Message concernant la révision partielle de la loi sur les cartels
(Wicki; N 9.6.22)

1 Contexte

2 Procédure de consultation

Le Conseil fédéral a chargé le DEFR de mener la procédure de consultation relative à la révision partielle de la LCart du 24 novembre 2021 au 11 mars 2022. L’invitation à prendre part à la consultation a été adressée aux gouvernements des 26 cantons, à 11 partis politiques, à 3 associations faîtières des communes, des villes et des régions de montagne, à 8 associations économiques faîtières et à 17 autres milieux et organisations intéressés.

3 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen

Remarques générales

Les éléments repris dans le présent projet induisent un rapprochement avec le droit de la concurrence de l’UE. Seule la mise en œuvre de la motion Français 18.4282 crée de nouvelles divergences par rapport au droit européen.

Contrôle des concentrations

Concernant le contrôle des concentrations, les tests tels que le test SIEC sont devenus la norme au plan international. Depuis la révision du règlement (CE) n^o 139/2004²³ (règlement CE sur les concentrations) en 2004, la Commission européenne applique explicitement le test SIEC pour analyser les concentrations d’entreprises. Suite à ce changement, de plus en plus d’États membres de l’UE ont révisé leur test pour harmoniser leur législation avec celle de l’UE. Depuis août 2022, tous les États membres de l’UE appliquent un test reposant sur la notion d’entrave significative à la concurrence. Dans certains pays, la transition a été plus rapide que dans d’autres. En Allemagne, par exemple, où le test de dominance était la norme de contrôle, certains ajustements ont été apportés en 2005 aux réglementations du droit des cartels visant les concentrations, avant l’adoption du test SIEC en 2013. Le traitement des concentrations d’entreprises qui, outre la Suisse, touchent aussi le marché de l’EEE, devrait s’en trouver largement simplifié en Suisse, dans la mesure où ces concentrations auront déjà été examinées par les autorités de l’UE. Dans ce cas de figure, les jugements européens seront repris en Suisse.

Droit civil des cartels

Le renforcement du droit civil des cartels est une préoccupation partagée à l’échelle internationale. L’UE accorde une grande importance à ce volet du droit et l’a durablement consolidé au cours des vingt dernières années. Outre divers arrêts importants de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)²⁴, la directive 2014/104 de l’UE sur les dommages-intérêts²⁵ adoptée en 2014 constitue une étape importante; elle énonce un large éventail de mesures visant à harmoniser autant que possible les dénominateurs communs des régimes nationaux de droit civil des cartels. Les États membres de l’UE avaient jusqu’à fin 2016 pour transposer la directive dans leur droit interne. Les expériences réalisées depuis lors dans ce domaine semblent positives, et la crainte, souvent exprimée, d’une multiplication des procédures judiciaires ne s’est pas matérialisée. Même aux États-Unis, où la culture en matière d’actions civiles est très marquée, le droit civil des cartels est depuis longtemps considéré comme essentiel à une mise en œuvre efficace du droit des cartels.

La présente révision renforce le droit civil des cartels en Suisse, même si les éléments prévus restent bien en deçà de la réglementation européenne. Par ailleurs, contrairement au droit de l’UE, elle prévoit expressément d’inscrire dans la loi la possibilité de réduire la sanction administrative en cas de versement spontané de dommages-intérêts aux lésés.

Mise en œuvre de la motion Français 18.4282

Avec la mise en œuvre de la motion Français 18.4282, la modification de l’art. 5 LCart crée une divergence par rapport au droit de l’UE. Selon la législation européenne, les accords horizontaux ou verticaux durs en matière de concurrence sont toujours considérés comme entraînant une restriction notable à la concurrence (le droit de l’UE parle d’accords restreignant «sensiblement» la concurrence) et sont donc autorisés uniquement s’ils peuvent être justifiés par des motifs d’efficacité économique. Cette législation inclut un cercle beaucoup plus large d’accords durs (accords contenant des «restrictions caractérisées») que la législation suisse, à l’instar, semble-t-il, du droit interne des États membres²⁶. En ce sens, le droit suisse des cartels en vigueur va déjà moins loin que le droit européen, et la modification de l’art. 5 LCart exigée par la motion ne fait que creuser cet écart.

La mise en œuvre de la motion va en outre à l’encontre des recommandations de l’OCDE. Selon ces recommandations, les accords horizontaux durs (au sens de l’art. 5, al. 3, LCart) constituent les infractions les plus graves au droit des cartels. Ils sont fortement susceptibles d’entraver de manière notable la concurrence, pour le moins entre concurrents directs. D’un point de vue économique, il est donc fondé de considérer que de tels accords affectent a priori la concurrence de manière notable, bien qu’ils soient parfois justifiables par des motifs d’efficacité économique²⁷. Détecter ce type de cartels, mener l’enquête et ouvrir des poursuites le cas échéant est donc un objectif politique majeur de l’OCDE et une priorité de mise en œuvre pour les autorités en matière de concurrence dans la zone OCDE et au-delà. Avec la mise en œuvre de la motion, la compétitivité de la Suisse risque dès lors de pâtir d’une appréciation clémente, en comparaison internationale, des accords durs en matière de concurrence.

Il existe, enfin, un risque que la modification ait un impact sur la coopération internationale dans le cadre de l’accord de coopération CH-UE, qui repose sur l’équivalence des règles des deux parties en matière de concurrence (cf. consid. 3 du préambule de l’accord de coopération CH-UE). Il n’est pas exclu que la collaboration de la COMCO avec la Commission européenne soit rendue plus difficile par une réglementation nettement plus permissive en Suisse que dans l’UE des accords en matière de concurrence.

La clarification légale concernant l’innocuité de principe des consortiums (art. 4, al. 1^bis, P-LCart) ainsi que la nouvelle règle relative aux infractions légères (art. 27, al. 1^bis, P-LCart) ne sont, en revanche, pas contraires au droit de l’UE. Dans l’UE également, les consortiums ne sont en principe pas considérés comme des accords en matière de concurrence. La nouvelle règle relative au seuil d’intervention (infractions légères) est comparable au principe de l’opportunité appliqué en droit européen.

4 Présentation du projet

5 Commentaire des dispositions

Art. 4, al. 1^bis

Le premier élément visant à mettre en œuvre la motion Français 18.4282 (le deuxième élément fait l’objet du nouvel art. 5, al. 1^bis, P-LCart, et le troisième, du nouvel art. 27, al. 1^bis, P-LCart) concerne le traitement des consortiums en droit des cartels. Le terme consortium désigne généralement la coopération entre plusieurs entreprises indépendantes en vue de la réalisation conjointe d’un projet (de construction, p. ex.). Les entreprises qui se réunissent en consortium peuvent être actives au même échelon du marché ou à des échelons différents. La demande de clarification formulée dans la motion Français 18.4282 est satisfaite par l’art. 4, al. 1^bis, P-LCart, qui pose l’admissibilité de principe des consortiums permettant ou renforçant une concurrence efficace. La loi énonce ainsi clairement que les consortiums sont foncièrement favorables à la concurrence, ce que considèrent déjà les autorités en matière de concurrence dans l’application du droit. Jusqu’à présent, la COMCO n’a encore jamais ouvert de procédure visant un consortium classique (c.-à-d. non «abusif»), et encore moins prononcé une interdiction ou une sanction à l’encontre d’un tel consortium.

La création d’un consortium peut servir toutes sortes d’objectifs, dont voici quelques exemples: réunir toutes les compétences nécessaires à un projet d’acquisition, qu’une entreprise seule ne peut posséder; permettre la réalisation d’un projet lorsqu’une entreprise ne dispose pas à elle seule des ressources suffisantes (personnel, machines, etc.) pour l’exécuter; satisfaire les garanties financières requises pour un projet; mutualiser les risques liés à un projet, lorsque ceux-ci ne sont pas supportables pour une entreprise seule; remplir les critères de qualification d’un appel d’offres, ou permettre de présenter une offre plus avantageuse. Les consortiums sont formés pour faire face à une situation concrète; ils sont pertinents sous l’angle économique et justifiés du point de vue commercial. Ils rendent possible la participation à des marchés publics ou à des appels d’offres privés, ou encore contribuent à l’amélioration de l’offre proposée, ce qui permet ou renforce le jeu de la concurrence. Il est exceptionnel que les consortiums restreignent la concurrence et doivent être qualifiés d’accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4, al. 1, LCart. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’un consortium est créé dans le seul but d’éliminer la pression concurrentielle exercée par un partenaire du consortium.

