bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beurteilung fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, da kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG).

1.2

Soweit der Beschwerdeführer beantragt, der Beschwerdegegner 1 sei zu rügen, weil er dem Beschwerdeführer bisher keine Vollzugslockerungen gewährt habe, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es handelt sich dabei um eine justizvollzugsrechtliche Aufsichtsbeschwerde, für deren Beurteilung das Verwaltungsgericht nicht zuständig ist, weil es keine Oberaufsicht über die Verwaltungsbehörden ausübt (VGr, 19. August 2014, VB.2014.00258, E. 1.2).

1.3

Der Beschwerdeführer stellt bezüglich der vor Vorinstanz erfolgten Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ein Feststellungsbegehren; nämlich soll im vorliegenden Beschwerdeverfahren festgestellt werden, dass die Vorinstanz ihm die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu Unrecht verweigert habe.

1.3.1

Feststellungsbegehren setzen ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist gegeben, wenn der Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind Feststellungsbegehren subsidiär (vgl. zum Ganzen VGr, 18. Dezember 2013, VB.2013.00731, E. 1.2 mit Hinweisen; BGE 126 II 300 E. 2c; Jürg Bosshart/Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19 N. 26).

1.3.2

Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hatte die Möglichkeit, konkrete rechtsgestaltende Anordnungen zu beantragen, namentlich die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das vorinstanzliche Verfahren. In Bezug auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters tat er dies auch, indem er beantragte, sein Rechtsvertreter sei für das vorinstanzliche Verfahren als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu entschädigen. Vom anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer kann grundsätzlich erwartet werden, dass die Begehren klar und eindeutig formuliert sind; ohnehin würden sich auch aus der Beschwerdebegründung keine Hinweise darauf ergeben, dass der Beschwerdeführer ein gestalterisches Begehren stellen wollte. Auf das Feststellungsbegehren kann somit nicht eingetreten werden.

2.

2.1

Nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer inzwischen zum Strafende aus dem Strafvollzug entlassen wurde, hat der Entscheid über die bedingte Entlassung seinen Gegenstand verloren. Demzufolge ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens dahingefallen, weshalb dieses als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 25; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63 N. 6).

2.2

Zu prüfen bleibt die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung sowie die Kostenauflage des vorinstanzlichen Entscheids vom 1. Oktober 2019, ist doch das Rechtschutzinteresse des Beschwerdeführers in dieser Hinsicht nicht weggefallen (vgl. VGr, 12. Juli 2019, VB.2019.00379).

3.

3.1

Die Nebenfolgenregelung des vorinstanzlichen Entscheids wird bei Gegenstandslosigkeit vor Verwaltungsgericht nach Ermessen und im Sinn der Billigkeit überprüft. Neu festzusetzen sind die Nebenfolgen nur dann, wenn sich ihre Regelung ohne Weiteres als unzutreffend herausstellt. Dabei fordert die Prozessökonomie grundsätzlich, auf die eingehende Behandlung hypothetisch gewordener Fragen zu verzichten. Wenn die Vorinstanz Kosten und Parteientschädigungen nach dem Unterliegerprinzip verteilt hat (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG), so ist ihre Regelung der Nebenfolgen dann fehlerhaft, wenn der betreffende Entscheid im Ergebnis nicht haltbar ist. Dementsprechend nimmt das Verwaltungsgericht in solchen Fällen, wenn ein materieller Entscheid angefochten worden ist, eine summarische Prüfung des angefochtenen Entscheids in der Hauptsache vor (VGr, 31. Oktober 2017, VB.2017.00665, E. 4 mit weiteren Hinweisen; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 77).

3.2

Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann; dabei hat sie diesen anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wird die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3 StGB).

3.2.1

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr, 22. September 2016,6B_664/2016, E. 1.2.3; BGE 133 IV 201 E. 2.2 und 2.3). Im Sinn einer Differenzialprognose sind die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben insbesondere zu prüfen, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen wird (BGr, 19. Juli 2017,6B_215/2017, E. 2.4; BGE 124 IV 193 E. 5b/bb).

