Betriebsverbot Mobilfunkantennen

1.

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen grundsätzlich erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdeführenden machen zunächst geltend, das Baurekursgericht hätte auch auf den Rekurs des Beschwerdeführers 2 eintreten müssen.

2.2

Ist eine Vorinstanz auf ein Gesuch oder Rechtsmittel nicht eingetreten, weil sie eine Prozessvoraussetzung nicht als erfüllt erachtete, so ist die formell unterlegene Partei legitimiert, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid zu wehren (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a, N. 58). Gemäss § 23 Abs. 1 VRG muss die Rekursschrift einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Antrag und Begründung bilden formelle Gültigkeitsvoraussetzungen des Rekurses. Aus dem Antrag muss ersichtlich sein, inwiefern das Dispositiv des angefochtenen Entscheids abzuändern ist, sofern nicht dessen gänzliche Aufhebung verlangt wird. In der Begründung muss dargetan werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem Rechtsmangel leidet, was bedingt, dass sich der Rekurs mit den massgeblichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Zwar sind bei juristischen Laien keine hohen Anforderungen an Antrag und Begründung zu stellen. Letztere muss aber mindestens im Ansatz erkennen lassen, weshalb der beanstandete Entscheid angefochten wird. Lautete der angefochtene Entscheid auf Nichteintreten, muss in der Begründung dargelegt werden, dass und weshalb die Vorinstanz auf das Begehren hätte eintreten sollen (Alain Griffel, § 23 N. 12 ff. und N. 17 ff.).

2.3

Der Beschwerdeführer 2 legte vor der Vorinstanz nicht dar, inwiefern der Nichteintretensentscheid des Beschwerdegegners rechtsfehlerhaft gewesen sein soll. Der Rekurs verfügte damit über keine rechtsgenügende Begründung. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur egoistischen Verbandsbeschwerde erweisen sich zudem als korrekt, sodass in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG grundsätzlich darauf verwiesen werden kann und die Vorinstanz auch auf eine Fristansetzung zur Rekursverbesserung verzichten konnte. Aus dem Zweck des Vereins ("vorsorglicher Stopp der neuen Mobilfunktechnologie 5G" sowie Anstreben der "wissenschaftlichen Forschung") geht hervor, dass allgemeine Interessen durch den Verein vertreten werden und nicht spezifisch (auch) die Interessen der Mitglieder. So fehlen Formulierungen wie beispielsweise "Wahrung der Interessen der Anwohner", was auch die Wahrung der persönlichen Interessen der Mitglieder umfassen würde (vgl. BGr, 22. März 2018,1C_566/2017, E. 6). Demgemäss ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf den Rekurs des Beschwerdeführers 2 eingetreten.

3.

3.1

Vorliegend strittig ist die Frage, ob bei Mobilfunkantennenanlagen der Wechsel von 3G (UMTS) oder 4G (LTE) auf 5G (New Radio) im Bagatelländerungsverfahren zulässig ist. Nicht von den Anträgen des Beschwerdeführers 1 betroffen ist die Frage, ob auch der Wechsel von konventionellen zu adaptiven Antennen oder die Einführung des Korrekturfaktors im Bagatelländerungsverfahren zulässig ist (bezüglich Korrekturfaktor vgl. VGr, 27. Oktober 2022, VB.2021.00740/VB.2021.00743).

3.2

5G ist eine Weiterentwicklung der 4. Mobilfunkgeneration (LTE: Long Term Evolution). Die Weiterentwicklung verfolgt insbesondere die Ziele einer höheren Bandbreite und damit mehr Übertragungskapazität, eine höhere Übertragungsgeschwindigkeit und schnellere Reaktionszeiten. 5G soll insbesondere im Frequenzband 3.6 GHz eingeführt werden, ist aber in allen Mobilfunkfrequenzen einsetzbar. Dabei sinkt jedoch die Reichweite, da die Signale bei der Ausbreitung stärker abgeschwächt werden (Bundesamt für Umwelt, Information an die Kantone, Mobilfunk und Strahlung: Aufbau der 5G-Netze in der Schweiz, 17. April 2019, Ziffer 1). In der Praxis kann der Einsatz der 5G-Technologie auf drei Arten erreicht werden. Zum einen, indem neue Antennen errichtet werden; dies setzt immer ein ordentliches Baubewilligungsverfahren voraus. Weiter, indem ein bestehender Anlagestandort in Bezug auf die Exposition durch nichtionisierende Strahlung signifikant angepasst wird; auch dies setzt in der Regel ein ordentliches Baubewilligungsverfahren voraus. Schliesslich besteht die Möglichkeit, dass ein Anlagestandort geringfügig geändert wird, um 5G empfangen zu können. Insoweit ist nachfolgend zu prüfen, ob dies ebenfalls ein ordentliches Baubewilligungsverfahren voraussetzt oder Bagatelländerungen ohne die Durchführung eines solchen zulässig sind.