Art. 5, al. 1^bis

Le deuxième élément visant à mettre en œuvre la motion Français 18.4282 (le premier élément fait l’objet du nouvel art. 4, al. 1^bis, P-LCart, et le troisième, du nouvel art. 27, al. 1^bis, P-LCart) concerne la question de l’atteinte notable résultant d’un accord en matière de concurrence. La réglementation proposée pour donner suite à cette motion clarifie au niveau légal que, pour tout accord en matière de concurrence – autrement dit même s’il s’agit d’un accord «dur» (visé à l’art. 5, al. 3 ou 4, LCart) –, le caractère notable doit être examiné sur la base de critères tant qualitatifs que quantitatifs, si la présomption de suppression de la concurrence efficace est renversée. La pondération de ces deux critères s’effectue au cas par cas, dans le cadre d’une évaluation globale. Ainsi, il se peut qu’une entrave grave sous l’angle qualitatif soit notable même si elle est peu importante d’un point de vue quantitatif. Inversement, une entrave ayant une portée considérable d’un point de vue quantitatif peut être notable même si elle n’est pas grave sous l’angle qualitatif. À l’instar du texte de la motion, la formulation de la disposition proposée est délibérément ouverte, en particulier parce que la fixation de valeurs limites − comme des seuils de part de marché − représenterait un carcan trop étroit compte tenu de la diversité et de la complexité de la vie économique. La révision de l’art. 5 LCart vise à rétablir, en ce qui concerne les critères quantitatifs, la situation juridique de fait qui prévalait avant l’arrêt du TF dans l’affaire Gaba.

Art. 9, al. 1^bis, 1^ter et 5

Al. 1^bis

Les concentrations d’entreprises actives au niveau international doivent aujourd’hui être évaluées en parallèle par les autorités en matière de concurrence de plusieurs États, ce qui entraîne des redondances pour les entreprises et les autorités concernées. L’art. 9, al. 1^bis, P-LCart vise à réduire la charge liée aux procédures multiples.

Dans l’UE⁵⁶ et l’EEE⁵⁷, les concentrations réputées «de dimension communautaire» sont examinées par la seule Commission européenne. Autrement dit, dans ces cas-là, aucun examen n’est effectué par les autorités des États membres de l’UE ou de l’EEE. Si, pour la Suisse, tous les marchés de produits concernés par une opération de concentration comprennent la Suisse et au moins l’ensemble de l’EEE, il ne sera plus nécessaire de soumettre l’opération à l’appréciation de la COMCO. Dans la mesure où les autorités appliquent un processus d’évaluation commun (le test SIEC), on peut supposer qu’elles évaluent les concentrations de la même manière. Aussi, lorsqu’une opération de concentration lui est notifiée, la Suisse peut choisir unilatéralement de se placer dans la position d’un État membre de l’EEE et renoncer à examiner elle-même ladite opération. Par ailleurs, la simplification résultant de la réglementation proposée profite aussi aux entreprises. Il incombera aux entreprises concernées de vérifier si les conditions permettant de renoncer à la notification sont remplies.

Al. 1^ter

Il est prévu de simplifier l’obligation de notifier les concentrations d’entreprises dont les produits ou les services concernent – sous l’angle du droit des cartels – des marchés comprenant la Suisse et au moins l’EEE. Dès lors que les instances de l’UE interdisent les concentrations ou ne les autorisent qu’à certaines conditions ou charges sur ces marchés, leur décision déploie ses effets dans l’UE et l’EEE, indépendamment du pays. Une appréciation par les autorités suisses sera inutile dans ces cas-là. Le risque théoriquement envisageable qu’une entreprise s’engage à adopter un comportement dans l’EEE, mais ne le respecte pas en Suisse, semble acceptable, d’autant plus que les autorités suisses en matière de concurrence auront toujours la possibilité de s’appuyer sur les art. 5 et 7 LCart pour intervenir a posteriori contre des restrictions à la concurrence. Il suffira que la COMCO soit informée par les entreprises du processus de concentration en cours et de la décision de l’UE. L’art. 9, al. 1^ter, P-LCart prévoit l’obligation de transmettre à la COMCO, dans un délai de dix jours, une copie complète de toute opération de concentration notifiée à la Commission européenne. Les autorités en matière de concurrence pourront ainsi vérifier de façon simple et rapide la vraisemblance des conditions d’exemption de l’obligation de notifier la concentration en Suisse. Dans les cas où les autorités estiment qu’une telle notification est néanmoins nécessaire, on peut s’attendre, en vertu du principe de la confiance, à ce qu’elles en informent rapidement les entreprises participantes. Si, au moment de la notification à la Commission européenne, les entreprises font erreur en estimant que les conditions prévues à l’art. 9, al. 1^bis, P-LCart sont réunies, autrement dit si l’évaluation de la concentration par la Commission européenne révèle ensuite que tel n’est pas le cas (p. ex. parce qu’il apparaît que certains des marchés se limitent géographiquement à la Suisse), elles devront notifier immédiatement la concentration aux autorités suisses.

Al. 5

En vertu de l’art. 9, al. 5, LCart en vigueur, l’Assemblée fédérale peut, par voie d’arrêté de portée générale non soumis au référendum, adapter aux circonstances les montants fixés à l’art. 9, al. 1 à 3, et assortir de conditions spéciales l’obligation de notifier des concentrations d’entreprises dans certaines branches de l’économie. Le législateur a entre autres justifié l’instauration de cette prérogative par la possibilité d’une intervention rapide. Or, depuis son entrée en vigueur, cette disposition n’a jamais été utilisée par l’Assemblée fédérale. Son principal avantage réside dans le fait que l’adaptation des montants en question ne requiert aucune modification au niveau légal, autrement dit qu’il n’est pas nécessaire de passer par le processus législatif ordinaire. Son utilité n’ayant pas été démontrée, le Conseil fédéral est d’avis que cette disposition peut être abrogée, d’autant que le Parlement peut modifier à tout moment l’ensemble des dispositions du droit des cartels, y compris les seuils fixés à l’art. 9 LCart.

Art. 10, al. 1 et 2

Les opérations de concentration ayant pour effet de supprimer la pression concurrentielle (fusion de deux concurrents, p. ex.) peuvent entraver de manière significative une concurrence efficace. Le régime actuel de contrôle des concentrations d’entreprises ne tient pas suffisamment compte de leurs effets anticoncurrentiels. L’art. 10, al. 1 et 2, P-LCart permettra en revanche un examen complet des effets tant négatifs que positifs d’une concentration d’entreprises.

Le libellé de l’art. 10, al. 1 et 2, P-LCart, en particulier l’emploi du verbe «entraver», s’appuie sur la formulation utilisée par l’UE plutôt que sur l’art. 7 LCart. Il en va de même pour l’adjectif «signifikant», qui doit être assimilé au terme «erheblich» utilisé dans la version allemande du Règlement CE sur les concentrations. Si le choix lexical est identique dans les versions française et italienne du Règlement CE sur les concentrations et du P-LCart – «significatif» en français et «significativo» en italien –, ce n’est pas le cas en allemand: la réglementation proposée emploie «signifikant» au lieu de reprendre l’adjectif «erheblich» utilisé dans le droit de l’UE. Cette divergence linguistique vise à marquer la distinction par rapport au terme «Erheblichkeit» («caractère notable») figurant à l’art. 5, al. 1, LCart (dans le droit de l’UE, c’est «spürbar» qui est utilisé dans le contexte de l’examen des accords en matière de concurrence selon l’art. 101 du Traité sur le fonctionnement de l’UE⁵⁸). Si la jurisprudence du TF a clarifié ce qu’il faut comprendre par «caractère notable» à l’art. 5, al. 1, LCart, l’appréciation de l’entrave «significative» dans le cadre du contrôle des concentrations d’entreprises tiendra compte de la pratique européenne, qui a produit une jurisprudence abondante à ce sujet sur près de 20 ans.

