Widerruf der Niederlassungsbewilligung

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamtes betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt dieses für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und Integrationsgesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass dem Beschwerdeführer kein Anwesenheitsanspruch aus dem Freizügigkeitsabkommen zukomme. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, dass dies nicht zutreffe. Wie es sich damit verhält, kann wie sich zeigen wird (vgl. E. 3.3 f.), offengelassen werden.

2.2

Nach Art. 66a des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) und Art. 63 Abs. 3 AIG hat seit dem 1. Oktober 2016 das Strafgericht über die Wegweisung straffälliger Ausländer zu entscheiden und kann eine Niederlassungsbewilligung durch die Migrationsbehörden nicht allein wegen Straffälligkeit entzogen werden, wenn der Strafrichter von einer Landesverweisung abgesehen hat. Den Migrationsbehörden verbleibt aber weiterhin die Kompetenz, Niederlassungsbewilligungen zu widerrufen, wenn die zum Widerruf Anlass gebende Straftat vor diesem Datum begangen wurde (VGr, 13. Februar 2020, VB.2019.00811, E. 3.2 – 20. Juni 2018, VB.2018.00224, E. 2.2.4). Die vorliegend zum Widerruf Anlass gebende Straftat wurde im Zeitraum von Januar bis April 2016 und damit noch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB verübt, weshalb der Beschwerdegegner zu Recht über die Wegweisung befunden hat.

2.3

Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG liegt nach der Praxis vor, wenn diese die Dauer eines Jahrs überschreitet (BGE 139 I 145 E. 2.1, 135 II 377 E. 4.2). Dabei ist unerheblich, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (BGr, 12. Dezember 2019,2C_479/2019, E. 3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2019 mit einer Freiheitsstrafe von vier Jahren bestraft. Der Widerrufsgrund des Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG ist damit erfüllt.

2.4

Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht automatisch zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Ein solcher kann nur erfolgen, wenn er unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation der ausländischen Person als verhältnismässig erscheint. Bei Ausländerinnen und Ausländern, die sich – wie der Beschwerdeführer – auf das in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berufen können, ergibt sich das auch aus Art. 8 Abs. 2 EMRK. Der Leitgedanke von Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107), wonach das Kindesinteresse bei allen Entscheiden vorrangig berücksichtigt werden soll, wird ausländerrechtlich im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) berücksichtigt.

Landes- wie konventionsrechtlich sind hier namentlich die Art und Schwere der von der betroffenen Person begangenen Straftaten und des Verschuldens, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 139 I 145 E. 2.4, 135 II 377 E. 4.3; Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 N. 10). Die Niederlassungsbewilligung einer ausländischen Person, die sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn die Betroffenen hier geboren wurden und ihr ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht haben (BGE 139 I 16 E. 2.2.1; BGr, 11. März 2021,2C_925/2020, E. 2.3 – 19. August 2016,2C_300/2016, E. 3.2).

3.

3.1

Ausgangspunkt und Massstab der ausländerrechtlichen Interessenabwägung ist in erster Linie die Schwere des Verschuldens, das sich in der Dauer der vom Strafgericht verhängten Freiheitsstrafe niederschlägt (BGE 129 II 215 E. 3.1; BGr, 23. April 2019,2C_483/2018, E. 4.4 mit Hinweisen).

Gemäss Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2019 agierte der Beschwerdeführer im Zeitraum von ungefähr Anfang Januar 2016 bis zu seiner Verhaftung am 12. April 2016 im Grossraum Zürich als Drogenläufer. Es bestrafte den Beschwerdeführer wegen Erlangung, Aufbewahrung, Beförderung und Veräusserung von 3'825 Gramm Heroingemisch (765 Gramm reines Heroin) und 230 Gramm Kokaingemisch (147.2 Gramm reines Kokain). Über eine Zeitspanne von gut drei Monaten nahm der Beschwerdeführer eine Vielzahl von Einzelhandlungen, insgesamt über 80, mit Teilmengen von Drogen vor. Diese hohe Frequenz zeuge von einer beachtlichen kriminellen Energie. Der Beschwerdeführer handelte dabei aus rein finanziellen Motiven.

Ausländerrechtlich ist daher von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen und es besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an seiner Wegweisung.

