Message relatif à la révision de la loi sur les brevets

1.2.1 Autres solutions

Dans le cadre des travaux préparatoires, diverses options ont été examinées. L’étude de 2015 mentionnée au ch. 1.1 a également servi de base aux réflexions. Elle présente les possibilités d’optimisation du système national des brevets et formule différentes recommandations à cet égard, dont la principale consiste en l’instauration de l’examen complet, associée à l’introduction d’un modèle d’utilité et à l’intensification de la coopération internationale.

Ces pistes d’optimisation ont en particulier été proposées dans le cadre du sondage réalisé parallèlement à l’étude de l’analyse d’impact de la réglementation (AIR) relative à la première option de mise en œuvre de la motion Hefti (AIR I)¹², mise en consultation le 14 octobre 2020. Cette option prévoyait, primo, de supprimer le brevet suisse, secundo, de le remplacer, dans sa forme actuelle, par le modèle d’utilité et, tertio, d’introduire l’examen complet en le combinant avec une externalisation à l’international de l’examen de certains secteurs ou domaines spécialisés.

Le présent message présente ci-après brièvement ces solutions en sus du statu quo et de l’option mise en consultation (à savoir instauration de l’examen complet, associée à l’introduction d’un modèle d’utilité) et analyse leurs avantages et inconvénients.

Le ch. 6 «Conséquences» aborde dans le détail les résultats de l’AIR relative au projet dont la mise en œuvre est proposée dans le cadre de la présente révision (AIR II)¹³.

a) Statu quo

La LBI n’est pas révisée, car l’actuel système du brevet suisse a fait ses preuves. La majorité des brevets valables en Suisse sont inscrits au registre suisse alors qu’ils sont issus de demandes EP soumises à un examen complet. L’IPI propose une solution de rechange meilleur marché, celle du brevet suisse partiellement examiné (examen restreint du contenu qui se base sur les motifs d’exclusion au sens des art. 1, 1a, 1b et 2 LBI, à savoir l’application industrielle et l’exposé suffisamment clair et complet de l’invention; la nouveauté et l’activité inventive ne sont pas examinées dans le cadre de la procédure de délivrance). Le statu quo a l’avantage de n’occasionner aucuns coûts liés au changement de système pour les parties prenantes.

Cette option présente par contre l’inconvénient de ne pas offrir au législateur l’occasion d’optimiser le système existant et d’en améliorer ainsi le rapport coûts-avantages. La procédure de consultation a en outre montré qu’une grande majorité des participants (cantons, partis politiques et différentes parties intéressées) consentent à une révision de la LBI et accueillent favorablement une modernisation de la procédure d’examen des brevets. À cela s’ajoute le fait que le mandat du Parlement n’est pas concrétisé (prévoir un examen des brevets qui soit attrayant pour les utilisateurs et qui réponde aux standards internationaux, garantir des procédures d’opposition et de recours efficaces et abordables et instaurer un modèle d’utilité sans examen du contenu), raison pour laquelle le statu quo ne constitue pas une solution envisageable.

b) Abandon du brevet suisse

Cette option priverait les utilisateurs de la possibilité de déposer et d’enregistrer un brevet national en Suisse. Tous les brevets protégeant des inventions en Suisse seraient issus de demandes EP examinées par l’OEB. Une autre option serait celle des demandes internationales, appelées demandes euro-PCT, pour lesquelles l’OEB est l’office désigné. Cette possibilité présente un intérêt avant tout pour les entreprises désireuses de déposer aussi, de façon efficace, des brevets hors de l’Europe et serait juridiquement plus sûre que le statu quo. Elle permettrait de soumettre tous les nouveaux brevets à un examen complet et d’unifier la procédure d’opposition (devant l’OEB). Environ 95 % des brevets produisant des effets en Suisse sont déjà délivrés par l’OEB.

Un inconvénient majeur de cette option réside dans le fait qu’elle n’offrirait plus de solution de remplacement rapide et bon marché au EP sous la forme du brevet national suisse actuel. Elle ne permettrait donc pas de mettre en œuvre le souhait exprimé dans la motion Hefti, à savoir renforcer le système du brevet suisse. Lors de la consultation, des craintes ont également été exprimées quant au risque de marginalisation de la Suisse (qui n’est pas membre de l’UE) au sein de l’Organisation européenne des brevets. En effet, l’Organisation, dont l’OEB est l’organe exécutif, s’aligne de plus en plus sur les États membres de l’UE. Cette évolution serait susceptible d’entraîner une perte d’influence de la Suisse sur le système du brevet européen. L’instauration d’un régime national des brevets solide pourrait, d’une part, compléter les systèmes européen et international des brevets existants et, d’autre part, contribuer à accroître la marge de manœuvre de la Suisse. Si cette dernière devait, à la suite de développements à l’échelle internationale, assurer l’examen complet seule au niveau national, la solution proposée lui permettrait d’être armée pour le faire. En considération de ce qui précède, l’abandon du brevet suisse ne constitue pas une réelle solution.

c) Instauration d’un modèle d’utilité pour remplacer l’actuel brevet suisse

L’actuel brevet suisse est soumis à un examen restreint quant au fond (examen partiel), qui porte sur les motifs d’exclusion prévus aux art. 1, 1a, 1b et 2 LBI), à savoir l’application industrielle et l’exposé suffisamment clair et complet de l’invention. La nouveauté et l’activité inventive ne sont pas examinées. Pour ne pas conférer à un tel titre de protection partiellement examiné le même statut juridique que celui du brevet européen avec examen complet, on pourrait envisager de le remplacer par un modèle d’utilité. Cette option, selon la façon dont ce dernier serait conçu, se rapprocherait fortement du statu quo. Les déposants qui se satisfont de la protection offerte par ce titre bénéficieraient ainsi de frais moindres et de procédures simplifiées. Le modèle d’utilité permettrait aussi d’atteindre un objectif important exprimé dans la motion Hefti en donnant aux PME qui n’ont pas besoin d’une vaste protection géographique la possibilité de protéger leurs inventions de façon simple en Suisse.

En se concentrant sur le modèle d’utilité, le législateur manquerait l’occasion d’aligner le système suisse des brevets sur ceux de nombreux autres États qui disposent de brevets nationaux entièrement examinés. La grande majorité des participants qui se sont exprimés sur l’introduction du modèle d’utilité dans le cadre de la consultation l’ont rejeté. Ils justifient ce rejet notamment par les inconvénients majeurs que présenterait le remplacement du brevet suisse actuel (partiellement examiné) par un modèle d’utilité pour les entreprises. La durée de protection plus courte (10 ans au lieu de 20 ans pour le brevet actuel) et l’exclusion de certains objets de protection (les inventions dans les domaines biotechnologique et pharmaceutique ainsi que les substances chimiques et les procédés de toutes sortes) ont notamment fait l’objet de critiques. Les participants ont par ailleurs fait valoir que la Suisse resterait dépendante de l’OEB pour l’examen et la délivrance des brevets. Dans l’ensemble, le modèle d’utilité serait à leurs yeux moins attrayant pour les PME que le brevet suisse actuel, de sorte que son introduction conduirait à une détérioration par rapport au statu quo. Dès lors, le remplacement du brevet suisse actuel par un modèle d’utilité ne constitue pas une option satisfaisante.

d) Introduction de l’examen complet avec externalisation de l’examen pour certains secteurs ou domaines spécialisés

Cette option prévoit un examen complet par des institutions partenaires étrangères pour certains secteurs ou domaines spécialisés. Les critères de la nouveauté et de l’activité inventive ne seraient donc pas intégralement examinés en Suisse.

Cette approche permettrait, d’une part, de décharger la Division des brevets de l’IPI. Elle lui offrirait, d’autre part, la possibilité d’externaliser, si nécessaire, l’examen de l’intégralité de certains domaines techniques à d’autres offices et de bénéficier ainsi d’avantages en termes d’efficacité. Cette démarche permettrait en outre un passage progressif à l’examen complet et faciliterait ainsi son introduction.

L’inconvénient de cette solution réside dans le fait que l’autorité étrangère chargée de l’examen ne connaît pas bien la législation suisse. Les conditions d’examen sont certes relativement harmonisées au niveau international, mais l’examen s’effectue selon le droit des brevets de chaque État. En outre, le besoin de coordination international en cas d’externalisation ne ferait que croître, et l’externalisation des travaux d’examen ainsi que la reprise de résultats soulèveraient surtout la problématique de la qualité du travail externalisé. Enfin, la dépendance de l’IPI à l’égard de ses institutions partenaires augmenterait. En conséquence, la demande des milieux économiques exprimée dans la motion Hefti, à savoir le renforcement du système du brevet suisse, ne serait pas satisfaite. L’introduction de l’examen complet avec externalisation de l’examen pour certains secteurs ou domaines spécialisés ne constitue donc pas une véritable solution de rechange au brevet actuel.

e) Introduction de l’examen complet avec instauration d’un modèle d’utilité (variante mise en consultation)

Cette option prévoyait d’instaurer, comme option et en complément au brevet soumis à un examen complet, un modèle d’utilité «non examiné» à la durée de protection limitée. Ce titre de protection aurait eu vocation à remplacer l’actuel brevet suisse partiellement examiné. Les entreprises pour lesquelles un examen complet s’avère trop long et trop coûteux auraient pu se voir délivrer, comme sous le droit actuel, rapidement un titre de protection abordable. Le modèle d’utilité, souvent appelé «petit brevet» à l’étranger, vise à couvrir les cas dans lesquels les parties intéressées ne peuvent pas ou ne souhaitent pas, pour des raisons de temps ou de coûts, protéger leur invention au moyen d’un brevet soumis à un examen complet. Ce système proposant deux titres de protection offre plus de choix aux entreprises.

Or il est ressorti de la consultation que l’introduction de l’examen complet associée à l’instauration d’un modèle d’utilité est jugée trop rigide. Ce dernier se caractérisant par une courte durée de protection (10 ans) et n’étant pas disponible dans tous les domaines techniques, il n’a pas été considéré par les milieux consultés comme une option avantageuse à l’actuel brevet partiellement examiné. Les participants à la consultation se sont exprimés en faveur d’un examen flexible, qui viendrait compléter le système actuel éprouvé en offrant un choix, à savoir que la demande de brevet soit examinée sous l’angle de la nouveauté et de l’activité inventive également sur requête seulement. En l’absence d’une telle requête, un brevet partiellement examiné est délivré. Eu égard à ces considérations, l’option mise en consultation n’est donc pas susceptible de recueillir la majorité.

f) Autres points de la révision

Les autres points de la révision s’imposent chacun pour des raisons différentes et sont abordés aux ch. 4.1.4 à 4.1.6. Une présentation des diverses possibilités de mise en œuvre n’est dès lors pas nécessaire.

1.2.2 Solution retenue

En raison de la nécessité d’agir exposée plus haut, le projet législatif vise essentiellement à:

• – Revaloriser le brevet suisse: dans le système actuel, seuls les motifs d’exclusion (art. 1, 1a, 1b et 2 LBI), à savoir l’application industrielle et l’exposé clair et complet de l’invention, font l’objet d’un examen (examen partiel). La nouveauté et l’activité inventive ne sont pas examinées. Cet examen restreint, qui présente des avantages en termes de temps et de coûts, a fait ses preuves par le passé, mais comporte aussi des désavantages considérables. Les titulaires de brevets peu expérimentés, par exemple, croient souvent à tort qu’une fois enregistré, leur brevet a automatiquement force juridique, car il est examiné et délivré par l’IPI. Dans les faits, les brevets n’ayant pas été examinés quant à la nouveauté et à l’activité inventive sont souvent contestés en justice par des tiers par la voie d’une action en nullité (art. 26 LBI). En conséquence, l’examen de la validité juridique du brevet suisse s’effectue souvent dans le cadre d’une procédure civile. Une procédure judiciaire engendre des incertitudes et des coûts importants pour les parties prenantes. Ces incertitudes ont notamment pour conséquence que de nombreux demandeurs préfèrent choisir un brevet européen entièrement examiné plutôt que de déposer une demande de brevet nationale. Depuis l’adhésion de la Suisse à la CBE, le brevet suisse a perdu de son importance. Ces dernières années, seuls quelque 750 brevets nationaux ont ainsi été délivrés chaque année par l’IPI. Parmi les 146 716 brevets en vigueur en Suisse au 31 décembre 2021, les brevets suisses ne représentent que 5 % environ (6623), la grande majorité des brevets étant des EP produisant effet en Suisse (140 093). À l’inverse, le nombre de demandes de brevet en provenance de Suisse déposées auprès de l’OEB a augmenté (8112 en 2020). Afin de remédier à cette situation, le projet de loi prévoit de donner la possibilité aux entreprises de demander en Suisse un brevet entièrement examiné.

• – Assouplir la procédure d’examen en proposant un examen complet optionnel: il est proposé de rendre le système actuel, qui a fait ses preuves, plus flexible. Le déposant ou toute autre personne pourra demander à l’IPI d’examiner la demande du point de vue de la nouveauté et de l’activité inventive également. À la suite d’une telle requête seulement, le brevet deviendra un brevet suisse entièrement examiné, et donc une option avantageuse à l’EP. Le brevet entièrement examiné demandé par la motion Hefti est donc réalisé sous cette forme, ce qui conduit à une revalorisation du système du brevet suisse.