Avec le test SIEC, une interdiction ou une autorisation sous conditions ou charges sera ponctuellement possible en cas d’entrave significative à la concurrence, même s’il n’y a pas création ou renforcement d’une position dominante. De fait, la perte de concurrence et la pression à la hausse sur les prix découlant d’une concentration d’entreprises peuvent, dans certains cas, être plus importantes que si cette concentration avait pour effet de créer ou de renforcer une position dominante. Il peut par exemple en être ainsi lorsque des entreprises qui se livrent une concurrence acharnée fusionnent, mais que l’entité issue de la concentration n’a pas une taille suffisante pour qu’il y ait création ou renforcement d’une position dominante. Des cas comme celui-là (que l’on appelle «gap cases») ne feraient pas l’objet d’un examen approfondi selon le régime actuel de contrôle des concentrations. Il convient toutefois de relever que la création ou le renforcement d’une position dominante par la concentration doit toujours être considéré comme potentiellement très problématique, car il en résulte un pouvoir de marché particulièrement élevé pour les parties à la concentration, ce qui leur permet d’influer sur les prix ou sur d’autres variables concurrentielles (comme la qualité des biens ou des services, ou l’innovation) indépendamment de leurs concurrents et d’obtenir ainsi un avantage décisif. Le texte normatif cite d’ailleurs expressément l’exemple de la création ou du renforcement d’une position dominante.

Les effets nuisibles des concentrations du point de vue économique ou social sont susceptibles, dans certains cas, d’être compensés, voire supplantés, par des retombées positives, parfois sur la concurrence elle-même. Ainsi, l’association d’un producteur et d’un distributeur peut déboucher sur une chaîne de distribution moins onéreuse et plus efficiente. Le critère de l’efficacité économique permet de déterminer si des effets positifs découlent spécifiquement de l’atteinte⁵⁹. Le droit suisse des cartels, et plus précisément l’art. 5, al. 2, LCart, prévoit déjà qu’un accord en matière de concurrence puisse être justifié par des motifs d’efficacité économique, à condition qu’il ne conduise pas à la suppression d’une concurrence efficace, c’est-à-dire une concurrence qui remplit suffisamment ses fonctions statiques et dynamiques⁶⁰.

Le passage au test SIEC implique, dans le contrôle des concentrations, la prise en compte des gains d’efficacité d’une concentration (art. 10, al. 2, let. b, P-LCart), comme le prévoit la réglementation éprouvée de l’UE. Il permet ainsi de corriger un défaut majeur du régime actuel. Dès lors que les gains d’efficacité compensent ou dépassent les effets négatifs de la concentration, les autorités en matière de concurrence devront autoriser l’opération.

Les gains d’efficacité résultant des concentrations peuvent profiter aux acheteurs (souvent les consommateurs) ou aux producteurs. Une fois l’opération de concentration réalisée, il faut parfois attendre quelque temps pour les observer. Ainsi, une opération de concentration peut contribuer à abaisser les coûts de production, ce qui profite d’abord aux producteurs. Or il se peut que les économies d’échelle réalisées permettent par exemple d’investir dans la recherche et le développement, et donc dans de nouveaux produits de meilleure qualité, ce qui, dans une perspective dynamique, profite en fin de compte aussi aux acheteurs dans leurs échanges commerciaux avec les parties à la concentration.

Dans le régime européen de contrôle des concentrations, une participation adéquate des acheteurs, toujours dans une perspective dynamique, est nécessaire à la prise en compte des gains d’efficacité. Il en sera de même pour la Suisse. Dans l’espace économique fortement intégré que forment la Suisse et l’UE, il est très important pour les entreprises de pouvoir se référer à des règles uniformes lorsqu’il s’agit de prendre des décisions entrepreneuriales aussi cruciales et stratégiques que des concentrations. C’est pourquoi le texte normatif précise que les gains d’efficacité liés à la concentration doivent profiter aux acheteurs pour pouvoir être pris en considération. Les acheteurs doivent bénéficier de ces avantages de manière équitable.

Il convient par ailleurs de déterminer quels gains d’efficacité concrets peuvent être pris en compte dans l’examen d’une opération de concentration. Il n’est pas possible d’en dresser une liste exhaustive, puisque chaque concentration d’entreprises a ses spécificités. Comme évoqué, les concentrations peuvent déboucher sur différents types de gains d’efficacité. Elles peuvent par exemple conduire à une diminution des coûts de production ou de distribution avec, à la clé, une baisse des prix. À cet égard, les économies découlant uniquement de limitations de la production ayant pour effet d’entraver la concurrence ne sauraient être considérées comme des gains d’efficacité. Des gains d’efficacité peuvent également résulter d’une amélioration des méthodes de production ou de l’innovation. Les parties à la concentration sont susceptibles d’obtenir les synergies, les réductions de coûts et le potentiel d’innovation nécessaires à cet effet en mettant leurs ressources en commun.

Ce sont avant tout les entreprises concernées qui savent quels gains d’efficacité elles peuvent tirer de la concentration, raison pour laquelle il leur incombe un devoir de coopération et de motivation accru. Les gains d’efficacité doivent être démontrés par les entreprises notifiantes et être vérifiables. Cette exigence signifie, d’une part, qu’ils doivent être exposés de manière aussi précise, complète et convaincante que possible. Elle implique, d’autre part, que les gains d’efficacité ne doivent pas être vagues ni hypothétiques et qu’ils puissent être vérifiés avec des ressources raisonnables. Il est nécessaire à cet effet que les autorités en matière de concurrence puissent compter sur la coopération des parties à la concentration.

Les gains d’efficacité doivent en outre être propres à la concentration et être générés par elle. En d’autres termes, ils doivent être attribuables à l’opération de concentration notifiée et ne doivent pas pouvoir être obtenus dans une mesure similaire par un autre moyen qui entraverait moins la concurrence.

Enfin, les gains d’efficacité doivent avoir une portée suffisante pour compenser les inconvénients d’une entrave significative à la concurrence.

Art. 12

La formulation actuelle de l’art. 12, al. 1, LCart restreint aux personnes entravées dans l’accès à la concurrence ou l’exercice de celle-ci le droit d’intenter une action devant un tribunal civil. Cette limitation pose problème, car le préjudice résultant d’une restriction illicite à la concurrence est souvent reporté en aval du marché par le biais d’une majoration des prix et répercuté, au bout du compte, sur les clients finaux, lesquels, selon l’actuel art. 12, al. 1, LCart, n’ont pas qualité pour agir. Il est dès lors judicieux d’étendre expressément la légitimation active à toutes les personnes touchées par une restriction illicite à la concurrence, en particulier aux consommateurs et aux pouvoirs publics (adjudicateurs de marchés publics, p. ex.). Les organisations de consommateurs qui ne sont pas elles-mêmes directement lésées pourront intenter une action si les consommateurs leur cèdent leurs prétentions conformément aux règles générales applicables en droit civil. Les dispositions relatives à l’action collective sont réservées, pour autant que les conditions correspondantes soient remplies⁶¹. Dans le nouveau droit, c’est la menace ou la violation des intérêts économiques des personnes concernées qui sera prise en compte, et non plus l’entrave à la concurrence. Cette nouvelle approche exige de modifier le titre de l’art. 12 LCart et la formulation de l’art. 12, al. 1, let. a, LCart, et de supprimer l’al. 2, qui n’a plus de raison d’être. Le critère de l’«intérêt économique» vise à restreindre la qualité pour agir aux personnes directement affectées ou menacées par la restriction à la concurrence en cause. La même condition figure à l’art. 9, al. 1, LCD, selon lequel celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général, ou celui qui en est menacé, peut faire valoir différentes prétentions civiles. Le TF comprend cette condition de la LCD comme impliquant une participation propre à la concurrence économique et exigeant du demandeur un intérêt immédiat à préserver ou à améliorer sa position concurrentielle grâce au succès de l’action intentée⁶². Une relation de concurrence n’est en revanche pas requise⁶³. Une activité économique n’est pas non plus nécessaire, si bien que les consommateurs peuvent eux aussi faire valoir des prétentions. Cela étant, des intérêts abstraits, par exemple, ne sont pas suffisants pour fonder la légitimation active. De même, les personnes touchées indirectement, comme les actionnaires, n’ont pas qualité pour agir⁶⁴.

Aux trois actions civiles prévues par le droit en vigueur en cas de restriction illicite à la concurrence vient s’ajouter une action en constatation de l’illicéité qui s’inspire de l’art. 9, al. 1, let. c, LCD et de l’art. 28a, al. 1, ch. 3, CC et qui rappelle la LCart de 1985. Cette action en constatation figure à l’art. 12, let. b, P-LCart.