3.3

Die Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) erliess am 19. September 2019 die "Empfehlungen zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen: Dialogmodell und Bagatelländerungen". Sie hielt fest: Nicht jede Anpassung einer Mobilfunkanlage gelte rechtlich als Änderung im Sinne der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV), sondern nur Fälle gemäss Anhang 1 Ziffer 62 Absatz 5 NISV. Liege keine Änderung im Sinne der NISV vor und würden auch keine baulichen Änderungen vorgenommen, die über die bestehende Baubewilligung hinausgingen, müssten die Betreiberinnen auch kein neues Baugesuch einreichen. Sofern sich Inhalte des Standortdatenblattes ändern, solle dieses aktualisiert werden. Änderungen im Sinne der NISV von Mobilfunkanlagen führten nicht in jedem Fall zu einer nennenswerten Erhöhung der elektrischen Feldstärke. Um unverhältnismässigen administrativen Aufwand zu vermeiden, werde empfohlen, solche Änderungen unter folgenden Kriterien als Bagatelländerungen zu behandeln und auf eine (ordentliche) Baubewilligung zu verzichten:

1.

An Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen der Anlagegrenzwert vor der Änderung im massgebenden Betriebszustand bereits mehr als 50 % ausgeschöpft war, nehmen die berechneten elektrischen Feldstärken nicht zu.

2.

An den übrigen OMEN liegen die berechneten elektrischen Feldstärken im massgebenden Zustand mindestens 50 % unter dem Anlagegrenzwert und nehmen im Vergleich zur vorherigen Situation um weniger als 0,5 V/m zu.

Dem Konzept der Bagatellfälle liegt der Gedanke zugrunde, dass die Auswirkungen dieser Änderungen auf die Strahlung und auf Dritte so gering seien, dass die betreffenden räumlichen Massnahmen keine Beeinflussung der Vorstellung über die Nutzungsordnung aufgrund einer Beeinträchtigung der Umwelt im Sinne von Art. 22 des Raumplanungs- und Baugesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) bewirken. Sodann wurde das Konzept der Bagatellfälle auch entwickelt, um den Aufbau eines effizienten nationalen Mobilfunknetzes zu erleichtern, was der Zielsetzung des Fernmeldegesetzes entspricht. Diese Zielsetzung erlaubt es jedoch nicht, die Anforderungen anderer Bundesgesetze, insbesondere des Raumplanungsgesetzes und des Umweltschutzgesetzes, ausser Acht zu lassen (Jean-Baptiste Zufferey/Matthieu Seydoux, Les procédures cantonales applicables à la mise en place de la technologie 5G des antennes de téléphonie mobile, Gutachten zuhanden der BPUK, Freiburg, 7. Juni 2021, S. 40).

3.4

Wird anstelle von 3G oder 4G eine Mobilfunkantenne lediglich neu mit 5G betrieben, liegt keine ''Änderung einer Anlage'' im Sinne von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV vor. Ohne bauliche Änderungen ist solches gemäss den Empfehlungen der BPUK somit im Bagatelländerungsverfahren zulässig. Die Empfehlungen der BPUK sind nicht rechtlich bindend und es bleibt zu prüfen, ob im konkreten Fall nicht eine Baubewilligung gestützt auf die Minimalregelung der Baubewilligungspflicht nach Art. 22 RPG erforderlich ist (vgl. Zufferey/Seydoux, S. 40; VGr, 27. Oktober 2022, VB.2021.00740/VB.2021.00743, E. 3.3).

Mithin ist gestützt auf Art. 22 RPG zu eruieren, ob es sich beim Wechsel der Technologie um eine Änderung des Betriebs einer Anlage, mit der im Allgemeinen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige Folgen hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit bzw. der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht, handelt (vgl. BGE 139 II 134 E. 5.2; 122 Ib 379 E. 1e; BGr, 16. Oktober 2019,1C_431/2018, E. 2.2). Selbst eine zonenkonforme Nutzungsänderung ist bewilligungspflichtig, wenn die mit der neuen Nutzung verbundenen Auswirkungen intensiver sind als die bisherigen, was bei einer deutlichen Zunahme der Immissionen der Fall ist (BGr, 16. Oktober 2019,1C_431/2018, E. 2.2 mit Hinweisen).

