Kündigung des Arbeitsverhältnisses

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen über Anordnungen der Universität Zürich etwa betreffend ein Anstellungsverhältnis nach § 46 Abs. 2 und 5 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG, LS 415.11) und § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und 19a sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.

1.2

Die Beschwerdeführerin hält wie gesagt an ihrem Antrag für eine Entlassung altershalber fest. Sie verlangt eventualiter sechs Monatslöhne Entschädigung sowie zwölf Monatslöhne Abfindung. Sie erzielte einen Bruttomonatslohn von Fr. 4'856.90 bzw. ein Jahresgehalt von Fr. 63'139.70. Einschliesslich des Anteils am 13. Monatslohn beträgt ein Monatslohn somit Fr. 5'261.65. Da die Vorinstanz der Beschwerdeführerin bereits eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen zugesprochen hat und der (mit Sicherheit höhere) Streitwert bezüglich der Entlassung altershalber sich vorliegend nicht exakt quantifizieren lässt, beträgt der Streitwert vor Verwaltungsgericht mindestens rund Fr. 84'000.-. Damit fällt die Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.

2.1

Nach § 11 Abs. 1 UniG gelten für das Universitätspersonal grundsätzlich die auf das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen. Gemäss § 11 Abs. 2 UniG können die Be­stimmungen der vom Universitätsrat zu erlassenden Personalverordnung von den für das Staatspersonal geltenden abweichen. Gemäss § 2 der Personalverordnung der Universität Zürich vom 29. September 2014 (LS 415.21) ist das allgemeine kantonale Personalrecht anwendbar, sofern die Universitätsordnung der Universität Zürich vom 4. Dezember 1998 (LS 415.111) und diese Verordnung keine abweichenden Regelungen treffen. Dies ist vorliegend der Fall, sodass das Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) und die Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111) Anwendung finden.

2.2

Nach § 18 Abs. 2 PG darf die Kündigung durch den Staat nicht missbräuchlich sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Bevor die Anstellungsbehörde eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, räumt sie der oder dem Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten ein; von einer Bewährungsfrist kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann (§ 19 Abs. 1 PG). Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, müssen durch eine Mitarbeiterbeurteilung oder durch ein gleichwertiges Verfahren belegt werden (§ 19 Abs. 2 PG).

Die Beweislast für das Vorliegen sachlich zureichender Gründe für eine Kündigung liegt dabei beim öffentlichrechtlichen Arbeitgeber bzw. bei der öffentlichrechtlichen Arbeitgeberin (vgl. Marco Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 24). Die Gründe, die zur Kündigung Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung der oder des Angestellten einem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (vgl. BGr, 1. November 2010,8C_690/2010, E. 4.2.2, und 1. Juli 2010,8C_826/2009, E. 2 und 4.5). Stets zu beachten sind die allgemeinen verfassungs­rechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 2 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass eine nicht weniger einschneidende Massnahme ebenfalls zum Ziel führen würde, und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (VGr, 21. Juli 2010, PB.2010.00012, E. 13.3, und 11. April 2018, VB.2017.00769, E. 2.1).

2.3

Die Vorinstanz qualifiziert die Kündigung als formell rechtswidrig, weil der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nur pro forma gewährt worden sei, und spricht ihr deswegen zwei Monatslöhne als Entschädigung zu. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Auflösung des Anstellungsverhältnisses sei materiell und formell rechtswidrig gewesen und ihr seien deswegen sechs Monatslöhne als Entschädigung zuzusprechen. Dazu macht sie zur Hauptsache geltend, die Kündigung durch die Beschwerdegegnerin sei unverhältnismässig gewesen, weil bei ihr die Voraussetzungen für eine Entlassung altershalber als erfüllt zu betrachten seien. Am auf Letzteres zielenden (Rekurs-)Antrag hält sie denn auch wie erwähnt in ihrer Beschwerde sinngemäss fest.