L’actuel art. 12, al. 3, LCart est abrogé. Cette disposition, qui remonte à la LCart de 1985, est contraire au système actuel dans la mesure où elle fonde une responsabilité civile du fait d’un comportement licite sous l’angle du droit administratif des cartels.

Art. 12a

Les actions prévues à l’art. 12, let. a et b, P-LCart, à savoir la cessation, la suppression et la constatation, ne se prescrivent pas. Par contre, selon l’opinion dominante, le délai de prescription relatif visé à l’art. 60 du code des obligations (CO)⁶⁵ s’applique aux prétentions (non contractuelles) découlant d’une restriction illicite à la concurrence fixées à l’art. 12, let. c et d, P-LCart. Le nouveau droit de la prescription⁶⁶ entré en vigueur le 1^er janvier 2020 prévoit, à l’art. 60 CO, un délai de prescription relatif de trois ans (contre un an auparavant) pour les actions (civiles) découlant d’actes illicites. Cela étant, dans bien des cas, ce délai plus généreux ne suffit pas pour garantir dans les faits la possibilité d’engager des actions consécutives en vertu du droit des cartels (à savoir des actions civiles intentées à la suite d’une décision des autorités en matière de concurrence), car les procédures administratives durent souvent plus de trois ans. Même si l’instauration de délais d’ordre devrait accélérer les procédures, il ne faut pas s’attendre à ce que l’ensemble du processus soit ramené à moins de trois ans. Il est dès lors judicieux de prévoir une suspension de la prescription des actions en dommages-intérêts (droit civil) pendant la durée de la procédure d’enquête (droit administratif). Concrètement, la prescription est suspendue entre l’ouverture d’une enquête par les autorités en matière de concurrence conformément à l’art. 27 LCart (ou par la Commission européenne, dans le cas d’une enquête ouverte en vertu de l’accord sur le transport aérien) et la décision entrée en force, ou ne commence à courir qu’après celle-ci. Cette règle s’applique aussi bien au délai de prescription relatif qu’au délai de prescription absolu. Peu importe si l’enquête débouche sur une condamnation ou un classement. Conformément à l’art. 134, al. 2, CO, la prescription commence à courir ou reprend son cours ultérieurement. La formulation choisie couvre aussi bien les créances des lésés directs que celles des lésés indirects. Elle comprend également les prétentions qu’une personne ou entité lésée fait valoir à l’encontre d’une entreprise impliquée dans une infraction à la LCart et qui n’est pas partie à l’enquête. De la même manière, la prétention éventuelle d’un lésé à l’encontre d’une autre société du groupe que celle visée par l’enquête est comprise si cette autre société est présumée appartenir à l’«entreprise» au sens de l’art. 2, al. 1^bis, LCart ayant commis l’infraction au droit des cartels. La possibilité d’attendre désormais la fin de la procédure menée devant les autorités compétentes en matière de concurrence protège les entreprises impliquées dans une procédure administrative contre des actions civiles précipitées, et permet en outre aux lésés de faire valoir plus facilement leurs prétentions civiles, ce qui renforce le volet civil du droit des cartels dans son ensemble. Enfin, la réglementation proposée permet d’éviter que des entreprises qui enfreignent le droit des cartels soient tentées de porter la décision de la COMCO devant les tribunaux dans le seul but d’échapper à des actions en dommages-intérêts.

Art. 13

La modification de l’art. 13 LCart s’inspire de la formulation proposée dans la révision avortée de 2012. Le TF part du principe que les pratiques relevant du droit des cartels sont nulles ex tunc («dès le départ») au plus tard à compter de l’application des sanctions directes⁶⁷. C’est pourquoi, à l’art. 13, let. a, P-LCart, il convient de remplacer la formulation «[décider que] des contrats sont nuls» (ex nunc, autrement dit à compter de la décision) par «constater que des contrats sont nuls» (ex tunc). Les modifications formelles de la let. b découlent de la modification de l’art. 12 P-LCart, qui règle la qualité pour agir. Elles n’ont aucune incidence sur le plan matériel.

Art. 22

Une modification rédactionnelle est apportée à l’art. 22 P-LCart. En reprenant l’abréviation de la PA dans la loi, il est possible de renoncer à la mention complète de la loi dans les articles suivants et d’utiliser à la place son abréviation officielle.

Art. 27, al. 1, 2^e phrase, et 1^bis

Al. 1, 2^ème phrase

L’al. 1, 2^e phrase, est reformulé pour clarifier que le DEFR et la COMCO ne peuvent charger le Secrétariat de la COMCO d’ouvrir une enquête que s’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence. La formulation actuelle de l’art. 27, al. 1, 2^e phrase, LCart («[le secrétariat ouvre une enquête] dans tous les cas […]») implique que cette condition ne s’appliquerait qu’à l’ouverture de procédures par le Secrétariat de la COMCO d’entente avec un membre de la présidence, conformément à l’al. 1, 1^re phrase. Or l’existence d’indices est généralement une condition nécessaire à l’ouverture d’une enquête, sans quoi cette dernière s’apparenterait alors à une recherche indéterminée de moyens de preuve (fishing expedition).

Al. 1^bis

Le troisième élément visant à mettre en œuvre la motion Français 18.4282 (le premier élément fait l’objet du nouvel art. 4, al. 1^bis, P-LCart, et le deuxième, du nouvel art. 5, al. 1^bis, P-LCart) concerne le traitement des infractions légères par la COMCO.

Le principe de l’opportunité inscrit explicitement à l’art. 27, al. 1^bis, P-LCart permet d’éviter que les autorités en matière de concurrence ne soient tenues de se pencher sur des infractions légères au droit de la concurrence. Certes, les autorités en matière de concurrence s’abstiennent déjà d’intervenir en cas d’infraction légère. Toutefois, la formulation de l’art. 27, al. 1, LCart («[…] le secrétariat ouvre une enquête […]») et l’obligation d’engager des poursuites, applicable dans la procédure (de sanction) administrative, leur imposent de s’appuyer sur le principe général de proportionnalité. L’introduction d’une disposition explicite dans la loi permet de clarifier le pouvoir d’appréciation des autorités quant à l’opportunité d’ouvrir une procédure.

Pour déterminer si une infraction peut être qualifiée de légère selon la nouvelle disposition, il convient d’abord d’évaluer le préjudice potentiel induit par la restriction à la concurrence. Il y a également lieu de tenir compte de l’ampleur et de la durée de cette restriction. En règle générale, les infractions visées à l’art. 5, al. 1, LCart devraient plus souvent être qualifiées de mineures que les accords «durs» énumérés à l’art. 5, al. 3 et 4, LCart. Toutefois, dans certaines circonstances, même les accords visés à l’art. 5, al. 1, LCart peuvent potentiellement donner lieu à un préjudice si important qu’on ne saurait les considérer comme des infractions légères. À l’inverse, il n’est pas exclu que certains accords durs puissent entrer dans la catégorie des infractions légères à la concurrence selon l’art. 27, al. 1^bis, P-LCart.

En vertu de leur pouvoir d’appréciation s’agissant de l’ouverture et du classement de procédures relatives aux infractions légères, les autorités en matière de concurrence peuvent, entre autres, se pencher sur les éléments suivants: l’importance des questions qui se posent en fait et en droit; la possibilité de rendre une décision de principe dans le cas d’espèce; le coût estimé de la procédure; la praticabilité et la complexité de la procédure; l’existence de moyens de preuve; le pronostic de la décision; la coopération des entreprises concernées; la volonté des entreprises d’abandonner la pratique illicite; les éventuelles prestations versées aux lésés à titre de réparation. Les autorités en matière de concurrence peuvent également prendre en considération les ressources dont elles disposent et les priorités stratégiques qu’elles se sont fixées. Elles ne sauraient toutefois s’appuyer sur l’art. 27, al. 1^bis, P-LCart pour s’abstenir d’ouvrir une enquête alors qu’elles en sont chargées par le DEFR ou la COMCO en application de l’art. 27, al. 1, P-LCart.