• – Recherche obligatoire pour chaque demande de brevet: afin de renforcer la sécurité juridique, comme le demande la motion, chaque demande de brevet sera, selon le présent projet, complétée par une recherche obligatoire. Le rapport de recherche sera publié et classé dans le dossier du brevet pour rendre compte de l’état de la technique pertinent. Les tiers et les tribunaux confrontés au brevet (tout comme les demandeurs eux-mêmes) disposeront ainsi d’une évaluation fiable quant à la nouveauté de l’invention et à son caractère inventif par rapport à l’état de la technique (activité inventive). Ces informations permettront de déterminer plus facilement si l’invention est brevetable. Les modifications proposées privent certes les PME suisses de la possibilité d’obtenir commodément des titres de protection simples et peu coûteux pour leurs développements techniques, alors qu’ils ne seraient en principe pas admissibles à la protection (parce qu’ils ne répondent pas aux critères de la nouveauté et de l’activité inventive). Aujourd’hui, de tels brevets suffisent pour mettre en demeure des concurrents. Comme les grandes entreprises dotées de services juridiques propres ne se laissent guère impressionnées par ce genre de brevets, ces mises en demeure se font surtout au détriment d’autres PME suisses. C’est pourquoi le Conseil fédéral doit procéder à une pondération des intérêts. Selon la dernière enquête sur l’innovation¹⁴ du Centre de recherches conjoncturelles de l’EPFZ (KOF), on estime que quelque 20 000 entreprises en Suisse, majoritairement des PME, investissent dans des activités de recherche, de développement et d’innovation et sont, de ce fait, en contact avec le système des brevets. Il y a lieu de penser que parmi ces 20 000 compagnies, 1000 environ, avant tout des PME actives principalement sur le marché suisse, déposent ou détiennent des brevets suisses. Il convient de mettre en regard de ces 1000 PME qui sont susceptibles de voir un avantage éventuel dans les mises en demeure fondées sur des brevets «boiteux» les 19 000 PME innovantes qui bénéficieraient de la recherche obligatoire parce qu’elles pourraient évaluer plus facilement la validité des brevets auxquels elles sont confrontées. Au regard de cette comparaison, le Conseil fédéral estime que, globalement, l’intérêt de ces PME innovantes (et celui d’une sécurité juridique accrue) l’emportent, raison pour laquelle il propose cette modification.

• – Renoncer à l’introduction d’un modèle d’utilité: en règle générale, l’IPI continuera à délivrer des brevets suisses sous leur forme actuelle, c’est-à-dire sans examen quant à la nouveauté et à l’activité inventive (mais complété avec une recherche obligatoire). L’obtention d’un titre de protection pour les PME grâce à une procédure simple, peu coûteuse et sans examen complet demandée par la motion est ainsi mise en œuvre ou plutôt maintenue. Cette solution rend superflue l’introduction d’un modèle d’utilité.

• – Remplacer la procédure d’opposition par une possibilité de recours élargie: la procédure d’opposition existe depuis 2008. Elle a été introduite en même temps que les dispositions relatives à la brevetabilité des inventions biotechnologiques. Son objectif principal était de protéger le public contre les brevets délivrés à tort. L’opposition garantissait ainsi un contrôle peu coûteux de la pratique de délivrance de l’IPI. Elle n’a toutefois jamais été appliquée jusqu’à présent. La majorité des parties à la consultation s’est exprimée en faveur d’une réduction des voies de recours existantes de trois à deux instances. Dans ce contexte, et notamment en vue d’améliorer l’efficacité de la procédure, l’opposition est remplacée par une possibilité de recours élargie.

• Sur le modèle de l’ancienne procédure d’opposition, les tiers pourront également interjeter un recours. Dans un souci d’accélération de la procédure, ils disposeront d’un délai plus court que le délai d’opposition actuel, mais plus long que le délai de recours habituel de 30 jours (cf. art. 50, al. 1, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA]¹⁵), l’analyse d’un brevet publié étant chronophage. Les tiers pourront donc former un recours dans les quatre mois qui suivent la publication du brevet. En outre, un droit de recours est accordé à certaines organisations qui poursuivent un but non lucratif. Il ne leur est toutefois donné qu’à condition que le brevet enregistré concerne un domaine technique couvert depuis au moins cinq ans par leur but statutaire.

• – Institution du TFB en tant qu’instance de recours contre les décisions de l’IPI en matière de brevets: le projet prévoit que le TFB devienne l’instance de recours contre les décisions de l’IPI en lien avec les brevets. En sa qualité de tribunal spécial de la Confédération pour les litiges civils en matière de brevets, il dispose déjà des connaissances juridiques et surtout techniques nécessaires à l’évaluation des décisions d’enregistrement prises par l’IPI. En raison des exigences élevées et du nombre relativement faible de cas, l’acquisition de cette expertise au sein du Tribunal administratif fédéral (TAF) ne serait réalisable qu’au prix d’efforts disproportionnés. Les décisions du TFB pourront faire l’objet d’un recours devant le TF.

4.1.1 Examen complet facultatif des brevets suisses

La nouveauté et l’activité inventive sont les conditions matérielles déterminantes de brevetabilité d’une invention. Ces deux critères d’examen, étroitement liés, garantissent que seules les innovations soient récompensées par un droit d’exclusivité (brevet). Est réputée nouvelle l’invention qui ne relève pas des connaissances établies, c’est-à-dire de l’état de la technique (art. 7, al. 1, LBI). Les brevets ont en outre vocation à contribuer au progrès dans le domaine technologique concerné. Par conséquent, de minimes modifications de l’état de la technique ne justifient pas la délivrance d’un brevet. En vue de garantir les vraies innovations, la LBI exige ainsi qu’une invention soit non seulement nouvelle, mais aussi «inventive»: ce qui découle d’une manière évidente de l’état de la technique ne constitue pas une invention brevetable (art. 1, al. 2, LBI). Cette condition de brevetabilité, appelée activité inventive (art. 52, al. 1, CBE 2000, autrefois souvent nommée «degré d’inventivité») permet de garantir que seules les inventions s’écartant suffisamment de l’état de la technique sont protégées par un brevet.

Aujourd’hui, l’IPI n’examine pas les demandes sous l’angle de ces deux critères. La présente révision a pour objectif d’offrir aux demandeurs un régime national en phase avec notre époque. L’introduction d’un examen complet, c’est-à-dire un examen qui inclut la nouveauté et l’activité inventive, en est un élément central. L’avant-projet prévoyait l’examen complet obligatoire pour toutes les demandes nationales de brevet. Par ailleurs, l’introduction d’un modèle d’utilité devait remplacer l’actuel brevet suisse soumis à un examen partiel. Les participants à la consultation se sont toutefois prononcés majoritairement contre l’introduction d’un tel titre de protection et en faveur du maintien de l’actuel brevet partiellement examiné.

Avec l’introduction de l’examen complet facultatif, le présent projet modernise le droit des brevets tout en maintenant, comme souhaité, le système suisse des brevets, qui a fait ses preuves. Le brevet partiellement examiné reste donc le cas «normal». S’il le souhaite, le demandeur pourra toutefois requérir un examen de son brevet sous l’angle de la nouveauté et de l’activité inventive également afin d’obtenir un brevet entièrement examiné, comparable à celui d’autres pays.

Le passage à un régime d’examen complet facultatif nécessite une adaptation de la LBI en divers points. D’une part, les critères d’examen doivent être adaptés: si la nouveauté et l’activité inventive constituent déjà, comme mentionné précédemment, des conditions déterminant la validité juridique d’un brevet (art. 1, al. 2, et art. 7, al. 1, LBI), l’IPI ne peut pas examiner explicitement ces critères, conformément à l’art. 59, al. 4, LBI. Les nouveaux critères d’examen impliquent également de savoir si et comment l’IPI détermine l’état de la technique: en effet, il ne peut pas les évaluer s’il ne dispose pas d’une idée claire de l’état de la technique. Par conséquent, il convient également d’adapter dans ce domaine les dispositions légales au système proposé. Au-delà de l’examen à proprement parler, la corrélation avec le PCT doit aussi être ajustée, par exemple en ce qui concerne le transfert des demandes PCT dans la procédure nationale (au cours de laquelle l’examen complet pourra être requis). La souplesse et la rapidité de l’examen demandées par la motion Hefti devront quant à elles être en grande partie mises en œuvre par le biais des dispositions d’exécution (OBI). La LBI est à cet effet dotée des normes de délégation correspondantes.

Concrètement, cela signifie:

• – L’art. 59, al. 4, LBI n’autorise pas l’IPI à examiner si une invention qui fait l’objet d’une demande de brevet est nouvelle et si elle découle d’une manière évidente de l’état de la technique (en d’autres termes, si elle se base sur une activité inventive). Le présent projet complète cette disposition par la possibilité de requérir un examen complet (art. 58b, al. 2, P‑LBI). Le cas échéant, l’IPI, en sa qualité d’autorité d’examen et de délivrance, devra procéder à un examen complet de la demande quant au fond.

• – L’appréciation de la nouveauté et de l’activité inventive est uniquement possible si l’état de la technique est connu (cf. art. 1, al. 2, et 7, al. 1, LBI). Celui-ci fait l’objet d’une recherche dont les résultats sont consignés dans un rapport. Le droit actuel ne prévoit pas une telle recherche obligatoire; les demandeurs et, dans certaines circonstances, les tiers, peuvent cependant exiger, contre le paiement d’une taxe, que l’IPI réalise une recherche (facultative). Le passage à un régime proposant un examen complet facultatif appelle l’introduction d’une recherche obligatoire, qui servira de base au demandeur pour la requête d’examen complet et à l’IPI pour l’examen du brevet. Les al. 5, let. a, et 6 de l’art. 59 LBI sont donc abrogés et remplacés par un nouvel art. 57a P‑LBI, qui règle les modalités d’établissement et de publication du rapport de recherche.

• – L’IPI mènera les recherches pour les brevets suisses. Il conserve ainsi sa souveraineté en matière de procédure, ce qui contribuera aussi à l’efficacité de la procédure d’examen. En raison des activités de recherche qu’il mène déjà, il dispose des compétences requises pour assumer cette tâche. L’art. 59, al. 5, let b, LBI, qui permet à l’IPI de réaliser une recherche internationale auprès de l’OEB, est donc abrogé. L’IPI conserve toutefois la possibilité – à son bon vouloir et en fonction des besoins – de faire appel, dans le cadre de la coopération internationale, à des offices de brevets étrangers pour réaliser des recherches (cf. art. 2, al. 3 et 3^bis, du projet de modification de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle [LIPI]²⁵).

• – Le nouvel art. 58b P‑LBI règle la requête d’un examen complet. Dès réception du rapport, le demandeur peut décider s’il souhaite ou non poursuivre la procédure. Le cas échéant, il doit présenter une requête d’examen quant au fond. En outre, le demandeur pourra demander à l’IPI, contre le paiement d’une taxe, de réaliser un examen complet de son invention (art. 58b, al. 2, P‑LBI), ce qui lui offre une flexibilité maximale. Une requête d’examen complet peut cependant aussi être présentée par une personne tierce; afin d’éviter toute éventuelle opposition future, celle-ci peut ainsi faire examiner la nouveauté et l’activité inventive du brevet dès le stade de la demande, et non pas seulement dans une procédure en nullité ultérieure devant le TFB. Ce système permet de renforcer la sécurité juridique pour toutes les parties prenantes, sans que la personne tierce devienne toutefois partie à la procédure (art. 58b, al. 2, P‑LBI). Le délai de six mois pour la présentation de la requête d’examen commence à courir à compter de la publication du rapport sur l’état de la technique (ou de la mention du non-établissement dudit rapport) par l’IPI (art. 58b, al. 3, P‑LBI). Les tiers disposent ainsi de suffisamment de temps pour prendre connaissance des demandes de brevet qui les concernent, analyser les documents pertinents – dont le contenu est parfois complexe – et présenter une requête d’examen complet. Le demandeur peut quant à lui déposer la requête plus tôt déjà; s’il souhaite obtenir un brevet aussi rapidement que possible, il peut requérir lui-même un examen complet. L’OBI à réviser prévoira en outre que le demandeur puisse solliciter une accélération aussi bien de la recherche que de l’examen quant au fond.

• – L’art. 139 P‑LBI précise la corrélation entre la LBI et le PCT, en particulier l’entrée d’une demande PCT dans la procédure nationale. Il règle notamment les modalités de publication du rapport complémentaire sur l’état de la technique. Le lien entre le délai de requête d’un examen complet et la publication du rapport (complémentaire) sur l’état de la technique par l’IPI ou la mention de non-établissement dudit rapport (art. 58b, al. 3, P‑LBI) garantit que le délai soit toujours de six mois, même en cas d’entrée retardée ou anticipée dans la procédure nationale.

• – L’art. 2, al. 3 et 3^bis, P‑LIPI règle la coopération avec les organisations internationales et régionales ainsi qu’avec les autorités et offices d’autres pays. La présente révision accorde ainsi à l’IPI la marge de manœuvre nécessaire pour conclure si besoin est, en application de son mandat légal (art. 2, al. 1, let. d à f, LIPI), des accords de nature administrative et technique avec des autorités ou organisations nationales ou régionales compétentes en matière de propriété intellectuelle, mais aussi avec des organisations multilatérales telles que l’OMPI. L’échange et l’utilisation mutuelle de résultats de recherches et d’examens contribueraient par exemple à renforcer l’efficacité de la procédure ou à pallier le manque de ressources.