Nach dem Wortlaut von § 63 Abs. 3 VRG, der nur auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, kann allein die Rekursbehörde einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung beurteilen (§ 27a Abs. 2 VRG). Dem Verwaltungsgericht soll dies verwehrt sein; es soll in jedem Fall nur noch die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen können (VGr, 5. März 2014, VB.2012.00792, E. 3.1). Dies gilt nach ständiger Praxis im Anwendungsbereich des kantonalen Personalgesetzes. Diese Beschränkung der Entscheidbefugnis gilt nur dann nicht, wenn sich die angefochtene Kündigungsverfügung als nichtig erweist: In diesen Fällen geht es nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt und deshalb eine Entschädigung zuzusprechen ist, sondern um die originäre Gültigkeit der Kündigung (VGr, 20. Februar 2013, VB.2012.00747, E. 2 mit Hinweis).

Vorliegend wird zwar keine Aufhebung der Kündigung bzw. Weiterbeschäftigung beantragt. Die Auflösung des Anstellungsverhältnisses steht somit ausser Frage. Gleichwohl ist es dem Verwaltungsgericht nicht verwehrt zu prüfen, ob anstelle der Kündigung eine Entlassung altershalber Platz zu greifen habe.

3.

3.1

Die Besonderheit der (vorzeitigen) Entlassung altershalber nach § 24b PG liegt darin, dass die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber sämtliche Spargutschriften beider Seiten des Dienstverhältnisses bis zum ordentlichen Pensionsalter mit einer Einmaleinlage in die Vorsorgeeinrichtung ausfinanziert (Weisung des Regierungsrats vom 11. Dezember 2013 zum Gesetz über die Nachführung des Personalrechts im Hinblick auf die Verselbständigung der Versicherungskasse für das Staatspersonal, KR-Nr. 5049/2013 [Weisung], S. 14). Eine Entlassung altershalber setzt dabei voraus, dass die gleichen materiellen und formellen Voraussetzungen erfüllt sind, die für eine ordentliche Kündigung gelten. Es bedarf mithin nebst dem Erreichen der Altersschwellen gemäss § 24b Abs. 1 lit. c PG eines sachlichen Grundes im Sinn von § 18 Abs. 2 PG. Sodann ist die Ausfinanzierung der Spargutschriften nur dann gerechtfertigt, wenn die Mitarbeiterin oder den Mitarbeiter kein Verschulden an der Entlassung trifft (§ 24b Abs. 1 lit. d PG). Nach der Weisung (S. 16) ist auf den Verschuldensbegriff abzustellen, wie er vom Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Abfindung (§ 26 PG) entwickelt wurde; typische Fälle sind demnach die Aufhebung der Stelle oder "der Tatbestand, dass die oder der Angestellte die gewachsenen Anforderungen einer Stelle aufgrund mangelnder Eignung nicht mehr erfüllen kann".

Vorweg zu klären ist, ob ein Rechtsanspruch auf Entlassung altershalber besteht, sofern die Voraussetzungen von § 24b Abs. 1 PG erfüllt sind, oder ob diese Entlassungsform im Ermessen der arbeitgebenden Behörde liegt. Neben dem Erreichen der Altersschwelle muss ein sachlicher Grund für die Kündigung vorliegen; das Alter der arbeitnehmenden Person allein vermag eine Entlassung altershalber nicht zu rechtfertigen. Liegt kein solcher sachliche Grund vor, ist die Entlassung materiell rechtswidrig, sei sie nun altershalber oder ordentlich ausgesprochen worden. Sind die weiteren Voraussetzungen von § 24b PG erfüllt, ist eine (ordentliche) Kündigung nicht statthaft. Mit der gesetzlichen Verankerung der Vorschriften über die Voraussetzungen, wann eine (vorzeitige) Entlassung altershalber vorliegt bzw. wann der Kanton als Arbeitgeber die Ausfinanzierung sämtlicher Sparbeiträge zu leisten bereit ist (Weisung, S. 14), ist nur schon aus Gründen der Rechtsgleichheit und des Regelungszwecks eine diesbezügliche Wahlmöglichkeit der arbeitgebenden Behörde ausgeschlossen.