L’instauration du principe de l’opportunité pour les infractions légères ne signifie pas que les autorités doivent ouvrir systématiquement une enquête dès qu’elles ont connaissance d’indices d’infractions moyennement graves ou graves. Au contraire, le principe de proportionnalité pourra toujours s’opposer à la poursuite de telles infractions. De même, la nouvelle disposition n’étend pas les voies de droit contre l’ouverture d’une enquête. Comme à l’heure actuelle, la décision d’ouvrir une enquête n’est pas séparément susceptible de recours selon la PA.

Art. 32, al. 3

Dans le cas de concentrations transnationales d’entreprises, les différences de réglementation entre la Suisse et l’UE posent des problèmes de coordination tant aux entreprises qu’aux autorités en matière de concurrence, ce qui occasionne des frais administratifs. Dans l’UE, les délais prévus sont plus longs (nombre de jours supérieur, avec prise en compte des jours fériés) et peuvent en outre être prolongés (p. ex. lors de l’examen de charges et de conditions, ou à la demande des entreprises). La modification proposée maintient le délai principal, mais aménage la possibilité de compenser les différences de délai entre la Suisse et l’UE par le biais de prolongations, afin d’éviter des décisions contradictoires. Pour que la COMCO ne puisse pas prolonger le délai de son propre chef, une telle prolongation suppose l’accord des entreprises notifiantes. Les «motifs importants» exigés par la loi pour prolonger le délai (notamment l’examen de charges ou de conditions, l’harmonisation avec la procédure européenne relative à la concentration) devront être précisés après la présente révision partielle dans l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises⁶⁸. La prolongation du délai est du ressort de la COMCO ou de sa chambre pour les concentrations d’entreprises. Compte tenu des délais plus longs en vigueur dans l’UE, il est prévu qu’une prolongation de délai d’un mois au maximum puisse être accordée.

Art. 33, al. 2 et 4

Al. 2

Par analogie avec l’actuel art. 32, al. 2, LCart, l’ajout de la précision «à la demande des entreprises notifiantes» souligne que l’initiative d’une réalisation provisoire de la concentration (avant la décision de la COMCO) doit venir des entreprises. Cela correspond par ailleurs à la pratique actuelle. Les autres modifications sont d’ordre linguistique et n’entraînent aucune modification matérielle.

Al. 4

Par analogie avec l’art. 32 P-LCart et pour les mêmes motifs, une prolongation de délai sera également possible pour l’examen approfondi des concentrations d’entreprises selon l’art. 33 P-LCart. Le nouvel art. 33, al. 4, P-LCart prévoit que le délai puisse, en Suisse, être prolongé de deux mois au plus. La prolongation du délai est du ressort de la COMCO ou de sa chambre pour les concentrations d’entreprises.

Art. 34

En raison de la possibilité de prolonger les délais (art. 32, al. 3, et 33, al. 4, P‑LCart), un renvoi aux deux nouvelles dispositions est ajouté à l’art. 34 P-LCart.

Art. 35

Des modifications linguistiques sont apportées à l’art. 35, qui ne concernent que le texte français de la loi. L’expression «l’autorité de concurrence est» est remplacée par «les autorités en matière de concurrence sont».

Art. 39, al. 1 et 2

Al. 1

Une modification rédactionnelle est apportée à l’art. 39, al. 1, P-LCart. Au lieu de mentionner la PA dans son titre complet, seule son abréviation est désormais utilisée.

Al. 2

Le nouvel al. 2 transfère du DEFR à la COMCO la qualité pour recourir devant le TF contre les décisions du TAF (cf. art. 42, al. 3, P-LCart). Cette disposition tient compte tant de l’exigence d’une base légale formelle que de la volonté du Conseil fédéral de préserver l’indépendance de la COMCO dans le cadre des procédures de recours devant le TF.

Art. 39a

Le premier élément visant à mettre en œuvre la motion Wicki 21.4189 (les deuxième et troisième éléments font l’objet de l’art. 53, al. 3 et 4, P-LCart) concerne la maxime de l’instruction. L’auteur de la motion demande tout d’abord le renforcement du principe de l’instruction dans le droit des cartels. Ce principe impose aux autorités de clarifier les faits d’office. En vertu de l’art. 39 LCart, la PA s’applique aux procédures administratives relevant du droit des cartels. L’art. 12 PA prévoit que l’autorité constate les faits d’office. La maxime de l’instruction s’applique donc déjà selon le droit en vigueur. En conséquence, le fardeau de la preuve incombe aux autorités en matière de concurrence pour toutes les circonstances à charge ou à décharge. Dans certains cas, une entreprise peut être tenue de coopérer. Pour donner suite à la motion Wicki 21.4189, la maxime de l’instruction est expressément inscrite dans le P‑LCart, qui précise que les autorités en matière de concurrence doivent instruire les circonstances à décharge avec le même soin que les circonstances à charge. Dans la systématique de la LCart, cette nouvelle disposition doit être insérée dans la section 4 (Procédure et voies de droit), juste après le renvoi aux dispositions de la PA (art. 39 LCart). La formulation de la disposition s’inspire de l’art. 6 du code de procédure pénale (CPP)⁶⁹, qui régit la maxime de l’instruction en droit pénal. Les procédures de sanction relevant du droit des cartels sont assimilées à des accusations en matière pénale au sens de l’art. 6 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH)⁷⁰. C’est pourquoi les autorités en matière de concurrence doivent appliquer diverses garanties de procédure pénale dans les procédures de sanction, dont le principe de non-incrimination (nemo tenetur se ipsum accusare: nul n’est tenu de s’incriminer soi-même). Comme ces procédures ne relèvent toutefois pas ici du noyau dur du droit pénal, des modulations de la portée de ces garanties sont admissibles⁷¹. L’entreprise en cause est tenue de coopérer lorsqu’elle fait valoir des circonstances qui relèvent de sa sphère d’influence, par exemple lorsqu’elle invoque l’existence de motifs d’efficacité économique.

Art. 40, 2^e phrase

Une modification rédactionnelle est apportée à l’art. 40 P-LCart. Au lieu de mentionner la PA dans son titre complet, seule son abréviation est désormais utilisée.

Art. 42, al. 2 et 3

Al. 2

L’extension modérée des mesures d’enquête aux fouilles de personnes prévue à l’art. 42, al. 2, P-LCart est nécessaire, car l’expérience a montré que les collaborateurs d’une entreprise visée par une perquisition pouvaient être tentés de cacher sur eux d’éventuels moyens de preuve. À défaut de base légale permettant de procéder à une fouille, effectuée en général par des représentants de la police cantonale, de tels objets (ainsi que d’autres moyens de preuve que les personnes portent sur elles en temps normal, comme les téléphones portables) ne pourraient être ni recherchés ni saisis. Par ailleurs, la réglementation proposée prévoit explicitement que même les objets de l’entreprise qui ne sont pas clairement affectés aux locaux commerciaux, comme les véhicules, peuvent être fouillés par les autorités en matière de concurrence. Ces mesures peuvent être utilisées par tous les organes d’enquête qui effectuent des perquisitions en application des art. 45 à 50 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA)⁷². La fouille de personnes ou d’objets doit, comme les perquisitions et les saisies, être ordonnée par un membre de la présidence, sur proposition du secrétariat. Sur la base de la délégation de pouvoir octroyée par un membre de la présidence, le Secrétariat de la COMCO peut décider, une fois sur place, quelles personnes et quels objets doivent être fouillés.

Al. 3

À la différence du principe prévu à l’art. 39 LCart, l’art. 42, al. 3, P-LCart prévoit que les recours formés contre les décisions relatives aux mesures de contrainte visées à l’art. 42, al. 2, P-LCart (perquisitions, fouilles et saisies) doivent être adressés à la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (TPF), qui statue aussi dans d’autres domaines sur de tels recours. Le fait que le TAF ne participe pas dès la phase de l’enquête à la vérification de la licéité de certaines mesures de contrainte (notamment l’examen de la condition liée au caractère suffisant des charges) permet d’éviter toute partialité potentiellement problématique sous l’angle du droit ainsi que des redondances dans la procédure judiciaire (entre le TPF et le TAF). Les dispositions de la DPA s’appliquent à la procédure de recours devant le TPF. Tout comme celles du TAF, les décisions sur recours rendues par le TPF peuvent être attaquées par la COMCO devant le TF. La réglementation proposée donne une base juridique claire à la qualité pour recourir et garantit l’indépendance de la COMCO dans le cadre des procédures de recours devant le TF.