3.5

Die NISV ist technologieneutral. Ihre Bestimmungen, wozu auch die Immissions- und Anlagegrenzwerte, als Ausfluss des Vorsorgeprinzips, zählen, gelten damit unabhängig davon, ob es sich bei der Mobilfunktechnologie um 3G (UMTS), 4G (LTE) oder 5G (New Radio) handelt. Es ist auch für die Berechnung der elektrischen Feldstärke irrelevant, mit welcher Technologie eine Mobilfunkantenne strahlt. Dass 5G eine andere Reichweite hat als beispielsweise 4G, führt sodann auch nicht dazu, dass eine höhere Sendeleistung erfolgt. Ein einfaches Umrüsten einer Mobilfunkantennenanlage von 4G auf 5G hat daher auch keine Erhöhung der Sendeleistung zur Folge. Die Sendeleistung ist ein wichtiger Punkt der Baubewilligung und darf grundsätzlich nicht ohne Änderungsbewilligung erhöht werden. Im Vergleich zu 3G und 4G hat 5G sodann ähnliche Eigenschaften in Bezug auf die Signalübertragung (BGr, 14. Februar 2023,1C_100/2021, E. 5.6.2). 5G ist gegenüber 4G keine ganz neue Technologie. Die Funktechnik bzw. Strahlung der Antennen ist im Bereich der heute verfügbaren Frequenzen mit 4G vergleichbar. Der Unterschied zu den Technologiestandards besteht im Grundsatz lediglich darin, dass die Daten anders verpackt und fokussierter übertragen werden (BAKOM, Fragen und Antworten zu 5G, Worin bestehen die Unterschiede zwischen 5G und 4G?, abrufbar unter www.bakom.admin.ch, zuletzt besucht am 12. April 2023). Längerfristigen Auswirkungen der 5G-Strahlung auf die Gesundheit sowie dem Vorsorgeprinzip wird mittels der Immissions- und Anlagegrenzwerte, welche technologieneutral sind, Rechnung getragen. Sodann sind die Qualitätssicherungssysteme der Mobilfunkbetreiber auch auf 5G anwendbar. Demgemäss kann nicht gesagt werden, dass das einfache Umstellen einer Antennenanlage auf 5G – ohne beispielsweise eine zusätzliche Änderung der Sendeleistung oder bauliche Massnahmen – solch wichtige Folgen hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung hat, dass ein Interesse der Öffentlichkeit bzw. der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren besteht. Daraus folgt, dass grundsätzlich die bereits rechtskräftig bewilligten Mobilfunkantennen ohne ordentliches Baubewilligungsverfahren die 5G-Technologie anwenden dürfen. Dass sich im legitimationsbegründenden Umkreis des Beschwerdeführers auch Umstellungen von Mobilfunkantennenanlagen auf 5G befinden, bei welchen zusätzlich beispielsweise die Sendeleistung erhöht wurde oder bauliche Massnahmen getroffen wurden, welche einer Baubewilligung bedurften, wird nicht substanziiert geltend gemacht. Demgemäss sind die strittigen Antennen weder abzuschalten noch zu demontieren.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer 1 macht sodann eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung geltend, da der Beschwerdegegner erst sieben Monate nach seinem Gesuch eine anfechtbare Verfügung erliess.

4.2

Das Verbot der Rechtsverweigerung wird verletzt, wenn sich die Behörde weigert, eine anfechtbare Anordnung zu erlassen, obwohl sie dazu verpflichtet wäre. Wird behördliches Handeln nicht grundsätzlich verweigert, erfolgt dieses aber nicht binnen der gesetzlichen Frist, oder – wo eine solche fehlt – nicht binnen angemessener Frist, ist eine Rechtsverzögerung anzunehmen (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, § 19 N 40 ff.). Die Grenze der zulässigen Verfahrensdauer ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Die Feststellung einer verfassungswidrigen Rechtsverzögerung setzt voraus, dass ein Beschwerdeführer die Vorinstanz erfolglos um eine raschere Abwicklung des Verfahrens ersucht und sein entsprechendes Interesse dargetan hat (BGr, 16. Oktober 2008,2D_110/2008, E. 5; VGr, 28. November 2019, VB.2018.00587, E. 10.2). Die Feststellung der Rechtsverzögerung entfaltet Wirkung, indem sie je nach den Umständen bei der Regelung der prozessualen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen ist. Sie kann jedoch nicht zur Gewährung jener staatlichen Leistung führen, die im Streit liegt (Bosshart/Bertschi, § 19 N. 54).

4.3

Da der Beschwerdegegner eine Verfügung erlassen hat, liegt keine Rechtsverweigerung vor; es ist stattdessen eine Rechtsverzögerung zu prüfen. Das Gesuch der Beschwerdeführer datiert vom 28. November 2020, die Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. Juni 2021. Mit E-Mail vom 22. April 2021 rügte der Beschwerdeführer 1, dass ihm immer noch keine anfechtbare Verfügung zugestellt worden sei und setzte dem Beschwerdegegner eine Frist von 14 Tagen zum Erlass der geforderten Verfügung.