3.2

Die Beschwerdegegnerin begründet die Kündigung im Wesentlichen mit mangelhaften Leistungen der Beschwerdeführerin. Auch nach Ansetzen einer Bewährungsfrist hätten sich die Arbeitsleistungen nicht verbessert. Die ungenügende Arbeitsleistung hatte sich aus zwei Mitarbeiterbeurteilungen ergeben, nach deren erster die Bewährungsfrist von sechs Monaten angesetzt worden war. Die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin war davor seit ihrem Stellenantritt durchweg als gut beurteilt worden, so in ihrem Probezeitbericht von 2007 sowie in Mitarbeiterbeurteilungen von 2008 und 2014. In ausführlicher Form steht dies auch im Zwischenzeugnis vom 7. März 2016. Aus den Akten ergibt sich, dass die Leistungen der Beschwerdeführerin bis zu einem Wechsel ihrer Vorgesetzten 2016 als gut beurteilt wurden, auch wenn in einer Mitarbeiterbeurteilung ein untergeordneter Vorbehalt bezüglich des abgearbeiteten Arbeitsvolumens gemacht wird.

3.2.1

Unter Beizug einer externen Fachperson reorganisierte die Beschwerdegegnerin die Einheit [welcher die Beschwerdeführerin angehörte …].

Ziel der Reorganisation – so die Beschwerdeant­wort – sei eine Professionalisierung des Bereichs [wo die Beschwerdeführerin arbeitete …] gewesen […]. Damit verbunden gewesen seien die Automatisierung von Prozessen, neue Arbeitsabläufe und eine Verlagerung einzelner Aufgaben. […]. Eine Reduktion der Anzahl Mitarbeitender sei nicht angestrebt worden […].

3.2.2

Nach dieser Reorganisation, Neuverteilung von Aufgaben und dem damit einhergegangenen Wechsel der Vorgesetzten wurden die Leistungen der Beschwerdeführerin als erheblich schlechter beurteilt und als ungenügend eingestuft. Zwar führte die Beschwerdegegnerin zur Einarbeitung in die neuen Aufgaben und als Begleitung der Reorganisation diverse Schulungen durch, an denen auch die Beschwerdeführerin teilnahm; trotzdem konnte die Beschwerdeführerin das vor der Reorganisation erbrachte Arbeitsniveau nicht halten. Aufgrund der Aktenlage erscheinen die Reorganisation bzw. Umstrukturierung der Abteilung und die dadurch gestiegenen Anforderungen als ursächlich für die Leistungsmängel der Beschwerdeführerin. Das mangelhafte Leistungsvermögen der Beschwerdeführerin resultierte damit im Wesentlichen aus der Veränderung der Stelle, die nach der Reorganisation, wie vorstehend ausgeführt, wesentlich veränderte objektive Anforderungen aufwies. Es ist damit darauf zu schliessen, dass von der Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen nicht verlangt werden konnte, den neuen Leistungsanforderungen aufgrund des geänderten Stellenprofils ihrer Anstellung zu genügen.

3.3

Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen erfüllt, um gegenüber der Beschwerdeführerin eine Entlassung altershalber nach § 24b PG anzuordnen: Aufgrund der Reorganisation besteht ein sachlicher Kündigungsgrund, und die Beschwerdeführerin trifft kein Verschulden daran, dass sie die veränderten Stellenanforderungen nicht zu erfüllen vermochte. Die betriebliche Restrukturierung hatte zudem eine Auflösung des Anstellungsverhältnisses der Beschwerdeführerin nach Vollendung des 55. Altersjahrs zur Folge. Die Beschwerdeführerin war zu diesem Zeitpunkt (31. Januar 2018) 61-jährig.