Art. 42a

L’art. 42a LCart fait l’objet d’une modification formelle. Avec l’entrée en vigueur, le 1^er décembre 2009, du traité de Lisbonne⁷³, la dénomination officielle «Communauté européenne» a été remplacée par «Union européenne».

Art. 43, al. 2

Une modification rédactionnelle est apportée à l’art. 43, al. 2, P-LCart. Au lieu de mentionner la PA dans son titre complet, seule son abréviation est désormais utilisée.

Art. 44a

La motion Fournier 16.4094 demande de fixer des délais pour les tribunaux dans les procédures administratives. Dans un souci de cohérence, le projet du Conseil fédéral fixe des délais à toutes les étapes de la procédure, y compris celles impliquant les autorités en matière de concurrence. La réglementation proposée pourrait mettre davantage sous pression les autorités en matière de concurrence et les tribunaux. Afin que la sécurité juridique demeure garantie, les droits des parties à la procédure et la qualité des décisions doivent rester intacts malgré les contraintes de temps supplémentaires. C’est pourquoi des délais d’ordre sont préférables à des délais immuables. Il convient de relever que, si les tribunaux donnent la priorité aux procédures fondées sur la LCart, ce sera au détriment de la durée d’autres procédures (de droit administratif). Or aucun motif objectif ne justifie une telle inégalité de traitement.

Al. 1

La motion ne s’exprime pas sur la durée précise des délais d’ordre. Le Conseil fédéral est d’avis que la durée maximale de l’ensemble de la procédure (toutes instances confondues) ne devrait en principe pas dépasser 5 ans. Aussi propose-t-il de fixer à un total de 60 mois, sur la base du principe «se conformer ou s’expliquer», le délai d’ordre entre l’ouverture d’une enquête et l’entrée en force de la décision de la dernière instance, et de le répartir comme suit: 30 mois pour la COMCO (al. 1, let. b), 18 mois pour le TAF (al. 1, let. c) et 12 mois pour le TF (al. 1, let. e). Le projet prévoit un délai de 12 mois pour mener une enquête préalable (al. 1, let. a); le TAF et le TF ont chacun 4 mois pour se prononcer sur les recours contre les décisions de procédure (al. 1, let. c et e). Ainsi, des délais d’ordre sont instaurés pour toutes les étapes de la procédure, laquelle gagnera en rapidité et en prévisibilité. Même si la motion Fournier 16.4094 ne le demande pas, le Conseil fédéral propose, s’agissant du contrôle des concentrations, de fixer un délai de traitement des recours devant le TAF (al. 1, let. d). Les concentrations sont soumises à d’importantes contraintes de temps. Les entreprises concurrentes devant pouvoir compter sur des décisions claires et rapides, des délais sont impartis à la COMCO pour examiner les opérations qui lui sont notifiées. Si les entreprises ne sont pas d’accord avec la décision de la COMCO d’interdire la concentration ou d’assortir son autorisation de charges ou de conditions, elles doivent pouvoir la contester rapidement par voie judiciaire. Une procédure de recours trop longue dissuade, dans certains cas, les entreprises de recourir. Il est donc imparti au TAF un délai de 3 mois pour statuer sur les recours, délai qui commence à courir dès le dépôt du recours. De l’art. 34 P-LCart, il ressort a contrario qu’il s’agit d’un délai d’ordre (et non d’un délai de péremption comme pour la COMCO), dans le sens d’un appel à l’instance de recours de statuer de manière rapide. L’art. 44a, al. 1, let. e P-LCart, s’applique également aux procédures de recours devant le TF contre une décision relevant du contrôle des concentrations.

Al. 2

En cas de renvoi à l’autorité précédente, l’art. 44a, al. 2, P-LCart prévoit un délai d’ordre de 12 mois, quelle que soit l’instance, car une grande partie des clarifications nécessaires ont en principe déjà été effectuées au moment de la première appréciation.

Al. 3

L’allongement de la durée d’une procédure imputable aux parties visées par l’enquête prévu à l’art. 44a, al. 3, P-LCart – en particulier lorsqu’il est lié à une prolongation de délai, à une demande de récusation, au lancement tardif, par une partie, de négociations en vue d’un accord amiable, à une procédure de recours contre une décision de procédure ou à une mise sous scellés selon l’art. 50, al. 3, DPA – prolonge en conséquence les délais mentionnés aux art. 44a, al. 1 et 2, P-LCart.

Al. 4

Selon l’art. 44a, al. 4, P-LCart lorsqu’une enquête nécessite plus de temps en raison de sa grande complexité ou que d’autres circonstances entraînent un dépassement des délais, les autorités en matière de concurrence et les tribunaux sont tenus de communiquer aux parties à la procédure les motifs pour lesquels les délais n’ont pas été respecté, et ce, immédiatement après l’expiration desdits délais.

Art. 49a, al. 3, 4 et 5

Al. 3 et 4

La présente révision confirme la conception fondamentale de la procédure d’opposition adoptée en 2003 par le législateur (l’annonce de restrictions à la concurrence libère du risque de sanction tant qu’aucune procédure n’est ouverte). Selon le nouveau droit, la procédure d’opposition ne sera plus réglée à l’art. 49a, al. 3, LCart, mais dans un nouvel alinéa qui lui est entièrement consacré, l’art. 49a, al. 4, P-LCart. C’est pourquoi l’art. 49a, al. 3, let. a, LCart est abrogé. En outre, deux modifications sont apportées afin d’améliorer le fonctionnement de la procédure d’opposition au profit des entreprises.

Premièrement, le risque de sanction pour une pratique annoncée est définitivement écarté si les autorités en matière de concurrence n’ouvrent pas d’enquête selon l’art. 27 LCart dans le délai d’opposition. L’ouverture d’une enquête préalable en application de l’art. 26 LCart ne suffit plus. Dans les cas où, malgré une notification complète, aucun indice d’une restriction illicite à la concurrence ne conduit à l’ouverture d’une enquête, les entreprises n’encourent plus de sanction pour la pratique annoncée. Si, au contraire, il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence du fait de la pratique annoncée, qu’elle soit ou non déjà mise en œuvre, le Secrétariat de la COMCO ouvre une enquête en accord avec un membre de la présidence de la COMCO. Si l’ouverture de l’enquête se fait dans le délai imparti (cf. plus bas), le risque de sanction subsiste. Lorsque la pratique annoncée se révèle illicite, deux cas de figure sont possibles: si la pratique a seulement été envisagée, les autorités se limiteront à l’interdire; si elle est déjà mise en œuvre, les autorités prononceront également une sanction.

Deuxièmement, le délai dans lequel les autorités en matière de concurrence doivent agir est ramené de cinq à deux mois. La pratique annoncée perd donc définitivement tout caractère punissable dès lors que les autorités compétentes n’ouvrent pas une enquête dans les deux mois qui suivent l’annonce. Si la pratique se révèle par la suite contraire au droit des cartels, elle ne peut être interdite que pour l’avenir: une sanction directe selon l’art. 49a, al. 1, LCart est exclue.

Al. 5

Selon le droit en vigueur, la COMCO ne peut atténuer une sanction que si des dommages-intérêts ont été versés avant sa décision. Elle calcule le montant de la sanction sur la base des critères fixés à l’art. 49a, al. 1, LCart et à l’art. 6 OS LCart. Il est prévu qu’en cas de recours devant le tribunal, une entreprise sanctionnée dans la procédure administrative puisse également faire valoir les dommages-intérêts qu’elle a versés spontanément (c.-à-d. sans y avoir été contrainte par un tribunal civil) après la décision contestée et demander au tribunal d’atténuer en conséquence le montant de la sanction.

Selon le nouvel art. 49a, al. 5, P-LCart, si une entreprise condamnée verse spontanément des dommages-intérêts à une date ultérieure, c’est-à-dire après une décision entrée en force de la COMCO, du TAF ou du TF, elle peut adresser à la COMCO une requête tendant à réduire la sanction, conformément à l’art. 30, al. 3, LCart. La COMCO peut alors diminuer de manière appropriée la sanction administrative entrée en force ou, si l’entreprise a déjà payé la sanction, ordonner la restitution d’une partie appropriée du paiement. La décision de la COMCO peut elle aussi faire l’objet d’un recours.