3.2.2

Bei der Beurteilung der Legalprognose kommt der zuständigen Behörde Ermessen zu. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und die günstige Legalprognose allein gestützt auf das Bedenken weckende Vorleben der vom Freiheitsentzug betroffenen Person zu verneinen (BGE 133 IV 201 E. 3.2). Aus dem gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Rechtsbrüche sprechen (BGr, 19. Mai 2015,6B_93/2015, E. 5.3; BGr, 12. Juli 2010,6B_331/2010, E. 3.3.5; vgl. Cornelia Koller, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wipräch-tiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. A., Basel 2019 [Basler Kommentar Strafrecht I], Art. 86 N. 7). Einwandfreies Verhalten in der Anstalt spricht ebenso wenig für künftige Legalbewährung, wie mangelhafte Führung im Vollzug geringere Bewährungsaussichten indiziert (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. A, Bern 2009, Art. 86 Rz. 5).

3.2.3

Hat der Gefangene ein Delikt begangen, das unter den Katalog von Art. 64 Abs. 1 StGB fällt, und kann die Vollzugsbehörde die Frage der Gemeingefährlichkeit nicht eindeutig beantworten, so hat hinsichtlich des Entscheids über die bedingte Entlassung die Beurteilung der Gemeingefährlichkeit durch die Kommission nach Art. 62d Abs. 2 StGB zu erfolgen (Art. 75a StGB).

3.3

Die Vorinstanz erwog gestützt auf die massgeblichen Akten, dass beim Beschwerdeführer aufgrund seiner deutlich belasteten Legalprognose nicht von einer Bewährung in Freiheit auszugehen sei. Es bestünde weiterhin eine deutliche Rückfallgefahr für Delikte gegenüber den Rechtsgütern Leib und Leben, und es habe keine vertiefte Auseinandersetzung mit den Taten stattgefunden. Sodann habe sich das Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers deutlich verschlechtert, und es bestünden gewisse Zweifel, ob er bei einer Entlassung die benötigte Unterstützung aus seinem sozialen Empfangsraum erfahren würde. Zudem verfüge er über keine erkennbare Schuldeinsicht. Auch die Differenzialprognose spräche für den Verbleib des Beschwerdeführers im Strafvollzug.

3.4

Eine summarische Prüfung des vorinstanzlichen Entscheids ergibt, dass sich dieser mit den massgeblichen Kriterien zur Erstellung der Prognose über das künftige Wohlverhalten des Beschwerdeführers auseinandersetzte; diese Erwägungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Daran ändert auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, dass die Verschlechterung des Vollzugsverhaltens auf Vollzugsfehler des Beschwerdegegners 1 zurückzuführen sei. Insofern erscheinen die Abweisung des Rekurses und auch die dem Ausgang des Verfahrens entsprechende Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht als offensichtlich falsch, und die Regelung der Kostenfolgen gemäss Dispositivziffer II der Verfügung vom 1. Oktober 2019 ist zu bestätigen.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seine Mittellosigkeit zu Unrecht verneint und hätte seinen Rechtsvertreter entschädigen müssen. Er erhalte im Strafvollzug bloss sein Pekulium und sei bereits vor dem Strafvollzug verschuldet und von der Sozialhilfe abhängig gewesen, dies sei aktenkundig, was die Vorinstanz übersehen habe.

4.2

Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, haben neben der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (§ 16 Abs. 1 VRG) Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

4.2.1

Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Halten sich die Aussichten auf Obsiegen bzw. Unterliegen indessen ungefähr die Waage, ist das Begehren nicht offensichtlich aussichtslos (Plüss, § 16 N. 46).

4.2.2

Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (Plüss, § 16 N. 18).

4.2.3

Die sachliche Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung setzt voraus, dass das Verfahren die Interessen der gesuchstellenden Person in schwerwiegender Weise betrifft. In der Praxis werden an die Bejahung der schwerwiegenden Betroffenheit nur geringe Anforderungen gestellt (Plüss, § 16 N. 80). Weiter wird vorausgesetzt, dass das Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsverbeiständung erforderlich machen (BGE 130 I 180 E. 2.2; Plüss, § 16 N. 81).