• – Divers détails concernant la mise en œuvre de la révision ne sont pas réglés dans la LBI révisée, tels que les questions relatives au moment de l’examen, à la taxe d’examen ou à la possibilité de requérir un examen accéléré quant au fond ou une recherche accélérée; ils seront régis par voie d’ordonnance. Le législateur fournit les bases légales nécessaires à cet égard dans le cadre de la présente révision.

4.1.2 Procédures d’opposition et de recours

Le renforcement de l’attrait du système des brevets visée par le projet n’est pas compatible avec une longue durée de procédure. Par conséquent, la voie de recours devant trois instances est réduite à deux instances. La procédure d’opposition devant l’IPI, laquelle n’a jamais été appliquée depuis son introduction en 2008, est abandonnée. Il en résulte une voie de recours directe auprès d’un seul tribunal, ce qui réduit la durée de la procédure de recours et permet d’éviter les procédures complexes devant l’IPI.

Le TFB deviendra la première instance de recours contre les décisions rendues par l’IPI; celles-ci pourront par la suite être portées devant le TF. En vertu de l’art. 48, al. 1, PA, le demandeur peut actuellement former un recours auprès du TFB contre une décision de l’IPI dans un délai de trente jours à compter de sa notification. La révision crée d’autres possibilités pour les personnes qui souhaitent faire examiner les brevets délivrés, mais ne sont pas impliquées dans la procédure de délivrance, ni en tant que partie ni d’une quelconque autre manière (personnes dites «tierces»). Dans ce contexte, celles-ci n’ont pas l’obligation d’avoir participé à la procédure de première instance, comme c’est habituellement le cas dans la législation générale en matière de recours. La procédure d’opposition actuelle permet à ces personnes de faire valoir des intérêts de nature idéale avant tout: elles peuvent faire examiner des brevets dans des domaines sociopolitiques sensibles, tels que la biotechnologie. Afin de continuer à tenir compte de ces intérêts, l’art. 59c^bis P‑LBI confère aux organisations un droit de recours à but idéal (art. 48, al. 2, PA). Les organisations seront habilitées à recourir dès lors qu’elles sont actives au niveau national et qu’elles poursuivent un but non lucratif; les éventuelles activités économiques qu’elles exercent doivent servir à atteindre ce but. Les organisations pourront invoquer le droit de recours lorsque le brevet enregistré relève d’un domaine de la technique couvert depuis au moins cinq ans par leur but statutaire. Le délai de recours est de quatre mois à compter de la publication de l’enregistrement du brevet.

4.1.3 Voies de recours

Les décisions rendues par l’IPI en application de la LBI seront jugées par le TFB dans le cadre de la procédure de recours. Le Conseil fédéral propose d’attribuer cette compétence judiciaire spéciale à ce tribunal fédéral sur la base des résultats de la procédure de consultation. Il s’écarte ainsi du projet initial, qui prévoyait de maintenir le TAF dans cette fonction.

La procédure de consultation a montré que les nouveautés ponctuelles proposées ne permettaient pas de garantir le respect des exigences posées à l’instance de recours. Au vu de la volonté législative de réviser totalement l’organisation judiciaire, le Conseil fédéral ne voyait pas la possibilité de proposer d’autres mesures visant à accroître les connaissances dans les domaines de la technologie et des brevets au sein du TAF. Ainsi, il s’est notamment avéré impossible d’instituer des juges suppléants spécialisés au sein du TAF. Dans le cadre de la révision totale de l’organisation judiciaire, le législateur a précisé que l’engagement de juges qui exercent leur fonction à titre accessoire pouvait se justifier pour des tribunaux administratifs spéciaux qui n’interviennent que dans des domaines étroitement limités, ce qui permettait de tirer profit des connaissances particulières de personnes travaillant dans ce contexte professionnel²⁶.

Le droit des brevets est un domaine limité dans sa dimension matérielle. Avec la création du TFB le 1^er janvier 2012, il existe déjà dans ce domaine un tribunal spécial qui possède, grâce à des juges suppléants, l’expertise requise dans le domaine des brevets. À l’heure actuelle, sa compétence se limite aux litiges de droit civil. Dans ce cadre, le TFB traite en permanence de questions de droit et de faits en lien avec la nouveauté et l’activité inventive (p. ex. lors d’actions en nullité contre des brevets). Il dispose donc indéniablement de l’expertise et des compétences requises pour juger ces deux critères, y compris en sa qualité d’instance de recours dans les procédures de recours de droit administratif. Le projet de loi prévoit donc d’étendre la compétence du TFB aux recours de droit administratif contre les décisions de l’IPI en matière de brevets.

4.1.4 Utilisation de l’anglais dans les procédures de dépôt et d’examen

Partout dans le monde, l’anglais est la langue de référence des domaines de la recherche et de la technique (et donc aussi de la documentation en matière de brevets). Dans le cadre de la procédure de délivrance du brevet, le demandeur a ainsi tout intérêt à soumettre des documents rédigés et mis en circulation dans un contexte international. En effet, faire traduire ces documents n’engendre pas seulement des coûts, mais comporte également le risque que des erreurs et des imprécisions se glissent dans la traduction, compromettant ainsi la transparence et la sécurité juridique. La présente révision tient compte de l’intérêt à une utilisation aussi généralisée que possible de l’anglais tout au long de la procédure de délivrance d’un brevet devant l’IPI.

4.1.5 Intensification de la coopération internationale sur les plans administratif et technique

La coopération internationale revêt une importance majeure dans le domaine des brevets. Elle permet aux pays concernés et à leurs autorités compétentes en matière de propriété intellectuelle de travailler en synergie et d’harmoniser les procédures. Ainsi, les offices de brevets intensifient par exemple leur coopération au niveau international en ce qui concerne les procédures de délivrance de brevets. Cette coopération offre l’avantage d’un partage des résultats de recherches et d’examens entre les différents offices de brevets impliqués; ces résultats peuvent ensuite être utilisés dans le cadre de procédures nationales.

L’IPI se voit donc octroyer la possibilité de conclure les accords nécessaires avec des organisations internationales et régionales (p. ex. l’OEB) ainsi qu’avec des offices de brevets régionaux et nationaux. La présente révision touche à des domaines dans lesquels la coopération avec les organisations ou les offices de brevets étrangers peut présenter des avantages pour les demandeurs en Suisse (p. ex. échange et utilisation de résultats dans le cadre de l’examen de brevets ou de rapports sur l’état de la technique).

4.1.6 Autres points de la révision

Principe de l’unité dans les procédures en aval de la délivrance du brevet

En principe, chaque revendication indépendante ne peut définir qu’une seule invention, et les formes spéciales d’exécution de l’invention peuvent faire l’objet de revendications dépendantes. Selon le droit en vigueur, le principe d’unité s’applique en premier lieu à la demande de brevet (art. 52 et 55 LBI), où il y est fréquemment recouru. Il s’applique également aux modifications ultérieures apportées au brevet, par exemple lors d’une renonciation partielle (art. 25 LBI), d’une nullité partielle (art. 27, al. 3, LBI) ou d’une cession partielle (art. 30, al. 2, LBI). Dans ces procédures en aval de la délivrance du brevet, les cas d’application sont extrêmement rares. L’objectif initial de ce principe, à savoir garantir suffisamment de recettes issues de taxes à l’IPI, n’est pas non plus atteint.

Par conséquent, il est proposé de supprimer la condition d’unité du brevet dans les cas de renonciation partielle, de nullité partielle et de cession partielle. Si, par exemple, l’absence d’unité est constatée à la suite d’une renonciation partielle, le titulaire ne sera plus tenu de constituer de nouveaux brevets pour les revendications non unitaires, ce qui pourra lui permettre de réaliser de grosses économies. L’attrait du système des brevets est ainsi augmenté et adapté, par la même occasion, à la CBE 2000. Aujourd’hui déjà, la grande majorité des brevets valables en Suisse sont délivrés par l’OEB (env. 95 %) sans que l’exigence d’unité ne soit prise en compte après la délivrance du brevet.

Pour les cessions partielles (art. 30, al. 2, LBI), la possibilité de constituer de nouveaux brevets demeure nécessaire. Il convient ici de garantir au titulaire original du brevet devant céder une partie de ses droits au terme d’une action en cession la possibilité de constituer de nouveaux brevets pour les revendications restantes, de sorte qu’il ne perde pas de revendications. Une réglementation similaire au mécanisme inscrit dans l’actuel art. 25 LBI pour la renonciation partielle est prévue à cet effet (art. 30, al. 2 et 3, P‑LBI).

Causes de nullité et renonciation partielle

Limiter le brevet n’est pas seulement possible dans le cadre d’un recours, mais aussi par la voie d’une action en nullité ou d’une déclaration de renonciation partielle. La sécurité juridique requiert que de telles limitations soient jugées de manière uniforme dans toutes les procédures. Dans cette optique, la liste des causes de nullité est complétée par celle de l’extension (illicite) de l’étendue de protection conférée par un brevet (art. 26, al. 1, let. c^bis, P‑LBI).

Les conditions de renonciation partielle sont en outre harmonisées avec celles de la CBE 2000. L’art. 24, al. 1, let. c, LBI est révisé en conséquence.

Modification de la structure de la LBI

La structure de la LBI est modifiée en vue d’en améliorer la clarté. Chaque titre traite désormais d’un droit de protection, et les prescriptions régissant spécifiquement ce droit sont regroupées dans des chapitres et des sections.

Modifications de nature rédactionnelle

La présente révision inclut également des modifications formelles de la LBI qui n’étaient pas exigées par la motion Hefti; il s’agit surtout de l’adaptation de certains termes ou de précisions de nature rédactionnelle dans les textes allemand, français et italien de la loi. Dans le texte allemand, par exemple, «Patentbewerber» se voit remplacé par le terme plus moderne de «Anmelder». Dans la version française de la loi, le futur est remplacé par le présent, conformément au Guide linguistique des lois et ordonnances de la Confédération²⁷. Le terme «Zurückweisung» (rejet) est remplacé par «Nichteintreten» (irrecevabilité) en cas de défaut formel et par «Abweisung» (rejet) en cas de défaut matériel d’une demande de brevet. Ces modifications tiennent compte des adaptations terminologiques apportées à l’OBI à l’occasion de sa dernière révision. Enfin, certaines dispositions concernant la procédure de délivrance ou la publication sont transférées de la LBI à l’OBI, selon le modèle de la loi du 28 août 1992 sur la protection des marques (LPM)²⁸ et de la loi du 5 octobre 2001 sur les designs (LDes)²⁹.

Adaptation de la LIPI aux principes du gouvernement d’entreprise

Le projet a été complété après la consultation: il est tenu compte ainsi des résultats du rapport du Conseil fédéral du 26 mai 2021 sur la stratégie du propriétaire pour les entités de la Confédération devenues autonomes³⁰. Dans ce rapport, le Conseil fédéral constate que l’IPI est la seule unité administrative autonome pour laquelle des objectifs stratégiques n’ont pas été établis. Si les art. 9 LIPI et 8, al. 5, de la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA)³¹ ont été jugés suffisants pour fixer des objectifs stratégiques à l’IPI pour les années 2022 à 2026 à partir du 1^er juillet 2022³², le Conseil fédéral a toutefois précisé que les bases juridiques de l’IPI devaient être examinées à la prochaine occasion et adaptées aux principes du gouvernement d’entreprise de la Confédération.

La présente révision est l’occasion d’apporter les modifications les plus urgentes à la LIPI et de prévoir notamment une base légale explicite pour les objectifs stratégiques du Conseil fédéral. L’IPI est une unité administrative autonome qui fournit des prestations à caractère monopolistique. C’est pourquoi la réglementation proposée s’inspire des bases juridiques définies pour d’autres unités administratives comparables, comme l’Institut fédéral de métrologie (METAS) ou l’Agence suisse pour la promotion de l’innovation (Innosuisse).

5.1.1 Considérations générales

Structure et articulation

La structure et l’articulation de la LBI sont adaptées aux consignes des Directives de la Confédération sur la technique législative³⁵. La disposition du texte allemand suit celle des textes français et italien.

Les différents titres de protection sont énumérés dans le titre de la loi, ce qui rend l’articulation de l’acte plus logique. Certains titres marginaux doivent être adaptés en raison de l’ajustement de la structure.

Terminologie

Dans le texte allemand, les termes désuets «Erfindungspatent», «Patentbewerber» et «Bewerber» ainsi que «Patengesuch» sont remplacés dans l’ensemble de l’acte par les termes «Patent», «Anmelder» et «Patentanmeldung», avec les adaptations grammaticales nécessaires. À l’art. 57, «Gesuch» et «Teilgesuch» sont remplacés par les termes «Anmeldung» et «Teilanmeldung». Par ailleurs, aux art. 7, 50a et 57, l’élément de la phrase «dans sa version initialement déposée» est remplacé, par souci d’harmonisation avec la terminologie d’autres articles, par l’expression «dans la version qui a déterminé sa date de dépôt» avec les adaptations grammaticales qui en découlent. Il s’agit de modifications rédactionnelles.