Spätestens nach Durchführung der Reorganisation und der damit einhergehenden Erkenntnis, dass die Beschwerdeführerin den gesteigerten Anforderungen nicht nachkommen könne, hätte die Beschwerdegegnerin demnach in Wahrung ihrer Fürsorgepflicht eine Entlassung altershalber in die Wege leiten müssen.

4.

4.1

Wie vorne (2.3) aufgezeigt, steht die Auflösung des Anstellungsverhältnisses per 31. Januar 2018 ausser Frage. Die Entlassung altershalber tritt an die Stelle der Beendigung des Anstellungsverhältnisses durch die arbeitgeberseitig verfügte Kündigung. Die Beschwerdeführerin ist somit hinsichtlich der finanziellen Folgen der Auflösung des Anstellungsverhältnisses so zu stellen, wie wenn die Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch die Beschwerdegegnerin von Anfang an rechtmässig erfolgt wäre. Die Angelegenheit ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die finanziellen Folgen der Entlassung altershalber anordnen bzw. vollziehen kann. Dabei wird die Beschwerdegegnerin auch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführerin eine Abfindung zusteht (vgl. § 26 Abs. 3 und § 16 lit. g PG).

4.2

Wie gesagt macht die Beschwerdeführerin überdies geltend, die Auflösung des Anstellungsverhältnisses sei materiell und formell rechtswidrig gewesen und ihr seien deswegen sechs Monatslöhne als Entschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz qualifiziert die Kündigung als formell rechtswidrig, spricht der Beschwerdeführerin jedoch nur zwei Monatslöhne als Entschädigung zu.

4.2.1

Gemäss dem oben (3.2 f.) Gesagten war für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ein sachlicher Grund gegeben und jenes Auflösung materiell nicht rechtsverletzend. Eine Rechtsverletzung, die allein aus der Vereitelung der Entlassung altershalber resultiert, lässt sich bei diesem Ausgang unmittelbar beheben und braucht nicht in einen Entschädigungsanspruch umgemünzt zu werden.

4.2.2

Zu prüfen ist schliesslich, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss komme, dass die Kündigung in formeller Hinsicht mangelhaft sei. Sie begründet dies damit, dass die Beschwerdegegnerin dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht genügt habe. Sie habe sich mit der Stellungnahme der Beschwerdeführerin bezüglich der beabsichtigten Kündigung nicht tatsächlich auseinandergesetzt und somit das rechtliche Gehör nur pro forma gewahrt. Im Zusammenhang mit der Kündigungsverfügung vom 7. Juli 2017 sei somit der Gehörsanspruch verletzt worden. Die Kündigung leide an einem formellen Mangel von "einigem Gewicht", und die Beschwerdeführerin sei bereits über 10 Jahre bei der Beschwerdegegnerin angestellt und zudem über 60 Jahre alt gewesen. Unter diesen Umständen erscheine eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen als angemessen.

Die Beschwerdegegnerin schreibt in ihrer Kündigungsverfügung vom 7. Juli 2017, die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 19. Juni 2017 zum rechtlichen Gehör gewürdigt zu haben. Unbestrittenermassen konnte die Beschwerdeführerin vor Erlass der Kündigungsverfügung Stellung zum Sachverhalt und zur beabsichtigten Kündigung nehmen. Die Beschwerdeführerin tut nirgends dar, die Kündigung habe schon vor der Gehörsgewährung faktisch festgestanden, was eine Verletzung des Gehörsanspruchs darstellen würde. Davon geht auch die Vorinstanz nicht aus. Deshalb aber ist es unzutreffend, bei der vorliegenden Kündigung von einer Verletzung des Gehörsanspruchs auszugehen. Einerseits gewährte die Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen und nach dem zeitlichen Ablauf rechtliches Gehör. Andererseits wurde dem Anspruch darauf mit der im Begleitschreiben zur Kündigungsverfügung erwähnten Würdigung des beschwerdeführerischen Schreibens vom 19. Juni 2017 auch genügt.