4.3

Die Vorinstanz wies das Gesuch des Beschwerdeführers ab, weil dieser zur Geltendmachung seiner Mittellosigkeit lediglich auf sein Pekulium verwiesen habe, ohne aber nähere Hinweise zu seinen finanziellen Verhältnissen zu machen.

4.3.1

Stellt eine Person ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist sie in Bezug auf den Nachweis ihrer Bedürftigkeit mitwirkungspflichtig (§ 7 Abs. 2 lit. a VRG): Es obliegt ihr, sämtliche zum Zeitpunkt der Gesucheinreichung bestehenden finanziellen Verpflichtungen sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen. Verweigert eine gesuchstellende Person die zur Beurteilung ihrer aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so ist ihre Bedürftigkeit zu verneinen. An die Mitwirkungspflicht sind praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen (Plüss, § 16 N. 38). Die Entscheidinstanz muss unbeholfene Gesuchstellende auf ihre Mitwirkungspflicht hinweisen. Ist der Gesuchstellende jedoch rechtskundig vertreten, wie im vorliegenden Fall, so besteht in der Regel keine Hinweispflicht. Die Mittellosigkeit kann sich auch aufgrund der Akten oder Umstände ergeben, ohne dass ein handfester Beleg eingefordert werden muss. In der Regel ohne detaillierte Belege zu bejahen ist etwa die Mittellosigkeit von Personen, die Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beziehen (Plüss, § 16 N. 40 f.). Sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren trifft die beschwerdeführende Partei eine Begründungs- bzw. Substanziierungspflicht. Sie hat die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 62).

4.3.2

Der Beschwerdeführer substanziierte in seinem Rekurs vom 26. August 2019 nicht, aus welchen Akten sich seine Mittellosigkeit ergeben würde, sondern beschränkte sich darauf, geltend zu machen, er habe nur sein Pekulium als Einkommen. Damit kam der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer seiner Substanziierungspflicht nicht nach. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz nicht gehalten, den Sachverhalt umfassend zu prüfen oder den Beschwerdeführer auf seine Mitwirkungspflicht aufmerksam zu machen. Zumindest aus der alleinigen Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer im Strafvollzug befindet, ergibt sich noch keine Mittellosigkeit; auch im Strafvollzug besteht die Möglichkeit, ein Arbeitsentgelt zu erzielen und dieses zu sparen, zu erben oder bereits vorgängig im Besitz eines gewissen Vermögens gewesen zu sein und dieses zu erhalten. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz die Mittellosigkeit zu Recht verneinte und sein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abwies. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.

4.4

Bei Gegenstandslosigkeit erwächst die dem Rechtsmittelverfahren zugrunde liegende Verfügung nicht in Rechtskraft. Vielmehr wird typischerweise das gesamte Verfahren einschliesslich des Verwaltungsverfahrens hinfällig, wogegen etwa bei einem Rückzug bloss das Rechtsmittelverfahren abgeschrieben wird. Bei Gegenstandslosigkeit entfällt jedoch das aktuelle und praktische Rechtsschutzinteresse des Rekurrenten (oder Beschwerdeführers) an der autoritativen Entscheidung in der Streitsache (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28 N. 24 f.). Für diesen Fall ist in aller Regel die Erledigungsform einer präsidialen Verfügung für formelle Erledigungen vorgesehen (§ 38 b Abs. 1 lit. b VRG; Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 38b N. 7; Donatsch, § 63 N. 2). Aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge, die über die reine Feststellung der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens hinausgingen, mussten vorliegend jedoch die im angefochtenen Entscheid festgelegten Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie, damit zusammenhängend, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung, beurteilt werden, die Teil des Dispositivs bilden (Donatsch, § 65 N. 15). Die Beurteilung der von der Vorinstanz festgelegten Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (vorn E. 3.4; E. 4.3.2) erforderte – wenn auch im Rahmen einer bloss summarischen Prüfung – einen materiellen Entscheid. Insofern liegt demnach ein Erkenntnis und nicht eine alleinige formelle Erledigung der Streitsache vor. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen, sofern darauf eingetreten und sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.