Dans le texte français, le terme «demandeur» est remplacé par celui de «demandeur au civil» aux art. 30, 37 et 74 afin de faire la distinction entre le déposant d’une demande de brevet et la partie à un procès civil.

L’IPI tenant un registre séparé pour les CCP, qui sont des titres de protection sui generis, il s’ensuit une adaptation rédactionnelle de plusieurs dispositions de la LBI sous la forme d’une indication générale: aux art. 140g, 140l, al. 1, 140p et 140s, al. 1, l’expression «registre des brevets» est remplacée par «registre des certificats complémentaires de protection».

Temps verbal

Dans le texte français, la forme verbale du futur est remplacée par le présent.

Adaptation de la graphie

Dans le texte français, le nom complet de l’IPI présente des variantes orthographiques. Il est remplacé par «Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle» dans l’ensemble de l’acte. Les termes «convention» et «traité» sont orthographiés avec une majuscule.

5.1.2 Commentaire des dispositions

Titre

Le titre actuel de la loi mentionne uniquement les brevets (loi fédérale sur les brevets d’invention, loi sur les brevets). Par souci de précision sont ajoutés les certificats complémentaires de protection, sur le modèle du titre de la LPM, qui mentionne tous les droits de protection réglementés (loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance). La révision partielle est en outre l’occasion de procéder à une substitution de terme: le nouveau droit parle de «brevet» et non plus de «brevet d’invention» qui est une expression désuète. Il s’agit de modifications rédactionnelles.

Remplacement d’expressions

Voir le commentaire au ch. 5.1.1 sous le titre «Terminologie».

Art. 1

Dans le texte français, à l’al. 1, l’expression «utilisables industriellement» est remplacée par l’expression «susceptibles d’application industrielle». Il s’agit d’une modification rédactionnelle.

Art. 4

Dans le texte français et italien, l’expression «celui qui dépose la demande de brevet» et «colui che deposita la domanda» est remplacée par le terme «le demandeur» et «depositante del brevetto». Il s’agit d’une modification rédactionnelle.

Art. 13

Dans le texte français, une erreur de traduction est corrigée à l’al. 1, let. b: l’élément de la phrase «la présentation et le traitement de requêtes après la délivrance du brevet et de requêtes ne donnant pas lieu à des notifications» est remplacé par «la présentation et le traitement de requêtes après la délivrance du brevet ne donnant pas lieu à des notifications».

Art. 24

En vertu de l’art. 24, al. 1, let. c, LBI, une forme d’exécution de l’invention, définie par la revendication limitée, doit être contenue aussi bien dans la demande initiale que dans le fascicule du brevet publié. Cette règle date d’une époque où les demandes de brevet n’étaient pas publiées. Elle visait à accroître la sécurité juridique: les formes d’exécution prévues plus tard dans le fascicule ne devaient pas s’écarter de celles qui étaient exposées initialement dans la demande qui n’avait pas été publiée. Les tiers ne devaient pas être surpris, à la suite d’une renonciation partielle, par une forme d’exécution contenue uniquement dans la demande de brevet initiale (qu’il leur était impossible de consulter). Depuis 2008, toutes les demandes de brevet sont publiées. La plupart du temps, le fascicule publié contient la même divulgation que celle contenue dans la demande déposée initialement.

Les règles de la CBE 2000 relatives à la limitation (art. 105a et 123) vont moins loin que l’art. 24, al. 1, let. c, LBI, puisqu’elles ne requièrent pas que la forme d’exécution soit prévue dans la demande initiale, mais seulement dans le fascicule du brevet publié. Dans une volonté d’harmonisation avec la CBE 2000, cette particularité suisse est supprimée. Plus de 95 % des brevets valables en Suisse sont des EP délivrés selon les règles de la CBE 2000, et la sécurité juridique des titulaires de brevets n’en est pas compromise. Les conditions régissant la limitation d’un brevet suisse à la suite d’une renonciation partielle ne diffèrent ainsi plus de celles régissant la limitation d’un EP. Cette harmonisation accroît la sécurité juridique pour les titulaires de brevets.

La teneur de l’art. 24, al. 1, let. c, est en outre adaptée de manière à tenir compte des modifications autorisées après la délivrance et du nouveau motif de nullité prévu à l’art. 26, al. 1, let. d. Selon le nouveau droit, l’objet du brevet modifié suite à une renonciation partielle ne pourra ni aller au-delà du contenu de la demande de brevet dans la version qui a déterminé sa date de dépôt, ni élargir l’étendue de la protection conférée par le brevet.

Art. 25 (abrogé)

Chaque revendication indépendante ne peut définir qu’une seule invention, et les formes spéciales d’exécution de l’invention peuvent faire l’objet de revendications dépendantes (art. 52 et 55 LBI). Un brevet peut contenir seulement une invention ou une pluralité d’inventions liées entre elles de telle sorte qu’elles ne forment qu’un seul concept inventif général (art. 52, al. 2, LBI). Cette exigence d’unité est un principe important du droit des brevets, qui figurait déjà dans ses grandes lignes dans la loi sur les brevets du 29 juin 1888; il est aussi inscrit dans la CBE 2000 et s’applique dans de nombreux ordres juridiques étrangers (p. ex. en Allemagne, en France et en Grande-Bretagne).

À la faveur de différentes révisions du droit des brevets, il a été étendu également aux procédures en aval de la délivrance du brevet. Aujourd’hui, cette condition doit être remplie même après une renonciation partielle (art. 25 LBI) ou en cas de nullité par­tielle (art. 27, al. 3, LBI); à défaut, il convient de supprimer les revendications posant problème, et les titulaires de brevets peuvent, le cas échéant, établir de nouveaux brevets pour ces revendications. Il est également possible de constituer de nouveaux brevets après une cession partielle (art. 30, al. 2, LBI).

L’exigence d’unité est en premier lieu une disposition d’ordre dont la finalité est atteinte avec la délivrance du brevet³⁶. L’obligation que chaque demande ne puisse contenir qu’une seule invention ou qu’un seul concept inventif a une visée: faire en sorte que l’IPI, qui est l’autorité d’examen, puisse encaisser suffisamment de taxes d’examen. La condition d’unité simplifie en outre la classification des brevets et les recherches subséquentes. Elle accroît la sécurité juridique pour toutes les parties désireuses d’établir, au prix d’un effort raisonnable, le contenu d’un brevet et les droits d’interdiction de son titulaire.

Alors que le principe d’unité fait l’unanimité pour les demandes de brevets, il a perdu en importance pour les procédures en aval de la délivrance. Ces dernières années, seule une poignée de cas a donné lieu à une constitution de nouveaux brevets en aval pour cause de renonciation, de nullité ou de cession partielles. L’importance pratique de l’art. 25 LBI est donc marginale. Pour les EP, qui aujourd’hui représentent environ 95 % des brevets produisant effet en Suisse, l’unité des revendications subsistantes n’est pas une nécessité, ce qui diminue encore l’effet de l’art. 25 LBI. Cette disposition ne remplit plus non plus sa finalité primaire, à savoir garantir suffisamment de recettes à l’autorité d’examen. En effet, le traitement de ces cas isolés et la constitution de nouveaux brevets en aval génèrent régulièrement des coûts supérieurs aux recettes supplémentaires encaissées. Pour le demandeur aussi, cet article est avant tout synonyme d’un surcroît de frais.

Cette pourquoi il est proposé d’abandonner l’exigence d’unité pour les brevets auxquels il a été partiellement renoncé en abrogeant l’art. 25 LBI. Si, à l’avenir, il ne devait subsister dans le brevet par exemple que des formes de réalisation alternatives incompatibles entre elles (parce que la revendication principale est supprimée dans le cadre d’une renonciation partielle), celles-ci pourront subsister dans le brevet concerné. Il ne sera donc pas nécessaire d’établir de nouveaux brevets. Cette nouveauté est susceptible de faire faire d’importantes économies aux demandeurs, accroissant en cela l’attrait du système des brevets pour eux. Quant à l’IPI, il n’aura plus besoin de prévoir, pour un nombre très limité de cas, des procédures particulières pour la constitution ultérieure de nouveaux brevets, ce qui simplifie la délivrance et l’administration des titres.

Enfin, l’abrogation n’entraînera pas non plus d’inconvénients notables pour les tiers; les brevets dont on parle ici remplissaient la condition d’unité parce qu’ils satisfaisaient aux art. 52 et 55 LBI. Même lorsqu’il y a absence d’unité, les revendications restantes présentent en général toujours un lien thématique étroit. Une classification suffisamment précise reste ainsi possible. Les outils de recherche utilisés habituellement permettent aujourd’hui déjà d’identifier facilement des documents de brevets européens ne répondant plus à l’exigence d’unité. Sur le plan de la sécurité juridique aussi, il semble donc admissible que de rares brevets suisses ne répondent plus à cette condition suite à une renonciation partielle.

Art. 26

En vertu de l’art. 51 LBI, l’étendue de la protection conférée par un brevet est définie par les revendications, dont font partie la description et les dessins. Selon le droit en vigueur, son élargissement est exclu dans la procédure d’opposition (art. 81, al. 2, let. b, OBI). L’art. 24, al. 1, let. c, LBI propose qu’il en soit de même pour tous les élargissements ultérieurs effectués dans le cadre d’une renonciation partielle.

Let. c^bis: aujourd’hui, l’art. 26 LBI exclut l’examen, par un juge, de la question de savoir si l’étendue de la protection d’un brevet a été élargie indûment. Avec l’instauration de l’examen complet facultatif, il est probable que les modifications et les renonciations partielles se multiplient, raison pour laquelle cette question gagnera en importance. La liste des motifs de nullité énumérés à l’art. 26, al. 1, LBI est donc complétée par celui de l’élargissement inadmissible de l’étendue de la protection du brevet. Une disposition correspondante figure également à l’art. 123, al. 3, CBE 2000.

Art. 27

À l’instar d’une renonciation partielle, une action en nullité partielle aussi peut conduire à une absence d’unité des revendications restantes du brevet après sa délivrance. Pour couvrir ces cas, l’art. 27, al. 3, LBI déclare l’art. 25 applicable par analogie. Selon cette disposition, les revendications ne pouvant pas coexister doivent être éliminées, et le titulaire du brevet peut constituer un ou plusieurs nouveaux brevets qui recevront comme date de dépôt celle du brevet initial (art. 25, al. 2, LBI).

Il est proposé d’abroger l’art. 25 LBI et donc l’exigence d’unité dans le cas d’une renonciation partielle. Pour la justification de l’abrogation de l’art. 27, al. 3, LBI, il est renvoyé au commentaire de l’art. 25. Abroger cette disposition permet de continuer à faire coexister des revendications dans le brevet initial même en cas d’absence d’unité à la suite d’une action en nullité partielle. Il n’est plus nécessaire de constituer de nouveaux brevets, ce qui, dans certaines circonstances, permet aux demandeurs de brevets de faire des économies considérables et rend par conséquent le système des brevets plus attrayant.

Art. 30

Si la demande de brevet a été déposée par une personne qui n’a pas droit à la délivrance du titre de protection, l’ayant droit peut demander la cession de la demande de brevet (art. 29 LBI). Lorsque le demandeur au civil ne peut justifier de son droit à l’égard de toutes les revendications, le juge ordonne la cession de la demande de brevet ou du brevet, en éliminant les revendications pour lesquelles le droit n’a pas été établi (art. 30, al. 1, LBI). Comme le brevet (cédé) qui en résulte ne peut pas être divisé, un nouveau brevet doit pouvoir être établi pour les revendications restantes. Sinon, le titulaire initial est privé des revendications restantes.

Le droit en vigueur renvoie à l’art. 25 LBI régissant la constitution de nouveaux brevets pour les revendications ne pouvant plus coexister à la suite d’une renonciation partielle. Le but poursuivi par les dispositions est cependant différent: alors que les art. 25 et 27, al. 3 (constitution de nouveaux brevets à la suite d’une nullité partielle), visent à maintenir l’unité du brevet, l’art. 30, al. 2, a pour objectif de garantir au défendeur de ne pas se voir enlever des revendications à la suite d’une cession partielle.

Comme les art. 25 et 27, al. 3, LBI sont abrogés à la faveur de la présente révision et que le mécanisme de constitution de nouveaux brevets en aval de la délivrance du brevet initial avec sa date de dépôt tombe, il est nécessaire de régler le cas des cessions partielles. Le mécanisme actuel de l’art. 25 LBI est repris aux al. 2 et 3 de l’art. 30, mais sans l’exigence d’unité. Le défendeur a ainsi la possibilité de demander la constitution d’un ou de plusieurs nouveaux brevets, qui recevront comme date de dépôt celle du brevet initial (al. 2). Comme aujourd’hui, l’IPI impartira à cet effet un délai après l’inscription de la cession partielle au registre (al. 3), garantissant ainsi en temps utile la sécurité juridique quant au sort des revendications subsistantes.

Art. 35

L’adaptation dans le texte français est de nature rédactionnelle: «date du dépôt» est remplacé par «date de dépôt».