Der Kündigungsentscheid der Beschwerdegegnerin genügt den Anforderungen an die Gehörsgewährung. Dass sie darin nicht auf jedes der zahlreichen Vorbringen der Beschwerdeführerin im Detail eingegangen ist, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Somit ist auch nicht mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass die kritische Überprüfung und Berücksichtigung der Stellungnahme im Entscheidungsprozess nicht durch einen in zusammengefasster Form erbachten Hinweis als rechtsgenügender Nachweis genügt, wie sie sich in ihrer Beschwerdeantwort selbst zu rügen versucht. Warum durch den blossen "Eindruck", das rechtliche Gehör sei nur pro forma gewährt worden, der Gehörsanspruch verletzt sein soll, wie die Vorinstanz erwägt, leuchtet indes nicht ein. Es ist somit in dieser Hinsicht von einer formell korrekten Kündigung auszugehen.

An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, ihr sei anlässlich der Kündigung keine bzw. verspätete Akteneinsicht gewährt worden. Zwar hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 14. Juni 2017 verschiedene Termine zur Einsicht in das Personaldossier offeriert. Allerdings lagen diese mit einer Ausnahme sämtlich nach dem Termin für das rechtliche Gehör; und die eine Ausnahme betraf den Nachmittag jenes Tages, an welchem die Frist zur Gehörsgewährung ablief. Die Beschwerdeführerin bemängelte dies denn auch zeitgerecht und tat zusammen mit ihrer Eingabe am Tag der Kündigung dar, warum sie das einzige Terminangebot vor dem Ablauf der Gehörsgewährung nicht habe wahrnehmen können und dies auch nicht als sinnvolle Variante erschienen sei. Freilich wurde der Beschwerdeführerin für ihre Stellungnahme effektiv eine Fristerstreckung bis 30. Juni 2017 gewährt. Also hat die Beschwerdegegnerin eine gehörige Akteneinsicht nicht vereitelt und mithin den Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt. Die Kündigung ist somit auch aus diesem Grund nicht formell mangelhaft.

4.2.3

Bei diesem Ergebnis verbleibt jedenfalls grundsätzlich kein Raum für die Zusprechung einer Entschädigung nach § 18 Abs. 3 PG in Verbindung mit Art. 336a des Obligationenrechts (SR 220). Eine solche Entschädigung wird nach dem Wortlaut von § 18 Abs. 3 PG für eine ungerechtfertigte Kündigung ausgesprochen, wenn der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt wird. Die Entschädigungsfolge setzt damit voraus, dass die Kündigungsverfügung – aufgrund der eingeschränkten Entscheidbefugnis der Rechts­mittel­instanzen – Bestand hat. Hier wird aber die Kündigung durch eine Entlassung altershalber ersetzt (oben 3.3). Weil mit dem vorliegenden Urteil eine andere – und in Geldeswert sicher höhere – Leistung als die von der Vorinstanz gewährte Entschädigung zugesprochen wird und wie aufgezeigt (vorn 4.2.1 f.) weder in formeller noch in materieller Hinsicht ein Mangel in der Auflösung des Arbeitsverhältnisses besteht, ist auch die von der Vorinstanz festgelegte Entschädigung von zwei Monatslöhnen aufzuheben, ohne dass darin ein Ver­stoss gegen das Verbot der reformatio in peius gemäss § 63 Abs. 2 VRG läge.

5.

Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt (vorn 1.2), sind Gerichtskosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Die Gerichtskosten hat die unterliegende Beschwerdegegnerin zu tragen; die Beschwerdegegnerin ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Weil der Streitwert Fr. 15'000.- übersteigt (oben 1.2), ist als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG). Gemäss Art. 90 BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide in der Regel als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2); trifft das auch hier zu, ist dieses Urteil beim Bundesgericht nur anfechtbar, wenn es einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).