4.4

Der Beschwerdegegner stand, soweit aus den Akten ersichtlich, mit dem Beschwerdeführer 1 mehrfach auf dem Korrespondenzweg im Kontakt; mitunter blieb er keineswegs untätig. Eine Erstbeantwortung des beschwerdeführerischen Begehrens erfolgte zudem offenbar bereits am 21. Januar 2021. Anders als etwa für die Behandlung von eigentlichen Baugesuchen (vgl. § 319 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]) existiert für die Behandlung von – in rechtlicher Hinsicht nicht leicht einzuordnenden – Eingaben wie jener der Beschwerdeführer vom 28. November 2020 auch keine Ordnungsfrist. Mit der Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend keine Rechtsverzögerung auszumachen.

5.

5.1

Die Vorinstanz erhob Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 5'500.-, welche sie dem Beschwerdeführer 1 zu 6/7 und dem Beschwerdeführer 2 zu 1/7 auferlegte. Die Kostenhöhe sowie die Verteilung der Kosten werden von den Beschwerdeführern beanstandet. Dabei kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer 2 überhaupt ein schutzwürdiges Interesse an einer für ihn ungünstigeren Kostenverteilung hat.

5.2

5.2.1

Gemäss § 338 PBG legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Die Gerichtsgebühr beträgt in der Regel Fr. 500.- bis Fr. 50'000.-.

5.2.2

Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der abzugeltenden Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs. Dabei darf auf Durchschnittserfahrungen abgestellt werden, weshalb die Gebühren nicht in jedem Fall genau dem erbrachten Verwaltungsaufwand entsprechen müssen. Sie sollen jedoch nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind. Bei ihrer Festsetzung darf innerhalb eines gewissen Rahmens der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden. Zudem darf gemäss dem Äquivalenzprinzip die Höhe der Gebühr die Inanspruchnahme gewisser Institutionen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts betont, dass dies namentlich bezüglich der Gerichtsgebühren gilt und dass deren Höhe aufgrund der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) den Zugang zur Justiz nicht übermässig erschweren darf (BGE 145 I 52 E. 5.2.1; BGE 143 I 227 E. 5; BGE 141 I 105 E. 3.2.2; vgl. auch: Andreas Kley in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. A., 2014, N. 7. zu Art. 29a BV; Giovanni Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. A., Zürich 2017, N. 8b zu Art. 29a BV).

5.2.3

Die Behörde hat die Gebührenhöhe gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen, wobei ihr – angesichts des oftmals weiten Gebührenrahmens – in der Regel ein grosser Ermessensspielraum zusteht (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 25).

5.2.4

Die Vorinstanz legte die Gerichtskosten auf Fr. 5'500.- fest. Hinzu kamen Fr. 180.- Zustellkosten. Das Interesse der Beschwerdeführer an der Betriebseinstellung der Mobilfunk-Antennenanlagen erweist sich im Vergleich zu anderen Baustreitigkeiten als durchschnittlich. Der Aufwand für das Verfahren erweist sich als leicht überdurchschnittlich, da unter anderem eine noch nicht höchstrichterlich entschiedene Frage zu klären war, welcher eine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Demgemäss erscheint die vorinstanzliche Kostenfestlegung im Rahmen ihres Ermessens.

5.3

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 13 Abs. 1 Satz 2 VRG). Wird auf den Rekurs eines Verfahrensbeteiligten nicht eingetreten (und entsteht der Rechtsmittelinstanz in Bezug auf diesen Verfahrensbeteiligten deshalb auch kein weiterführender Aufwand), ist es zulässig, diesen Verfahrensbeteiligten mit einem (deutlich) geringeren Anteil der Gesamtgerichtskosten zu belasten. Demzufolge lag es auch ohne Weiteres im Ermessen der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer 1, dessen Rekurs in materiell-rechtlicher Hinsicht alleine zu beurteilen war, den überwiegenden Anteil der Gesamtgerichtskosten aufzuerlegen.

Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Kostenregelung nicht zu beanstanden. Nachdem die Beschwerdeführer vollständig unterlagen, stand ihnen für das vorinstanzliche Verfahren auch keine Umtriebsentschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Die Verfahrenskosten sind den auch im Beschwerdeverfahren vollständig unterliegenden Beschwerdeführern nach Massgabe des vorstehend Ausgeführten ebenfalls nicht hälftig, sondern dem Beschwerdeführer 1 zu sechs Siebteln und dem Beschwerdeführer 2 zu einem Siebtel aufzuerlegen, je unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Für die Übernahme der den Beschwerdeführern entstandenen Kosten auf die Gerichtskasse besteht keinerlei Anlass. Da die Beschwerdeführer wie erwähnt auch im Beschwerdeverfahren vollständig unterliegen, steht ihnen von vornherein keine Umtriebsentschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).