Art. 41

Cette disposition demeure inchangée du point de vue matériel. L’ajout permet de préciser la base légale. Les taxes sont perçues en vertu de l’art. 13 LIPI, en relation avec l’ordonnance de l’IPI du 14 juin 2016 sur les taxes (OTa-IPI)³⁷.

Art. 46a

L’al. 4 est complété par une nouvelle let. e, laquelle prévoit qu’il n’est pas possible de requérir la poursuite de la procédure si le délai pour déposer une demande d’examen partiel ou complet au sens de l’art. 58b, al. 1 et 2, n’as pas été respecté. Cette disposition s’avère nécessaire, d’une part, pour protéger le droit pour les tiers de déposer une requête d’examen et, d’autre part, pour éviter qu’une procédure ne se prolonge. Afin de protéger le demandeur, la requête d’examen complet présentée par un tiers n’est traitée que si le demandeur a lui-même requis préalablement l’examen quant au fond (voir le commentaire de l’art. 58b). Il faut toutefois éviter de priver un tiers de la possibilité de requérir un examen complet parce que le titulaire requiert la poursuite de la procédure du fait qu’il n’a pas présenté, dans un premier temps, une demande d’examen partiel dans les délais. C’est pourquoi la poursuite de la procédure est exclue lorsque le délai de dépôt de la demande d’examen n’a pas été respecté. Cette disposition reflète la pratique actuelle: la poursuite de la procédure est exclue en cas d’inobservation de différents délais dans l’examen du brevet (art. 46a, al. 4, let. i, LBI en relation avec l’art. 14 OBI).

Art. 47

Il s’agit d’une modification de nature rédactionnelle. Le terme désuet «ordonnance d’exécution» est remplacé par «ordonnance».

Art. 57a

Al. 1 et 2: selon le droit en vigueur (art. 59, al. 4, LBI), l’IPI n’examine ni la nouveauté ni l’activité inventive d’une demande de brevet. La loi ne prévoit dès lors pas qu’une recherche sur l’état de la technique soit réalisée d’office pour chaque demande et qu’un rapport soit établi sur cette base. Il est vrai que le demandeur d’un brevet ou, dans certaines circonstances, un tiers également peut demander de sa propre initiative à l’IPI de réaliser une recherche sur l’état actuel de la technique (art. 59, al. 5 et 6, LBI). Toutefois, il n’est fait usage de cette possibilité que dans 10 % des cas environ.

En raison du changement de système vers un examen complet facultatif, la réalisation d’une recherche pour chaque demande de brevet s’impose afin de pouvoir établir l’état actuel de la technique dans le domaine concerné et le consigner ensuite dans un rapport. Ce dernier permet aux demandeurs et aux tiers de déterminer s’ils souhaitent requérir un examen complet d’une demande de brevet. L’IPI a en outre besoin de ce rapport pour pouvoir juger de la nouveauté et de l’activité inventive de l’invention faisant l’objet de la demande de brevet. Le rapport de recherche est également publié (art. 58a, al. 2) et classé dans le dossier du brevet pour rendre compte de l’état de la technique pertinent. Les tiers et les tribunaux (et les demandeurs eux-mêmes) peuvent obtenir ainsi des informations fiables sur la question de savoir si l’invention est nouvelle et si elle se distingue suffisamment de l’état de la technique, même lorsque le brevet n’a pas été soumis à un examen complet.

Le nouvel art. 57a, al. 1, crée la base légale pour cette recherche et ce rapport. En vertu des règles générales du droit administratif (art. 13 PA), l’IPI peut aujourd’hui déjà requérir du demandeur qu’il collabore à l’élaboration du rapport: il a par exemple le droit d’exiger de lui des informations sur l’état de la technique qui a été pris en considération dans d’autres procédures de brevet. Il n’est dès lors pas nécessaire de prévoir dans la loi une réglementation correspondant à l’art. 124 CBE 2000.

La nouvelle recherche obligatoire requiert une adaptation de la réglementation actuelle relative aux taxes de recherche. Il n’est toutefois pas nécessaire de modifier la loi à cet effet, le renvoi existant à l’art. 41 LBI («L’obtention et le maintien en vigueur d’un brevet, ainsi que le traitement de requêtes spéciales présupposent le paiement des taxes prévues à cet effet...») étant suffisant. Les modifications requises concernant les taxes et les conditions de paiement devront être mises en œuvre dans l’OBI et dans l’OTa-IPI.

Al. 3 et 4: si la documentation sur l’état de la technique disponible est suffisante, l’IPI peut renoncer, pour des raisons de gain d’efficacité, à réaliser une recherche et à établir un rapport (al. 3) et reprendre les résultats existants. C’est le cas, par exemple, de rapports de recherche déjà réalisés par l’IPI ou par l’OEB concernant une demande prioritaire portant sur des revendications identiques ou similaires. L’IPI décide au cas par cas de reprendre ou non les résultats de recherche disponibles. Il a également la possibilité d’examiner les documents et de procéder, si nécessaire, à des clarifications complémentaires ou de réaliser une nouvelle recherche. S’il renonce à établir un rap­port, il publie une mention correspondante. Les détails, notamment les conditions devant être remplies pour renoncer à l’établissement du rapport, seront réglés dans l’OBI (al. 4).

La présente révision prévoit aussi de donner à l’IPI la possibilité de conclure, à sa discrétion, des accords de nature administrative et technique avec des organisations internationales et régionales (telles que l’OMPI ou l’OEB) ainsi qu’avec des autorités et des offices nationaux étrangers compétents en matière de propriété intellectuelle. De tels accords permettraient l’échange de résultats de recherche pour un certain domaine technique (cf. art. 2, al. 3 et 3^bis, P‑LIPI).

Art. 58a

En allemand, la terminologie à l’al. 1 est adaptée selon les explications données au début du commentaire. La numérotation du titre marginal est également adaptée en raison de l’ajout de l’art. 57a.

Al. 2: la publication de la demande de brevet est un élément central du système des brevets. Le grand public doit être informé le plus rapidement possible, après le dépôt d’une demande de brevet, des progrès de l’état de la technique, et les tiers doivent savoir à quels droits opposables ils risquent d’être confrontés. Il existe en outre un intérêt à ce que la demande et le rapport sur l’état de la technique soient publiés de manière rapprochée (à condition que ce dernier ait été établi sous le droit actuel). Cela permet aux parties concernées de mieux évaluer la validité du brevet et l’étendue de sa protection.

Cette disposition définit le contenu de la publication de la demande de brevet. Afin de faciliter la lecture, les différents éléments sont énumérés aux let. a à e. L’élément de la phrase concernant l’abrégé («pour autant qu’il soit disponible avant la fin des préparatifs techniques en vue de la publication») est supprimé. Cette suppression reflète la pratique actuelle de l’IPI et élimine une incohérence entre la LBI et l’OBI. L’abrégé de la demande de brevet est toujours publié. Il faut qu’il soit déposé dans les trois mois à compter du dépôt des pièces, sinon l’IPI déclare la demande de brevet irrecevable (art. 48c, al. 3, OBI). En d’autres mots, l’abrégé doit être disponible déjà bien avant la publication, après 18 mois, de la demande (ou avant «la fin des préparatifs techniques en vue de la publication»).

Al. 3: le rapport sur l’état de la technique, obligatoire sous le nouveau droit, est toujours publié en même temps (al. 2). S’il n’est pas disponible avant la publication de la demande de brevet, il sera publié par après dans les meilleurs délais. La mention de la recherche de type international, qui ne sera plus nécessaire après l’entrée en vigueur de la présente révision (voir le commentaire de l’art. 59, al. 5, LBI), est supprimée.

Al. 4: les demandeurs de brevets suisses déposent souvent auprès de l’IPI des pièces rédigées en anglais. L’échange même des informations entre le demandeur et l’examinateur a fréquemment lieu en anglais. C’est pourquoi l’OBI privilégie l’anglais par rapport aux autres langues étrangères. Aussi les indications requises pour la demande de brevet peuvent-elles être déposées en anglais (art. 46, al. 2, OBI). Les pièces techniques déposées en anglais doivent être traduites dans une langue officielle au plus tard dans les seize mois à compter de la date de leur dépôt (art. 50, al. 4, OBI). Si elles ont été rédigées dans une autre langue, ce délai est de trois mois (art. 50, al. 2, OBI).

La prépondérance de l’anglais dans le domaine des brevets a déjà été prise en considération par le législateur dans la réglementation des certificats complémentaires de protection (art. 140a à 140z LBI) ainsi que lors de l’élaboration de la LTFB. En cas de litiges devant le TFB, l’anglais peut être utilisé avec l’accord des parties et celui du tribunal (art. 36, al. 3, LTFB).

Enfin, les demandeurs ou les titulaires d’EP en anglais ne sont plus tenus, depuis l’entrée en vigueur de l’Accord du 17 octobre 2000 sur les langues³⁸, de produire une traduction dans une langue officielle suisse. La procédure d’examen des brevets produisant effet en Suisse peut être entièrement conduite en anglais à l’OEB. Il suffit que les revendications et le titre soient traduits dans les autres langues officielles de la CBE 2000, à savoir le français et l’allemand.

La possibilité offerte par le nouvel al. 4 de publier les brevets suisses déposés en anglais dans cette langue également présente deux avantages: éviter les erreurs de traduction qui pourraient avoir des incidences négatives sur le brevet ou l’étendue de sa protection et, pour les demandeurs, économiser les coûts liés à la traduction des pièces techniques. Il n’est pas non plus nécessaire de traduire les revendications. Seuls le titre et l’abrégé doivent être traduits dans une langue officielle suisse (art. 60, al. 4 P‑LBI). Le brevet suisse diffère en cela de l’EP délivré par l’OEB, puisque les revendications de ce dernier doivent être traduites dans les trois langues officielles de la CBE 2000. Cette nouveauté augmente l’attrait du brevet suisse pour les demandeurs étrangers.

L’al. 4 a certes pour but d’épargner aux demandeurs des frais de traduction, mais ne leur accorde pas le choix illimité de la langue dans laquelle la demande doit être publiée pour autant. En effet, publier la demande en anglais n’est possible que si les pièces techniques ne sont pas rédigées dans une langue officielle. Ces dernières doivent également prévaloir sous le nouveau régime. Pour les demandeurs, cela signifie que si les pièces techniques sont disponibles dans une langue officielle, la demande est publiée dans cette langue. Si la demande a d’abord été déposée en anglais, mais qu’une traduction dans une langue officielle est fournie ultérieurement au cours de la procédure d’examen lorsque la LBI et l’OBI le permettent, la demande est publiée dans cette langue officielle. En revanche, si les pièces techniques sont rédigées soit exclusivement en anglais, soit dans une langue autre qu’une langue officielle, les demandeurs peuvent exiger que la demande soit publiée soit en anglais, soit dans une langue officielle.

L’anglais n’est toutefois pas considéré pour autant comme une langue de procédure. Les décisions (de procédure) continueront d’être rendues dans une langue officielle. Pour les recours devant le TFB, la langue de la procédure est déterminée par la langue (officielle) dans laquelle la décision attaquée a été rendue. L’anglais peut être utilisé avec l’accord du juge instructeur et des parties. Le tribunal peut ordonner des traductions. Les jugements et les décisions de procédure sont toujours rédigés dans une langue officielle (art. 36, al. 3 et 4, P‑LTFB).

L’anglais peut également être utilisé comme langue de dépôt et de correspondance devant l’IPI pour les demandes de CCP et de leur prorogation ainsi que pour les certi­ficats complémentaires de protection pédiatriques (CCP pédiatriques). Il n’est toutefois pas nécessaire de modifier les art. 140l, 140s, 140y et 140z LBI, ces dispositions constituant une base légale suffisante dans leur version actuelle pour adapter l’OBI.

À la différence de la publication d’un brevet, celle d’un CCP porte uniquement sur des éléments formels. C’est pourquoi l’IPI accepte aujourd’hui déjà que les documents requis pour les demandes de délivrance de CCP soient déposés en anglais.

Art. 58b

Al. 1: avec l’instauration de l’examen complet facultatif des demandes de brevet suisses, les déposants auront un choix. La décision d’examiner une demande de brevet complètement se fondera sur la requête d’examen. L’art. 58b en précise les modalités. Une fois que le demandeur aura reçu le rapport de recherche, il pourra décider s’il souhaite poursuivre ses démarches. S’il ne retire pas sa demande, elle est publiée conformément à l’art. 58a P‑LBI. L’art. 58b, al. 1, inscrit dans la loi la pratique actuelle selon laquelle le demandeur doit requérir l’examen quant au fond de la demande de brevet. S’il ne requiert pas (aussi) l’examen complet selon l’al. 2, l’IPI n’examine ni la nouveauté ni l’activité inventive (art. 59, al. 4, P‑LBI), comme c’est déjà le cas aujourd’hui.

Al. 2: si l’examen quant au fond a été requis conformément à l’al. 1, il est possible de solliciter l’examen complet de la demande (et donc aussi des critères de la nouveauté et de l’activité inventive) contre le paiement d’une taxe. Le demandeur n’est pas le seul à disposer de ce droit de requête. Celui-ci peut être exercé par toute personne. L’extension de ce droit aux tiers, auxquels le brevet pourrait être opposé ultérieurement, leur offre la garantie de pouvoir faire examiner la nouveauté et l’activité inventive déjà au stade de la demande (et non pas seulement lors d’un procès en nullité devant le TFB). La sécurité juridique s’en trouve ainsi renforcée pour toutes les parties concernées.