Pour déterminer le degré de réduction de la sanction ou le montant du remboursement, il convient de tenir compte des circonstances du cas d’espèce, et notamment de l’importance des prestations versées (indemnisation de l’ensemble des lésés ou de seulement une partie d’entre eux, indemnisation totale ou seulement partielle, etc.) et du moment de leur versement (avant la décision de la COMCO, pendant la procédure de recours ou seulement après une décision judiciaire, p. ex.): plus les éventuelles indemnisations spontanées sont étendues, élevées et accordées tôt dans la procédure, plus elles auront de poids dans le calcul du montant de la sanction. Par exemple, dans le dossier «Strassenbau Graubünden», qui concernait des accords de soumission conclus entre 2004 et 2010 par douze entreprises de construction routière du nord et du sud des Grisons, la COMCO a réduit la somme des sanctions prononcées d’environ 14 millions de francs à quelque 11 millions, car neuf des douze entreprises avaient conclu, avant même sa décision, des accords de règlement avec des victimes de leur cartel. Ces entreprises s’y engageaient à verser environ 6 millions de francs au total au canton des Grisons et aux communes concernées⁷⁴.

En droit des cartels, les sanctions ont à la fois une fonction punitive et une fonction confiscatoire. Lorsqu’une entreprise ayant violé le droit des cartels indemnise totalement ou partiellement ses victimes, il convient de réduire en conséquence la part confiscatoire de la sanction. En revanche, les prestations versées à titre de dommages-intérêts n’ont pas d’incidence sur le droit de répression appartenant à l’État. Elles ne sont donc pas intégralement prises en compte, mais le sont «de manière appropriée». Cette réglementation vise à inciter les entreprises ayant enfreint des dispositions du droit des cartels à rechercher le plus tôt possible dans la procédure un accord amiable global avec (si possible) l’ensemble des personnes lésées par la restriction illicite à la concurrence. Dans la pratique, les relations d’affaires entre les auteurs et les victimes d’une infraction au droit des cartels subsistent souvent après la découverte et la sanction de la restriction illicite à la concurrence. La réglementation proposée contribue donc aussi à la paix juridique. Contrairement à la formulation choisie dans la révision avortée de 2012, le Conseil fédéral propose de prendre en compte uniquement les dommages-intérêts versés «spontanément» par l’entreprise. L’objectif est double: il s’agit, d’une part, de favoriser les règlements extrajudiciaires et les arrangements transactionnels et, d’autre part, d’éviter que les parties ayant conclu un règlement extrajudiciaire doivent obtenir une décision formelle d’un tribunal civil, comme le prévoyait le projet de 2012.

Art. 53, al. 3 et 4

Al. 3

Le deuxième élément visant à mettre en œuvre la motion Wicki 21.4189 (le premier élément fait l’objet du nouvel art. 39a P-LCart, et le troisième, du nouvel art. 53, al. 4, P-LCart) concerne la présomption d’innocence. La motion demande de «modifier la loi sur les cartels de telle sorte que le principe de la présomption d’innocence garanti par la Constitution soit respecté dans ce domaine également». La présomption d’innocence est un principe procédural qui régit les procédures pénales, mais ne s’applique pas aux procédures civiles ou administratives ordinaires. Il s’ensuit que, dans les procédures fondées sur la LCart qui prévoient des sanctions à l’encontre des entreprises en cause et qui sont par conséquent assimilées à des accusations en matière pénale au sens de l’art. 6 CEDH, la présomption d’innocence est déjà garantie par l’art. 6, ch. 2, CEDH, l’art. 14, par. 2, du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II de l’ONU)⁷⁵ et l’art. 32, al. 1, de la Constitution (Cst.)⁷⁶. L’application de la présomption d’innocence dans ces procédures n’est contestée ni dans la jurisprudence de la COMCO ou des tribunaux ni dans la doctrine⁷⁷. Cela étant, la consécration de ce principe dans la LCart peut, même si elle est purement déclaratoire, contribuer à y sensibiliser davantage les parties à la procédure et les autorités chargées de l’application de la loi, et permettre de lever toute ambiguïté quant à sa validité. La formulation s’inspire de l’art. 10 CPP, même si l’emploi du qualificatif «innocente» est inhabituel dans le droit des sanctions administratives, lequel ne connaît pas de «culpabilité» classique, contrairement au droit pénal fondamental. Elle permet toutefois de souligner qu’il s’agit ici d’inscrire expressément le principe de la présomption d’innocence dans la LCart. La disposition proposée satisfait donc pleinement la demande formulée dans la motion Wicki 21.4189 à ce sujet.

Al. 4

Le troisième élément visant à mettre en œuvre la motion Wicki 21.4189 (le premier élément fait l’objet du nouvel art. 39a P-LCart, et le deuxième, du nouvel art. 53, al. 3, P-LCart) concerne le fardeau de la preuve. Selon l’auteur de la motion, le renversement du fardeau de la preuve doit être exclu en droit des cartels. Le fardeau de la preuve (matérielle) détermine qui assume les conséquences d’une absence de preuve. Cette question est liée à la maxime de l’instruction et à la présomption d’innocence. Le fardeau de la preuve découle normalement du droit matériel. La plupart des lois de procédure, dont le CPP, ne contiennent pas de règles générales en la matière. Il en va autrement en droit civil, où le principe suivant s’applique: «Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit.» (art. 8 CC). Cette norme, qui a une portée fondamentale dans l’ordre juridique suisse, est notamment souvent utilisée par analogie dans l’application du droit administratif. S’agissant toutefois des procédures relevant du droit des cartels en vigueur, dans lesquelles l’entreprise en cause encourt des sanctions, la doctrine et la jurisprudence considèrent que, comme en droit pénal, le fardeau de la preuve incombe en principe aux autorités en matière de concurrence. Depuis l’instauration de sanctions en 2003, ce principe s’applique de facto aussi aux présomptions légales figurant à l’art. 5, al. 3 et 4, LCart, et ce, contrairement au texte de ces dispositions. C’est pourquoi, comme le demande la motion Wicki 21.4189, il est prévu de régler expressément la répartition du fardeau de la preuve dans la LCart, sous la forme d’une nouvelle disposition spécifique, l’art. 53, al. 4, P-LCart: dans les cas passibles de sanctions, il incombe aux autorités de prouver l’existence des éléments factuels d’une pratique reprochée. Cette norme s’applique en principe aussi à la question, qui n’est pas entièrement résolue aujourd’hui, du fardeau de la preuve de l’existence (ou de l’absence) de motifs justificatifs selon l’art. 5, al. 2, LCart. À noter que, si les autorités supportent également le fardeau de la preuve de l’absence de motifs justificatifs, elles sont à cette fin tributaires de la coopération des entreprises, à qui il appartient de faire valoir d’éventuels motifs d’efficacité et de produire les preuves en leur possession.

En revanche, lorsqu’il n’est pas question de sanctions, il n’y a pas lieu de s’écarter de la répartition habituelle du fardeau de la preuve en droit administratif, car il s’agit alors de procédures administratives classiques et non de procédures assimilées à des accusations en matière pénale au sens de l’art. 6 CEDH. Le principe juridique général de la répartition du fardeau de la preuve, tel qu’il est énoncé à l’art. 8 CC, sert alors de point de repère. Il en va de même pour le volet civil du droit des cartels: là aussi, il n’est pas indiqué de s’écarter de la répartition usuelle du fardeau de la preuve. Sur la base de ces prémisses, la présente révision inclut une disposition sur le fardeau de la preuve qu’il est proposé d’insérer dans la section 6 LCart (Sanctions administratives). Elle n’entraîne pas de modification du régime prévu aux art. 5 et 7 LCart.

Titre de la section 7

Le nouvel art. 53b P-LCart, qui règle les dépens, nécessite de modifier en conséquence le titre de la section 7.

Art. 53a, titre, al.1, 1^bis, 1^ter et 3

Titre

Du fait de l’insertion du nouvel art. 53b P-LCart, l’art. 53a P-LCart ne sera plus le seul article de la section 7 et doit donc être doté d’un titre. Il est proposé de l’intituler «Émoluments».