3.2

Der heute 50-jährige Beschwerdeführer reiste 1999 im Alter von 27 Jahren in die Schweiz ein und hält sich hier nunmehr seit mehr als 23 Jahren auf. Wie die Vorinstanz ausführt, lebt der Beschwerdeführer zudem seit rund 15 Jahren mit seiner Lebenspartnerin in einem gefestigten Konkubinat und – seit deren Geburt – auch mit ihren beiden gemeinsamen Kindern zusammen. Er hat sich beruflich sehr gut integriert, arbeitete er doch von 1999 bis im April 2016 (Untersuchungshaft) bei demselben Arbeitgeber als Automechaniker. Nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft im September 2016 fand er im Frühjahr 2018 eine neue Arbeitsstelle, wiederum als Automechaniker. Bis zu seinem Eintritt in den Strafvollzug Anfang 2021 war er erwerbstätig. Sein langjähriger Arbeitgeber hat zudem erklärt, dass er den Beschwerdeführer nach Beendigung der Freiheitsstrafe anstellen würde. Der Beschwerdeführer befindet sich im offenen Vollzug und es werden ihm regelmässig Beziehungsurlaube gewährt. Gegen den Beschwerdeführer liegen keine Betreibungen vor und seine Sprachkenntnisse sind gut.

Gemäss einem Beschluss der Sozialbehörde Stäfa vom 13. April 2021 werden E und die beiden gemeinsamen Kinder von der Sozialhilfe unterstützt. Die Sozialbehörde geht davon aus, dass der Beschwerdeführer nach der Entlassung aus dem Justizvollzug wieder in die gemeinsame Wohnung zurückkehrt und im Wesentlichen für den Unterhalt seiner Lebenspartnerin und der beiden gemeinsamen Kinder aufkommen wird. Der Sozialhilfebezug für den Zeitraum ab Oktober 2017 bezieht sich sodann auf Kosten für Fremdbetreuung und für sozialpädagogische Familienbegleitungen. Vor diesem Hintergrund ist der Schluss der Vorinstanz, dass die Integration des Beschwerdeführers nur knapp mit der Dauer seiner Anwesenheit korreliere, unhaltbar.

Es ist überdies aktenkundig erstellt, dass beide Kinder des Beschwerdeführers besondere Bedürfnisse aufweisen. Bei der Tochter G wurde ein ADHS, eine Entwicklungsverzögerung und eine Störung der Impulskontrolle diagnostiziert. Sie ist sonderschulbedürftig. Auch beim Sohn F wurde ein ADHS diagnostiziert. Hinzu kommt, dass auch die Lebenspartnerin an erheblichen gesundheitlichen – insbesondere psychischen – Beschwerden leidet und sich in ambulanter integrierter psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung befindet. Gemäss einem Bericht der Therapeutin der Tochter G, leide diese sehr unter der Trennung vom Vater aufgrund des Strafvollzugs. Die behördlichen Unterstützungsmassnahmen (u.a. Beistandschaft für die beiden Kinder) beruhen nicht auf fehlendem Einsatz oder Interesse des Beschwerdeführers für seine beiden Kinder. Es ist im Gegenteil aktenkundig erstellt, dass der Beschwerdeführer für seine Lebenspartnerin und seine beiden minderjährigen Kinder sowohl in finanzieller wie auch in affektiver Hinsicht eine sehr wichtige Stütze ist. Den beiden Schweizer Kindern des Beschwerdeführers ist eine Ausreise nach Nordmazedonien nicht zumutbar. Sie haben ein sehr gewichtiges Interesse daran, in der Schweiz zu leben und hier insbesondere die obligatorische Schulzeit und Ausbildung zu absolvieren.

3.3

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt der qualifizierte Drogenhandel aus rein finanziellen Motiven als schwerwiegendes Delikt (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BGr, 31. Oktober 2019,2C_17/2019, E. 2.2). Während im Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens, wo die Fernhaltung nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur bei aktueller Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit infrage kommt, dürfen gegenüber Drittstaatenangehörigen auch generalpräventive Aspekte in der Interessenabwägung berücksichtigt werden (vgl. statt vieler BGr, 3. Oktober 2019,2C_1121/2018, E. 2.4.2; BGr, 29. November 2018,2C_385/2018, E. 5.3). Das bedeutet, dass es ein schwerwiegendes Delikt unter Umständen rechtfertigen kann, einen Drittstaatenangehörigen auch noch zu einem Zeitpunkt fernzuhalten, zu welchem von ihm keine relevante Rückfallgefahr (mehr) ausgeht.