Le demandeur peut présenter la requête prévue à l’al. 2 en même temps que la demande d’examen quant au fond visée à l’al. 1, mais au plus tard avant l’échéance du délai prévu à l’al. 3. Il a ainsi la possibilité de requérir uniquement un examen partiel de sa demande dans un premier temps, puis de solliciter un examen complet dans un second temps, selon l’évolution par exemple du développement du produit. Cette réglementation lui offre donc une flexibilité maximale. L’IPI veillera à ce que l’examen quant au fond puisse continuer à être requis de manière simple.

La requête d’examen complet présentée par un tiers ne sera examinée que si le demandeur a déjà sollicité l’examen quant au fond. Cette condition vise à empêcher qu’un tiers puisse requérir l’examen d’une demande de brevet alors que le déposant songe à abandonner ses démarches.

La taxe pour l’examen complet est à la charge de la personne qui présente la demande.

Al. 3: les requêtes d’examen partiel ou d’examen complet doivent être déposées dans un délai de six mois à compter de la publication du rapport de recherche par l’IPI ou de la mention de non-établissement dudit rapport. Si ce délai n’est pas respecté, le droit de requête s’éteint. Toute poursuite de la procédure est exclue (art. 46a, al. 4, let. e, P‑LBI).

Pour l’aménagement du délai, il a fallu prendre en considération les différentes voies d’obtention d’un brevet en Suisse. Outre le dépôt direct en Suisse (art. 49, al. 1, LBI) et la scission d’une demande pendante (demande divisionnaire; art. 57 LBI), il y a la transformation d’une demande de brevet européen en demande de brevet suisse (art. 121 LBI). Il est également possible de déposer une demande internationale avec désignation de la Suisse sur la base du PCT.

En raison de ces différentes voies d’obtention d’un brevet en Suisse, le délai se définit non pas en fonction de la publication de la demande, mais en fonction de la publication du rapport de recherche (complémentaire); celui-ci constitue la base sur laquelle le demandeur et les tiers peuvent juger si un examen complet doit être demandé.

C’est la publication du rapport de recherche par l’IPI qui est déterminante (et non la première publication). On garantit ainsi que tant le demandeur que les tiers disposent de suffisamment de temps pour présenter la requête d’examen, quelle que soit la voie d’obtention retenue. Pour les demandes de brevet suisses, le rapport est publié soit en même temps que la demande de brevet, soit, s’il n’est pas disponible à temps, le plus rapidement possible après celle-ci. Pour les demandes PCT, par contre, il arrive parfois que la publication de la demande internationale (rapport de recherche compris) intervienne avant même le début de la phase nationale en Suisse. Si le délai se calculait à partir de la première publication du rapport de recherche, il pourrait, selon les circonstances, échoir avant même le début de la phase nationale en Suisse. L’al. 3 permet d’éviter ces cas de figure. Pour les demandes PCT, l’IPI établit un rapport complémentaire sur l’état de la technique et le publie (art. 139, al. 1, P‑LBI). Comme pour les demandes suisses, il peut renoncer à établir ce rapport complémentaire sur l’état de la technique (art. 57a, al. 3, P‑LBI); dans ce cas, il doit publier une mention correspondante. Le délai pour présenter la requête d’examen ne commence à courir qu’à partir de la publication du rapport complémentaire ou de la mention.

Al. 4: il n’est plus possible de retirer la requête d’examen complet une fois qu’elle a été présentée. Cette disposition accroît, d’une part, la sécurité juridique, et permet d’éviter, d’autre part, les retards dans la procédure d’examen et de simplifier la procédure comme le demande l’auteur de la motion.

Al. 5: si un tiers peut réclamer l’examen complet d’une demande de brevet en déposant une requête correspondante, il ne devient pas partie à la procédure de délivrance pour autant. Il n’a ainsi accès ni aux notifications émises pendant la procédure d’examen ni à la décision finale (c’est-à-dire la délivrance du brevet ou le rejet de la demande). Si le brevet est délivré, les tiers autorisés peuvent former recours auprès du TFB dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l’enregistrement du brevet (art. 59c, al. 1 et 2, P‑LBI).

Al. 6: les modalités de la procédure d’examen et de délivrance seront réglées dans l’OBI.

Les dispositions transitoires formulées à l’art. 150 règlent l’application du nouveau droit aux demandes pendantes au moment de l’entrée en vigueur des modifications.

Art. 59

L’art. 59 LBI définit sur quoi porte l’examen: il revêt dès lors une importance cruciale pour l’examen complet facultatif qui doit être instauré à la faveur de la révision. Les al. 1 et 2 demeurent inchangés sur le plan du contenu; ils subissent uniquement une adaptation rédactionnelle. Ils régissent le rejet de la demande de brevet présentant des irrégularités ainsi que la possibilité pour le demandeur de corriger les défauts dans les délais.

Al. 4: dans sa teneur actuelle, cette disposition interdit à l’IPI, en tant qu’autorité d’examen et de délivrance, d’examiner la nouveauté et l’activité inventive dans le cadre de la procédure de délivrance. L’introduction de l’examen complet facultatif pour les demandes de brevet suisses offrira un choix. Si une requête d’examen complet est présentée conformément à l’art. 58b , al. 2, l’IPI examine toutes les conditions de brevetabilité (y compris la nouveauté et l’activité inventive). En l’absence d’une telle requête, ces deux critères ne seront par contre pas examinés, comme c’est le cas aujourd’hui.

Al. 5: avec le passage à l’examen complet facultatif, un rapport sur l’état de la technique doit être établi pour chaque demande de brevet (art. 57a), car sans un tel rapport, il est impossible d’examiner la nouveauté et l’activité inventive de l’invention. La nécessité de prévoir la possibilité de requérir une recherche facultative tombe, raison pour laquelle l’art. 59, al. 5, let. a, LBI peut être abrogé.

Aujourd’hui, les demandeurs ont aussi la possibilité de requérir une «recherche de type international» (art. 59, al. 5, let. b, LBI), qui remplit la même fonction que la recherche effectuée par l’IPI, mais qui est réalisée par l’OEB. Il fait par exemple sens de procéder ainsi lorsqu’une invention identique est déposée auprès de l’OEB après avoir été déposée en Suisse. Dans ce cas, l’OEB reconnaît dans la procédure européenne le rapport établi sur la base de la recherche de type international (qu’il a lui-même réalisé dans la procédure suisse) et rembourse en partie la taxe de recherche européenne.

L’objectif de la révision est de proposer un brevet suisse en phase avec notre époque pouvant être examiné rapidement et de manière flexible. C’est pourquoi il est prévu que l’IPI effectue les recherches pour les demandes de brevet suisses. Il possède déjà les compétences nécessaires à cet effet grâce à ses activités de recherches. Confier cette tâche à l’IPI présente un double avantage: d’une part, il peut maintenir sa pratique dans ce domaine et le haut niveau de ses recherches; d’autre part, il conserve la souveraineté de la procédure (il ne dépend p. ex. pas de l’OEB), ce qui accroît la rapidité et l’efficacité de la procédure d’examen. Ces avantages augmentent l’attrait du brevet suisse et l’emportent sur le potentiel avantage actuel en termes de coûts dont bénéficient les demandeurs grâce à la recherche de type international. C’est pourquoi l’art. 59, al. 5, let. b, LBI est aussi abrogé. Il est en outre prévu d’inscrire dans la législation d’exécution l’option d’une recherche accélérée.

Dans la perspective de l’accomplissement de son mandat légal (art. 2, al. 1, let. b à f, LIPI), il pourrait néanmoins être intéressant pour l’IPI de collaborer, à l’avenir, avec des offices de brevets étrangers pour des questions de ressources ou d’expertise (p. ex. spécialisation d’offices des brevets dans certains domaines techniques). L’art. 2, al. 3 et 3^bis, P‑LIPI offre à l’IPI la marge de manœuvre nécessaire pour envisager de telles coopérations. L’autorité d’examen suisse pourra en effet conclure des accords administratifs et techniques avec des autorités ou des organisations nationales ou régionales compétentes en matière de propriété intellectuelle, mais aussi avec des organisations multilatérales comme l’OMPI. Ces accords pourront par exemple porter sur la collaboration en matière de recherches. L’idée est que la nouvelle procédure d’examen des brevets puisse prendre en compte les développements internationaux afin de demeurer efficace.

Al. 6: l’alinéa est abrogé. Il définit dans quelles circonstances un tiers peut demander l’établissement d’un rapport sur l’état de la technique dans la mesure où ce dernier n’est pas encore disponible. Avec le passage à l’examen complet facultatif, cette disposition devient superflue étant donné qu’un rapport sera toujours établi d’office.

Art. 59a

L’actuel art. 59a, al. 3, traite du rejet des demandes. Les nouveaux al. 3 et 4 précisent les conséquences juridiques selon la nature des défauts: si la demande ne satisfait pas ou ne satisfait que partiellement aux art. 1, 1a, 1b et 2, l’IPI la rejette sur la base de l’al. 3; si la demande ne répond pas aux autres dispositions de la loi ou de l’ordonnance, il la déclare irrecevable (al. 4).

Art. 59c

L’art. 59c règle l’aménagement du droit de recours qui vient remplacer la procédure d’opposition. Le demandeur peut, en sa qualité de destinataire de la décision, former recours contre la non-délivrance du brevet. Mais un recours peut également être interjeté par un tiers habilité à recourir contre la délivrance du brevet. Il est renoncé à une procédure d’opposition préalable pour éviter que la procédure jusqu’à l’enregistrement définitif ou le non-enregistrement du brevet ne se prolonge. Raccourcir la durée de la procédure accroît la sécurité juridique et rend le système des brevets plus attrayant. Depuis son introduction en 2008, la procédure d’opposition n’a jamais été utilisée.

Al. 1: en vertu de l’art. 47, al. 1, let. b^bis, P-PA, l’autorité de recours est le TFB, lequel examine les décisions en matière de brevets. L’objet de la contestation est le rejet de la demande par l’IPI ou la délivrance du brevet suite à son enregistrement conformément à l’art. 60 LBI. Dans les deux cas, il s’agit de décisions au sens de l’art. 5 PA, lesquelles sont susceptibles de recours.

Al. 2: un tiers peut interjeter recours en se fondant sur l’art. 48, al. 1, PA (qualité générale pour recourir) ou en vertu de l’art. 59c^bis P‑LBI (recours d’organisations qui poursuivent un but non lucratif).

L’art. 48, al. 1, PA énonce deux conditions cumulatives pour la légitimation générale. Tout d’abord (art. 48, al. 1, let. a, PA), le recourant doit avoir pris part à la procédure en première instance. Un tiers peut aussi former un recours s’il a été privé de la possibilité de participer à une telle procédure; c’est notamment le cas dans la procédure de délivrance d’un brevet, puisque présenter une demande d’examen complet ne confère pas la qualité de partie (art. 58b P-LBI). Il est ensuite nécessaire que le recours soit de nature matérielle; autrement dit, le recourant doit est spécialement atteint par la décision attaquée (art. 48, al. 1, let. b, PA). Le principal lésé est le destinataire de la décision, donc en général le titulaire du brevet. Or un tiers qui conteste une décision favorable au destinataire peut également avoir qualité pour recourir. La légitimation des tiers est étroitement liée à la grande proximité avec l’objet du litige. En formulant cette exigence, la PA exclut le recours populaire (ce qui souligne la spécificité du recours comme moyen de protection juridique individuel). Un recourant doit être concerné plus que n’importe qui et avoir un lien particulier, digne d’intérêt et proche avec l’objet du litige. La réponse à cette question se fonde sur les circonstances concrètes.

L’art. 48, al. 1, let. c, PA exige en outre l’existence d’un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision. Une personne particulièrement touchée par la délivrance d’un brevet a généralement aussi un intérêt digne de protection à l’annulation de la décision. Cet intérêt peut également résider dans l’empêchement d’un préjudice matériel. Dans la pratique, il n’est jamais reconnu lorsque des problèmes purement théoriques sont en discussion. Un intérêt digne de protection ne découle pas non plus uniquement d’une relation de concurrence. Une proximité qualifiée doit exister. Les concurrents peuvent par exemple invoquer l’interdiction de l’inégalité de traitement dans la mesure où ils sont désavantagés par l’IPI (en expliquant en quoi ils sont pénalisés)³⁹.

Le droit général de recours ne couvre pas l’intérêt à l’application correcte du droit administratif. C’est la visée de l’art. 48, al. 2, PA, qui protège les intérêts purement idéaux ou ceux de la collectivité. Ce droit de recours particulier ne doit pas être accordé à des particuliers, mais à des organisations, qui pourront se prévaloir d’un droit de recours altruiste ou idéal (ideelle Verbandsbeschwerde). L’art. 59c^bis précise de quelles organisations il s’agit.