Al. 1

À l’art. 53a, al. 1, let. a, LCart, l’expression «décisions relatives aux enquêtes concernant des restrictions à la concurrence» est remplacée par «procédures». Cette modification clarifie le fait que des émoluments peuvent aussi être perçus pour des enquêtes préalables selon l’art. 26 LCart, lesquelles ne se concluent pas par une décision (notamment en cas de classement de la procédure suite à un changement de pratique des entreprises; a contrario art. 53a, al. 1^bis, let. b, P-LCart). Elle n’entraîne aucun changement sur le plan matériel. En outre, dans un souci de clarification, une base légale explicite est créée pour la perception d’émoluments dans les cas impliquant des sanctions au sens des art. 49a à 53 LCart, et ce, par la mention expresse de l’art. 53 LCart à l’art. 53a, al. 1, let. a, P-LCart. Par la même occasion, l’art. 53a, al. 1, let. c, LCart est complété afin d’inscrire expressément dans la loi la pratique actuelle incontestée des autorités en matière de concurrence s’agissant de la perception d’émoluments pour les conseils et les procédures d’opposition. Le régime des émoluments fixé à l’art. 54 ss DPA continue de s’appliquer aux procédures pénales régies par les art. 54 à 57 LCart.

Al. 1^bis et 1^ter

Le nouvel art. 53a, al. 1^bis et 1^ter, P-LCart vise à inscrire au niveau légal les dispositions figurant actuellement aux art. 2 et 3, al. 2, OEmol-LCart. La LCart contiendra ainsi une réglementation claire, tant en ce qui concerne l’obligation de verser des émoluments découlant du principe de causalité (art. 53a, al. 1^bis, P-LCart) qu’en ce qui concerne les cas dans lesquels aucun émolument n’est perçu, notamment en raison du principe de la partie qui succombe (art. 53a, al. 1^ter, P-LCart).

Al. 3

La disposition de l’art. 3 OEmol-LCart concernant la réglementation de l’exemption d’émoluments figurant expressément à l’art. 53a, al. 1^ter, P-LCart rend superflue la norme de délégation correspondante de l’art. 53a, al. 3, 2^ème phrase, LCart.

Art. 53b

La motion Fournier 16.4094 demande que des dépens soient alloués à toutes les étapes de la procédure. Le droit suisse ne prévoit pas de dépens dans les procédures administratives de première instance, exception faite de l’art. 115, al. 1, de la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l’expropriation⁷⁸. L’auteur de la motion estime que les procédures administratives fondées sur la LCart sont particulièrement complexes, longues et onéreuses et qu’elles représentent une charge financière considérable pour les PME concernées. Il considère dès lors qu’une réglementation particulière est justifiée. Il convient toutefois de relever que d’autres procédures (de sanction) administratives (qui concernent p. ex. les jeux d’argent, les télécommunications ou les marchés financiers) peuvent également s’avérer longues, complexes et onéreuses. Il n’y a pas de raisons objectives d’accorder un traitement de faveur aux entreprises visées par des procédures administratives fondées sur la LCart. Il n’existe actuellement aucune disposition relative à une indemnisation spécifique des parties aux procédures de droit cartellaire. L’art. 39 LCart renvoie à la PA, laquelle prévoit à son art. 64 des dépens pour les procédures de recours.

L’art. 53b P-LCart, qui repose sur l’art. 64 PA, crée une base juridique pour l’allocation de dépens aux parties dans les procédures administratives de première instance.

Lorsque tout ou partie d’une procédure d’enquête selon l’art. 27 LCart est classée sans suite, une indemnité pourra être versée d’office ou sur demande aux parties concernées. Pour éviter que la procédure de recours ne soit fractionnée et, partant, que des décisions contradictoires soient rendues, l’allocation des dépens devra être fixée dans la décision finale, ce qui est d’ailleurs usuel dans d’autres dispositions de procédure (comme l’art. 421 CPP). Les conditions donnant droit à une indemnité devront reposer sur les éléments présentés ci-dessous, tirés de la pratique en vigueur en matière de dépens dans les procédures de recours (notamment l’art. 64 PA).

L’art. 53b, al. 1, P-LCart s’inspire de l’art. 64, al. 1, PA. Cette disposition permettra à la COMCO d’accorder, d’office ou sur demande, une indemnité aux parties concernées par une enquête selon l’art. 27 LCart pour les dépenses découlant de celle-ci, à condition que la procédure dirigée contre elles ait été entièrement ou partiellement classée. Sur le modèle de l’art. 99 DPA, il est prévu que l’allocation de dépens puisse être entièrement ou partiellement refusée aux parties qui ont provoqué l’enquête par leur faute ou qui ont entravé ou prolongé la procédure sans raison.

Dans la pratique, la COMCO se contente parfois d’indiquer dans les considérants qu’une infraction non sanctionnable à la LCart a été commise, sans ordonner de mesures comportementales, en raison par exemple de l’absence de risque de récidive. Les frais de procédure sont quand même mis à la charge de la partie, puisque celle-ci a enfreint la LCart et occasionné la procédure. La mention «sans suite» figurant à l’art. 53b, al. 1, P-LCart permet de préciser que la partie concernée n’a alors pas droit à une indemnisation. En cas de classement partiel de la procédure, par exemple si seul l’un des soupçons a été confirmé, il est envisageable de réduire les dépens alloués.

L’art. 64, al. 1, 2 et 5, PA est applicable par analogie aux modalités d’allocation des dépens.

Les indemnités versées aux parties dans les procédures de recours devant le TAF et le TF seront quant à elles toujours régies par les dispositions correspondantes relatives aux procédures de recours, à savoir l’art. 64 PA et l’art. 68 LTF.

Art. 57, al. 1

Une modification formelle est effectuée à l’art. 57 LCart afin de citer la DPA selon la pratique en vigueur. Elle n’a aucune incidence sur le plan matériel.

Art. 59a

La publication du rapport du Conseil fédéral du 25 mars 2009 concernant l’évaluation de la LCart et la suite à donner au dossier concrétise l’actuel article relatif à l’évaluation. Le Conseil fédéral considère que le régime en place a fait ses preuves et propose de prévoir, à intervalles réguliers, une évaluation de l’efficacité et des mesures de la LCart à l’intention du Parlement. Cette évaluation périodique permettra au Conseil fédéral et au Parlement d’examiner l’orientation de la législation sur les cartels et, le cas échéant, de la redéfinir. Le Conseil fédéral pourra solliciter le concours de la COMCO afin de réaliser cette évaluation.

Art. 62

Al. 1, al. 1, 2, 3 et 4

L’al. 1 prévoit que l’ancien droit restera applicable aux procédures d’examen des concentrations d’entreprises engagées à la date de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, et ce, tant pour les dispositions matérielles que pour les dispositions procédurales.

Al. 2

Selon l’al. 2, les nouvelles dispositions relatives aux délais d’ordre (art. 44a P-LCart) et aux dépens (art. 53b P-LCart) s’appliqueront uniquement aux procédures ouvertes par la COMCO après leur entrée en vigueur.

Al. 3

L’al. 3 prévoit que le délai de cinq mois applicable, selon le droit actuel, aux procédures d’opposition (cf. art. 49a, al. 4, P-LCart) restera valable si l’annonce a été déposée avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions. Il permet d’éviter que l’entrée en vigueur de la LCart révisée (où le délai en question est ramené à deux mois) n’entraîne l’échéance d’un délai qui courrait encore sous l’ancien droit. À part en ce qui concerne le délai, les nouvelles dispositions seront applicables dès leur entrée en vigueur à ces procédures. En conséquence, le risque de sanction n’existera qu’à compter de l’ouverture d’une enquête formelle au sens de l’art. 27 LCart dans le délai d’opposition en vigueur au moment de l’annonce.

Al. 4

Pour les prétentions découlant d’une restriction à la concurrence au sens de l’art. 5 ou 7 LCart qui fait l’objet d’une procédure fondée sur l’art. 27 LCart, l’empêchement ou la suspension de la prescription selon l’art. 12a P-LCart prendra effet au moment de l’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition. Conformément à l’al. 4, les prétentions prescrites demeureront prescrites⁷⁹. Il ne serait en effet guère compatible avec la sécurité juridique que de telles prétentions redeviennent opposables à la suite de l’entrée en vigueur de l’art. 12a P‑LCart. En revanche, si une prétention n’est pas encore prescrite à la date de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, l’art. 12a P‑LCart s’appliquera pour déterminer la durée restante jusqu’à la prescription.

6 Conséquences

7 Aspects juridiques