5.

5.1

Über Kosten- und Entschädigungsfolgen im gegenstandslos gewordenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren entscheidet das Gericht nach Ermessen, wobei es berücksichtigt, wer die Gegenstandslosigkeit verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte. Die Kosten können aber auch – insbesondere bei Versagen der erwähnten Kriterien – nach anderweitiger Billigkeit verlegt werden (Plüss, § 13 N. 74 ff.).

5.2

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner 1 als effektives Strafende fälschlicherweise den 2. März 2020 festgehalten hatte. Erst auf Intervention des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens korrigierte der Beschwerdegegner 1 diesen Fehler. Aus Billigkeitsgründen rechtfertigt es sich deshalb, die Gerichtskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zur Hälfte dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen (Plüss, § 13 N. 75). Aufgrund des Nichteintretens und im Übrigen der Abweisung der Beschwerde ist dem Beschwerdeführer ebenfalls die Hälfte der Gerichtskosten aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung steht ihm mangels überwiegenden Obsiegens – auch aus Billigkeitsgründen – nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.3

Es bleibt, das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung nach Massgabe der bereits erwähnten rechtlichen Grundlagen (vorn E. 4.2) zu prüfen.

5.3.1

Im Beschwerdeverfahren verwies der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Mittellosigkeit auf die Begründung des Urteils des Obergerichts vom 10. April 2015, wonach er vor seiner Verhaftung keine Arbeit mehr gehabt habe, sondern vom Sozialamt unterstützt worden sei und zudem Schulden von über Fr. 50'000.- habe (Urteil des Obergerichts vom 10. April 2015, S. 22).

5.3.2

Auch vor Verwaltungsgericht gilt, dass die Partei, die um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, ihre Mittellosigkeit darzutun hat. Der Verweis auf das Urteil des Obergerichts, aus welchem sich ergebe, dass er bereits vor Strafantritt Sozialhilfe bezogen und zudem Schulden habe, reicht dazu jedenfalls nicht aus. Es fehlen jegliche Angaben zu den bestehenden finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers: Es erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass er sich mit seinem Pekulium realisierbares Vermögen angespart hat oder im Laufe des Vollzugs in den Genuss eines Erbes gekommen ist (vorne, E. 4.3.2). Dass der Beschwerdeführer über Vermögen aus Erbschaft verfügt, ergibt sich auch aus der zitierten Stelle des obergerichtlichen Urteils (Urteil des Obergerichts vom 10. April 2015, S. 22). Insofern als der Beschwerdeführer explizit auf diese Textstelle verweist, wäre es an ihm gewesen, sich auch zu der Realisierbarkeit des Vermögens aus Erbschaft zu äussern, was er aber nicht getan hat. Sodann reicht der Hinweis auf bestehende Schulden nicht aus, da fällige Schulden nur in die Berechnung der Mittellosigkeit einbezogen werden, wenn diese nachweislich bezahlt werden (Bernhard Waldmann, Basler Kommentar, Art. 29 BV N. 77; VGr, 28. August 2018, VB.2018.00225, E. 6.2). Der Beschwerdeführer reichte dazu jedoch keine Unterlagen ein. Damit legte er auch im Beschwerdeverfahren seine Mittellosigkeit nicht genügend dar. Eine diesbezügliche Aufforderung seitens des Verwaltungsgerichts durfte beim anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer unterbleiben, zumal sich dieser angesichts des vorinstanzlichen Entscheids seiner Mitwirkungspflicht vollumfänglich bewusst gewesen sein musste. Das Gesuch des Beschwerdeführers ist demzufolge mangels nachgewiesener Mittellosigkeit abzuweisen.