Entgegen der Vorinstanz lässt sich gestützt auf das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers nicht schliessen, dass das Risiko für weitere Straftaten insgesamt als erhöht angesehen werden müsse. Hierfür bestehen aufgrund des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers während seines langjährigen hiesigen Aufenthalts keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Bei dem vom Beschwerdeführer begangenen Betäubungsmitteldelikt handelt es sich um seine erste grössere Straftat. Dem Vollzugsplan des Vollzugszentrums Bachtel vom 30. März 2021 kann entnommen werden, dass keine Rückfallgefahr besteht und auch der Führungsbericht vom 17. September 2021 fällt positiv aus. Die vom Beschwerdeführer früher begangenen Delikte, die mit Strafbefehlen geahndet wurden, sind alle bereits längere Zeit her. Zudem handelt es sich dabei nicht um einschlägige Vorstrafen, sondern insbesondere um Strassenverkehrsdelikte. In diesen Delikten kann daher vorliegend kein Hinweis auf eine erhöhte Rückfallgefahr gesehen werden. Der Beschwerdeführer zeigt sich ferner bemüht, für den Lebensunterhalt seiner Konkubinatspartnerin und der beiden gemeinsamen Kinder durch seine Erwerbstätigkeit aufzukommen und hat auch bereits eine Arbeitsstelle in Aussicht. Da dem Beschwerdeführer insgesamt eine gute Prognose gestellt werden kann, verbleiben allein generalpräventive Gründe, die für eine Wegweisung des Beschwerdeführers sprechen.

3.4

Generalpräventive Gesichtspunkte allein vermögen eine Wegweisung des Beschwerdeführers angesichts der vorstehend geschilderten besonderen familiären Umstände nicht zu rechtfertigen. Im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers, insbesondere aufgrund der als sehr hoch bzw. entscheidend einzustufenden Kindsinteressen an dessen Aufenthalt in der Schweiz, das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung.

3.5

Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers erweist sich demnach als unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer ist jedoch mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass ein Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung jederzeit möglich bleibt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Er ist entsprechend gestützt auf Art. 96 Abs. 2 AIG zu verwarnen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung zu belassen. Der Beschwerdeführer ist zu verwarnen.

Dieser Verfahrensausgang hat zur Folge, dass auch die Anordnung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer die Schweiz unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen hat, aufzuheben ist.

5.

5.1

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 [teilweise] in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dem Beschwerdeführer ist zudem für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) und für das Beschwerdeverfahren eine solche von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Parteientschädigung für das Rekursverfahren ist Rechtsanwalt H zu bezahlen, diejenige für das Beschwerdeverfahren Rechtsanwalt B.

5.2

Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung für das Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

5.2.1

Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Der Beschwerdeführer ist sodann mittellos, die Rechtsmittelerhebung war begründet, und die Rechtsvertretung erweist sich angesichts der sich stellenden Rechtsfragen als notwendig. Demnach ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung gutzuheissen und ist dem Beschwerdeführer in der Person seines Rechtsvertreters Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren zu bestellen.

5.2.2

Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren ist nach § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (LS 175.252) festzulegen. Gemäss dieser Bestimmung wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

5.2.3

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 13,15 Stunden sowie Auslagen im Betrag von Fr. 45.10 geltend. Dieser Aufwand ist angesichts der Schwierigkeit des Prozesses zu hoch, zumal der Beschwerdeführer bereits im Rekursverfahren anwaltlich vertreten war. Die Kostennote des Rechtsvertreters ist auf einen angemessenen Aufwand von acht Stunden zu kürzen. Die Rechtsanwalt B für das verwaltungsgerichtliche Verfahren auszurichtende Entschädigung ist folglich auf insgesamt Fr. 1'944.10 (inklusive Mehrwertsteuer) zu beziffern. Davon ist die dem Rechtsvertreter auszubezahlende Parteientschädigung von Fr. 1'615.50 (inklusive Mehrwertsteuer) in Abzug zu bringen, woraus eine Entschädigung von Fr. 328.60 (inklusive Mehrwertsteuer) resultiert.

5.2.4

Die Vorinstanz hat im Rekursverfahren dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung gewährt. Entsprechend dem Verfahrensausgang des Beschwerdeverfahrens sind daher die Nebenfolgen in den Dispositiv-Ziff. III und IV des Rekursentscheids anzupassen. Die Kosten des Rekursverfahrens sind dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandlos wird.

Die Vorinstanz setzte die Entschädigung für Rechtsanwalt H als unentgeltlichen Rechtsbeistand mit Fr. 3'027.90 (inklusive Mehrwertsteuer) fest. Von dieser Entschädigung ist die Rechtsanwalt H auszubezahlende Parteientschädigung von Fr. 2'154.00 (inklusive Mehrwertsteuer) in Abzug zu bringen, womit eine Entschädigung von Fr. 873.90 (inklusive Mehrwertsteuer) resultiert.

5.3

Der Beschwerdeführer ist auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.