En règle générale, les tiers ne sont informés de la délivrance d’un brevet que par la publication de l’enregistrement du brevet au registre (art. 61, al. 1, let. b, LBI), laquelle déclenche le délai de recours. Le délai général de recours de 30 jours prévu à l’art. 50, al. 1, PA est trop court pour les tiers. Surveiller les registres de brevets, trouver les titres critiques, chercher des conseils en matière de brevets, faire des recherches sur l’état de la technique et rédiger un mémoire de recours prend du temps. Il est impossible de décider dans un délai aussi court s’il convient d’interjeter recours, en particulier si les brevets sont techniquement complexes ou si la coordination dans une grande entreprise prend beaucoup de temps. C’est pourquoi le délai de recours pour les tiers est porté à quatre mois. Il est tenu compte ainsi de manière appropriée, d’une part, des intérêts décrits des tiers et, d’autre part, de la volonté que la procédure de recours reste simple et rapide. Maintenir le délai de neuf mois prévu dans la procédure d’opposition actuelle allongerait considérablement la procédure de recours et nuirait à l’attrait du système suisse des brevets.

L’art. 152 contient une disposition transitoire relative à la procédure d’opposition.

Art. 59c^bis

Les brevets peuvent porter atteinte à de multiples intérêts publics ou valeurs idéales. C’est pourquoi les organisations se voient accorder le droit de former recours dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l’enregistrement du brevet (cf. art. 59c, al. 2). Ce droit se fonde sur l’art. 48, al. 2, PA. Cette disposition accorde un droit de recours notamment aux organisations (recours altruiste ou idéal des associations), à condition qu’une autre loi fédérale prévoie un droit correspondant.

L’al. 1 définit les conditions que doivent remplir les organisations désireuses d’exercer ce droit de recours. La LBI ne l’accorde qu’aux organisations:

• – qui sont actives au niveau national, et

• – qui poursuivent un but non lucratif; les éventuelles activités économiques doivent servir le but non lucratif.

La particularité de ce recours réside dans le fait que les organisations n’ont pas besoin de faire valoir un intérêt personnel digne de protection; il suffit qu’elles défendent des intérêts publics ou des valeurs idéales. C’est pourquoi la réglementation proposée précise dans quelle mesure elles peuvent exercer une éventuelle activité économique si elles veulent être reconnues comme ayant qualité pour recourir. L’activité économique doit servir à la réalisation du but idéal. Si, au contraire, elle vise principalement à réaliser des bénéfices, l’organisation doit être considérée comme une entreprise qui ne doit pas pouvoir se prévaloir du droit de recours des associations, celui-ci ne devant pas permettre l’imposition d’objectifs entrepreneuriaux.

Les organisations qui se consacrent en particulier à la protection de la dignité humaine, au développement durable, à la protection de la nature ou de l’environnement sont considérées comme étant habilitées à former un recours au sens de la LBI. Voici quelques exemples:

• – Public Eye, l’association fondée sur la Déclaration de Berne, qui s’engage entre autres pour le respect des droits de l’homme, la solidarité et la protection des ressources naturelles;

• – la fondation ProSpecieRara, dont l’action vise en particulier à préserver la diversité génétique et historico-culturelle des plantes et des animaux et le libre accès aux animaux d’élevage, aux semences et aux plants, dans un but de préservation de la sécurité et de la richesse des bases de notre alimentation;

• – WWF Suisse, la fondation d’utilité publique défend la protection de la nature et de l’environnement.

Conformément à l’al. 2, les organisations peuvent invoquer le droit de recours lorsque le brevet enregistré relève d’un domaine de la technique couvert depuis au moins cinq ans par leur but statutaire. L’objectif du droit de recours des associations est de garantir l’application correcte du droit administratif. Les organisations qui forment recours contre un brevet enregistré relevant d’un secteur technique qui ne fait pas partie de leur domaine d’activité principal ne disposent pas des connaissances spécifiques requises. En exigeant en outre d’elles que leur activité dans le domaine concerné dure depuis au moins cinq ans, on vise à empêcher que des organisations ne soient créées à court terme pour agir contre des brevets dans certains secteurs techniques.

La notion de domaine d’activité doit être interprétée de manière restrictive; autrement dit, il doit exister un lien étroit entre l’activité de l’organisation et le domaine technique auquel appartient le brevet enregistré. Prenons l’exemple des inventions bio­technologiques pour illustrer le propos. Les inventions biotechnologiques sont basées sur du matériel biologique, lequel contient des informations génétiques, peut être reproduit et présente une grande complexité. Une invention biotechnologique est brevetable si elle remplit les critères généraux de brevetabilité. En d’autres mots, il doit s’agir d’une invention (pas d’une simple découverte) répondant aux critères de nou­veauté et d’activité inventive et qui soit susceptible d’application industrielle. Dans ces conditions, les séquences dérivées d’une séquence ou d’une séquence partielle d’un gène existant à l’état naturel peuvent par exemple être brevetables en tant qu’invention (art. 1b, al. 2, LBI). Le terme «séquence dérivée» désigne toute séquence de nucléotides ou d’acides aminés (ADN complémentaire ou ADNc, ARN, polypeptide, protéine, etc.) obtenue sur la base d’une séquence ou d’une séquence partielle d’un gène et qui a la même fonction que cette dernière. Ne sont par contre pas brevetables les séquences ou séquences partielles d’un gène existant à l’état naturel, tant dans leur environnement naturel qu’à l’état isolé non modifié (art. 1b, al. 1, LBI). Les problèmes de délimitation qu’il peut y avoir entre séquences brevetables et séquences non brevetables sont susceptibles de devenir des cas d’application, notamment pour le recours idéal des associations. Il faut pour cela que le domaine du génie génétique soit étroitement lié au domaine d’activité proprement dit de l’organisation recourante. Cela devrait être le cas lorsque celle-ci s’engage (depuis au moins cinq ans) par exemple en faveur de la diversité génétique ou du maintien de la liberté de recherche dans le secteur de la santé. Défendre par contre de manière générale la protection de la dignité humaine ne devrait pas suffire à établir le lien étroit requis. Il appartiendra aux tribunaux de décider au cas par cas si une organisation a qualité pour recourir ou non.

Soulignons pour finir que les organisations pouvant se prévaloir du droit de recours idéal en vertu de l’art. 59c^bis peuvent agir contre toute violation de la LBI, au même titre que toutes les autres personnes habilitées à recourir. Elles ont par conséquent la possibilité de recourir par exemple contre un motif légal d’exclusion de la protection (art. 1a, 1b et 2 LBI). Parmi ces motifs, il y a par exemple le corps humain dans toutes les phases de sa formation et de son développement ou, comme évoqué plus haut, les séquences ou séquences partielles d’un gène existant à l’état naturel. Un recours peut aussi être interjeté contre les inventions dont l’exploitation porte atteinte à la dignité humaine ou à la dignité de la créature ou qui sont contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Enfin, les organisations peuvent invoquer d’autres motifs, comme l’absence d’une ou de plusieurs conditions requises pour la délivrance d’un brevet. Elles ont par exemple la possibilité d’attaquer un brevet enregistré ayant fait l’objet d’un examen complet (art. 58b, al. 2, P‑LBI) pour absence d’inventivité (art. 1 LBI).

Art. 60

Al. 2: la liste des indications à inscrire dans le registre pour les brevets délivrés prévue à l’art. 60, al. 1^bis, LBI est abrogée et remplacée par une norme de délégation au Conseil fédéral (al. 2). Le but de cette modification est une certaine harmonisation avec les dispositions correspondantes des autres lois spéciales régissant les droits de propriété industrielle, à savoir l’art. 38 LPM et les art. 24 et 25 LDes. Les indications à inscrire au registre des brevets lors de la délivrance seront toutes précisées dans l’OBI (à l’exception du numéro du brevet, de la date de dépôt et, le cas échéant, des indications de priorité conformément à l’al. 2). L’art. 94 OBI comprend aujourd’hui déjà une disposition de ce genre qu’il faudra remanier dans le cadre de la révision du droit d’exécution.

Al. 3: l’al. 2 actuel devient l’al. 3, sans modification du contenu.

Al. 4: lorsque le brevet est publié en anglais, seuls le titre et l’abrégé doivent être traduits dans une langue officielle suisse (voir ci-dessus le commentaire de l’art. 58a, al. 3).

Art. 61

Les informations à publier lors de l’enregistrement du brevet au registre seront définies dans l’OBI. Cette modification vise également une harmonisation avec les dispositions correspondantes dans les autres lois spéciales régissant les droits de propriété industrielle, à savoir l’art. 38 LPM et les art. 24 et 25 LDes.

Art. 63

Le renvoi, à l’al. 2, à l’art. 60, al. 1^bis, LBI, qui est abrogé, est remplacé par un renvoi à l’art. 60, al. 2, P‑LBI. Les indications que doit contenir le fascicule qui ne sont pas énumérées dans cette disposition seront spécifiées dans l’OBI. En font notamment partie le nom et le domicile du titulaire du brevet, le nom de l’inventeur et le titre de l’invention.

Art. 64 (abrogé)

Les prescriptions relatives au document de brevet seront transférées dans l’OBI, et la procédure d’enregistrement sera aménagée sur le modèle de la procédure pour les autres droits immatériels (marques et designs). Aux termes de l’art. 19, al. 2, de l’ordonnance du 23 décembre 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (OPM)⁴⁰ et de l’art. 18, al. 2, de l’ordonnance du 8 mars 2002 sur les designs (ODes)⁴¹, l’IPI établit une confirmation de l’enregistrement du titre de protection en sa qualité d’autorité de délivrance. Cet acte constitue une preuve au sens de l’art. 12 PA.

Art. 65

La disposition est précisée: elle est complétée par l’expression «déclarer irrecevable» comme conséquence juridique d’un défaut formel; le terme «rejeter» est maintenu pour les défauts matériels. Il s’agit d’une modification rédactionnelle.

Art. 86a

Suite à la modification de la dénomination de l’Administration des douanes, celle-ci est remplacée dans le P-LBI par «Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières (OFDF)» et «OFDF».

Art. 123

Cette disposition précise qu’en cas de transformation la demande de brevet européen doit être traduite dans une langue officielle suisse. Le projet de révision prévoit comme nouveauté que l’IPI acceptera aussi les demandes rédigées en anglais, ce qui constitue une simplification notable pour les demandeurs suisses et plus particulièrement pour les déposants étrangers. Il est tenu compte ainsi du fait qu’en matière de brevets, la plupart des pièces et documents sont produits dans cette langue. Tout comme les art. 58a, al. 4, et 138, let. d, P-LBI, qui prévoient la possibilité de publier les demandes nationales et internationales en anglais, l’art. 123 précise que l’IPI peut renoncer à exiger une traduction si la demande de brevet européen est rédigée en anglais. Grâce à cette nouveauté, le demandeur économise des frais de traduction, qui peuvent être parfois considérables, ce qui rend le dépôt d’un brevet économiquement plus intéressant. L’art. 123 reprend également la nouvelle terminologie introduite à la faveur de la révision.

Art. 137

Le renvoi à l’art. 112 LBI est inexact. L’art. 112 a en effet été abrogé par l’art. 2 de l’arrêté fédéral du 16 décembre 2005 relatif à l’approbation de l’Accord sur l’application de l’art. 65 de la Convention sur le brevet européen et à la modification de la loi sur les brevets⁴².

Art. 138

Cette disposition spécifie les conditions formelles que doivent remplir les demandes PCT et les informations que les demandeurs doivent livrer à l’IPI le cas échéant. Le contenu de l’article demeure en grande partie inchangé, hormis en ce qui concerne les traductions: le projet de révision précise que l’IPI acceptera également les demandes de brevet rédigées en anglais. C’est pourquoi, en conformité avec les art. 58a, al. 4, et 123 P‑LBI, l’art. 138, let. d, prévoit qu’il ne sera pas nécessaire de traduire une demande PCT rédigée en anglais.

La réglementation concernant la langue de la procédure reste inchangée. Les décisions de l’IPI (et des autres autorités concernées, p. ex. le TFB; art. 36, al. 3, P‑LTFB) continueront d’être rendues dans une langue officielle. Si nécessaire, les autorités impliquées auront toujours la possibilité d’ordonner une traduction en vertu de l’art. 33a, al. 4, PA et de l’art. 36, al. 4, P‑LTFB.

Art. 139

Al. 1: avec l’introduction de l’examen complet facultatif du brevet suisse, il convient aussi d’adapter le rapport avec les demandes internationales déposées selon le PCT. Les art. 134 à 140 LBI régissent la procédure PCT dans la mesure où l’IPI est l’office désigné. Selon le droit en vigueur, une demande internationale présentée correctement produit en Suisse les mêmes effets qu’une demande de brevet suisse présentée en bonne et due forme. La révision ne change rien à cet état de fait, mais l’introduction de l’examen complet facultatif et de ses répercussions sur la recherche et le rapport sur l’état de la technique appellent quelques adaptations. L’instauration de l’examen complet facultatif rendra obligatoire la réalisation d’une recherche sur l’état de la tech­nique pour toutes les demandes de brevet en Suisse (art. 57a P-LBI). Afin de garantir que les demandes PCT soient équivalentes aux demandes nationales, l’al. 1 introduit le principe d’une obligation de recherche complémentaire.

Al. 2: selon la provenance et le contenu de la recherche internationale, l’établissement d’un rapport complémentaire sur l’état de la technique pour garantir la qualité de l’examen n’est pas nécessaire. L’IPI se voit conférer la compétence de renoncer à l’établissement de ce rapport. Il publie dans ce cas une déclaration de renonciation pour éviter que, pour les demandes internationales, le délai de six mois pour requérir l’examen complet (art. 58b, al. 3, P‑LBI) n’échoit avant le début de la phase nationale. En effet, le délai pour requérir la demande d’examen ne commence à courir qu’à partir de la publication. Les conditions qui devront être réunies pour que l’IPI renonce à établir un rapport complémentaire seront précisées dans ses directives d’examen⁴³, qui seront révisées, et, le cas échéant, ponctuellement dans le droit d’exécution en considération des expériences tirées de la pratique actuelle.

Art. 140f

Dans le texte allemand, le terme «zurückweisen» (rejeter) est remplacé par celui de «nichteintreten» (déclarer irrecevable) comme conséquence juridique d’une constatation de défauts formels. Il s’agit d’une modification rédactionnelle.

Art. 140h

La base légale pour la perception de taxes en relation avec les CCP est précisée, tout comme celle en relation avec les brevets (art. 41 P-LBI).

Art. 140m

En raison de l’adaptation de la structure de la LBI, il faut corriger le renvoi actuel aux titres premier à troisième et cinquième par un renvoi aux titres 1 et 2.

Art. 140o, 140v, 146 et 147

Dans le texte allemand, le terme «zurückweisen» (rejeter) est remplacé par celui de «nichteintreten» (déclarer irrecevable) comme conséquence juridique d’une constatation de défauts formels. Il s’agit d’une modification rédactionnelle.

Art. 150

Al. 1: conformément au principe général de droit transitoire, le nouveau droit s’appliquera à toutes les demandes de brevet pendantes au moment de son entrée en vigueur. Cette disposition permet de garantir une application rapide du nouveau régime de l’examen complet facultatif. En droit procédural, l’application du nouveau droit aux procédures en cours n’est pas rétroactive⁴⁴.

Al. 2: aucune des parties concernées ne trouve son compte dans l’application du nouveau régime (dans lequel les tiers aussi pourront requérir l’examen complet) pour les demandes de brevet dont le traitement est déjà avancé. Dans ces cas, la demande de brevet peut être examinée selon l’ancien droit, si les deux conditions suivantes sont remplies: d’une part, il faut que le paiement de la taxe d’examen perçue par l’IPI (art. 17a, al. 1, let. c, OBI) soit intervenu avant l’entrée en vigueur de la révision; d’autre part, le demandeur ne doit pas avoir requis la suspension de l’examen de sa demande. La nécessité de cette restriction s’explique notamment par le fait qu’il n’est pas rare qu’un demandeur requière la suspension de l’examen (art. 62 OBI) pour attendre par exemple l’issue de la procédure devant l’OEB. Comme cette procédure peut durer très longtemps, l’IPI se verrait contraint d’examiner des demandes selon l’ancien droit durant bien des années après l’entrée en vigueur du nouveau régime. C’est pourquoi, si l’examen d’une demande est suspendu le jour de l’entrée en vigueur des modifications de la LBI, la demande est examinée selon le nouveau droit.

Si ces deux conditions sont remplies, la demande pendante est en principe examinée selon l’ancien droit, en l’occurrence selon l’al. 4 de l’art. 59 en vigueur. L’art. 58b P‑LBI n’étant pas applicable, il n’est pas possible de requérir un examen complet pour ces demandes (à moins que le demandeur ait requis l’examen de sa demande selon le nouveau droit en vertu de l’al. 3). L’art. 57a P-LBI, qui prévoit un rapport d’office sur l’état de la technique, n’est pas applicable, pas plus que l’art. 139 P-LBI pour les demandes PCT. En lieu et place, le demandeur peut requérir, à son initiative, l’établissement d’un rapport (art. 59, al. 5 et 6, LBI), qui est publié selon le droit en vigueur (art. 58a, al. 2, LBI).

Al. 3: le demandeur peut déclarer souhaiter qu’une demande pendante répondant aux conditions énoncées à l’al. 2 soit examinée selon le nouveau droit.

Al. 4: pour qu’une demande de brevet soit examinée selon l’ancien droit, son examen ne doit pas être suspendu au moment de l’entrée en vigueur de la révision de loi. Le demandeur doit donc décider s’il souhaite lever la suspension afin de faire examiner sa demande selon l’ancien droit ou s’il préfère maintenir la suspension de la procédure (ce qui lui permettrait de requérir l’examen complet de sa demande). Il pourrait être tenté de contourner l’al. 2 et de lever la suspension avant de la requérir à nouveau après l’entrée en vigueur du nouveau droit pour tirer avantage tant de l’examen selon l’ancien droit que de la suspension. Pour éviter ces cas de figure, l’al. 4 précise que les demandes qui sont suspendues après l’entrée en vigueur des modifications de la LBI (qu’il s’agisse d’une première suspension ou d’une suspension subséquente) sont toujours examinées selon le nouveau droit. Cette disposition permet donc de prévenir des comportements abusifs et de garantir que le nouveau droit prenne le plus rapidement possible le pas sur l’ancien.

Art. 151

L’art. 26, al. 1, let. c^bis, introduit un nouveau motif de nullité. La disposition transitoire énoncée à l’art. 151 garantit l’interdiction générale de rétroactivité à son égard. Aux termes de cette disposition, la nouvelle cause de nullité peut être invoquée seulement à l’encontre des brevets pour lesquels une renonciation partielle ayant entraîné une extension du champ de protection est intervenue après l’entrée en vigueur du nouveau droit.

Art. 152

S’ils souhaitent contester les délivrances de brevets qui sont passées en force de chose jugée avant la date d’entrée en vigueur du nouveau droit, les tiers ont jusqu’à l’expiration du délai d’opposition pour introduire une telle procédure. Cette disposition permet d’éviter qu’ils soient privés aussi bien du nouveau délai de recours de quatre mois que du délai d’opposition de neuf mois. Pour les brevets délivrés peu avant l’entrée en vigueur des modifications de la LBI, le délai d’opposition ou de recours serait sensiblement raccourci et pourrait être très inférieur au nouveau délai de recours de quatre mois. L’instance de recours est le TF.

Il convient pour finir de relever que, pour les brevets enregistrés qui ont été délivrés avant l’entrée en vigueur de la présente révision, mais dont le délai général de recours de trente jours n’a pas encore expiré au moment de l’entrée en vigueur, le droit de recours de quatre mois (en ce qui concerne les recours interjetés par les tiers) s’applique à compter de la date d’entrée en vigueur.

6.2.1 Conséquences financières

Conséquences pour l’IPI

L’IPI est le centre de compétences de la Confédération pour la propriété intellectuelle (art. 2, al. 1, let. b, LIPI). Il examine, délivre et administre les droits de propriété industrielle, et donc aussi le brevet national suisse. Indépendant des finances fédérales (art. 1 LIPI), il se finance essentiellement via des taxes. La révision générera pour l’IPI des coûts supplémentaires dont le montant variera selon le scénario mais, en raison de son indépendance, ceux-ci n’auront aucun impact sur les finances fédérales.

Les coûts d’instauration du régime du brevet suisse avec examen complet se composent principalement de frais liés à une adaptation des processus internes, des directives d’examen et des systèmes informatiques ainsi que de dépenses afférentes aux informations données aux déposants et au public sur le nouveau système. L’IPI dispose déjà des compétences nécessaires pour effectuer les recherches étant donné que les demandeurs sont aujourd’hui déjà libres de lui demander d’en faire. Ces coûts engendrés par l’introduction du nouveau régime peuvent être couverts par le budget courant. C’est pourquoi l’analyse ci-dessous se focalise sur les frais récurrents.

Comme indiqué au ch. 6.2.2, l’IPI devra augmenter ses effectifs et supporter donc des frais de personnel supplémentaires. Si l’on considère qu’un équivalent plein temps (EPT) coûte, au total, environ 200 000 francs par an, il lui faudra débourser, selon le scénario, les frais récurrents supplémentaires suivants:

• – Scénario 1: 2,4 millions de francs

• – Scénario 2: 3,8 millions de francs

• – Scénario 3: 1,8 million de francs

• – Scénario 4: 3,2 millions de francs

Ces frais supplémentaires sont couverts par les excédents budgétaires de l’IPI. Les recettes issues des taxes encaissées se composent, dans ce cadre, des taxes de dépôt et des taxes de maintien en vigueur des brevets (annuelles, y compris celles afférentes aux brevets européens, ces dernières constituant, de loin, la part du lion des recettes de l’IPI). Il appartient au Conseil de l’Institut et au Conseil fédéral de fixer les taxes (art. 4, al. 3, en relation avec l’art. 13, al. 3, LIPI). Le Conseil de l’Institut contrôle régulièrement, dans ce cadre, la situation financière de l’IPI. Ce dernier, enfin, doit disposer, avec un capital propre approprié, d’un budget équilibré.

Les taxes initiales uniques à verser lors du dépôt d’un brevet ainsi que les annuités subséquentes sont plutôt faibles au cours des premières années suivant le dépôt, voire ne permettent pas de couvrir les frais, en raison de l’incertitude qui pèse sur le succès des inventions. Le chiffre d’affaires généré par un produit protégé par un brevet augmente en général avec la durée de vie de ce dernier. C’est pourquoi plus celui-ci est ancien, plus les frais récurrents y afférents, et en particulier les taxes à payer tous les ans pour le maintenir en vigueur, augmentent. Ces principes s’appliquent aussi à la fixation des taxes dans le cadre de la révision du système des brevets. Le montant des taxes dues aux titres des brevets partiellement examinés et entièrement examinés n’étant pas encore fixé, il est pour l’heure impossible d’en prévoir les conséquences exactes sur les recettes de l’IPI.

On peut cependant s’attendre à ce que les recherches obligatoires et l’examen complet facultatif modifient la structure des taxes. Dans ce cadre, les taxes pratiquées par l’IPI conformément aux principes décrits ci-dessus pour le dépôt et la recherche devraient rester à peu près au même niveau qu’actuellement. En contrepartie, les demandeurs de brevets recevront à l’avenir dans tous les cas un rapport de recherche et un avis de l’IPI (nouveau). L’avis reprendra les conclusions déterminantes de la recherche et leur donnera ainsi plus d’informations qu’aujourd’hui. La recherche obligatoire et l’avis ne généreront donc pas d’augmentation des taxes (en particulier pour les brevets suisses examinés partiellement) au sens traditionnel du terme. L’IPI, comme cela a été exposé dans les résultats de la consultation, fournira plutôt un nouvel ensemble de prestations à des conditions similaires, dans l’ensemble, à celles en vigueur. Lors de l’examen quant au fond, il faudra distinguer entre examen partiel et examen complet. L’examen complet devrait être un peu plus cher que l’examen quant au fond pratiqué actuellement parce qu’il exige davantage de ressources. L’examen partiel, lui, devrait rester au même prix.

Le nouvel ensemble de prestations augmente significativement les dépenses totales engagées par l’IPI dans le cadre de la procédure de dépôt. Les taxes prélevées à ce titre n’en couvrent qu’une partie, de sorte que, en valeur absolue, le découvert lié aux frais générés par les prestations fournies se creusera. L’IPI devra, comme expliqué ci-dessous, amortir ce déficit en redirigeant légèrement les flux financiers depuis les annuités vers la procédure de dépôt. Ce seront surtout les PME qui commencent à innover et n’ont pas encore trouvé leur place dans le système des brevets qui en profiteront.

Le calcul des recettes supplémentaires pour l’IPI fait, à ce stade, seulement l’objet d’hypothèses. Le Conseil de l’Institut et le Conseil fédéral fixeront en temps voulu le montant des taxes définitives. On suppose donc qu’une demande avec recherche et avis coûtera 700 francs (contre 700 francs sans avis actuellement) et que chaque déposant devra débourser 400 francs pour un examen partiel et 700 francs pour un examen complet (contre 500 francs actuellement pour l’examen quant au fond). Partant de cette hypothèse, les frais obligatoires totaux (couvrant la demande, la recherche, l’avis et l’examen partiel) devraient s’élever à 1100 francs (contre 700 francs aujourd’hui, dont 200 francs pour la taxe de dépôt et 500 francs pour la taxe d’examen). Dès lors, les recettes additionnelles, générées essentiellement par les taxes liées aux recherches, devraient grosso modo atteindre, en fonction du scénario, entre 0,4 et 0,9 million de francs. Enfin, alors que l’IPI doit aujourd’hui combler le déficit du TFB conformément à l’art. 4 LTFB, il sera dispensé de le faire. Ledit déficit s’élevait dans les années passées à environ 0,8 million de francs⁶².

Le tableau 2 présente un aperçu des chiffres obtenus:

Tableau 2

Estimation des frais supplémentaires supportés par l’IPI après l’introduction de la réforme

Le tableau 2 montre que la réforme générera des frais supplémentaires nets compris entre 0,6 et 2,1 millions de francs si les taxes (uniques) de dépôt, de recherche et d’examen varient peu par rapport à leur niveau actuel et si l’IPI n’a plus à combler le déficit du TFB. Si l’IPI augmentait ces taxes pour compenser ses frais supplémentaires, cela contreviendrait au principe énoncé plus haut selon lequel les taxes non récurrentes sur les brevets, en particulier, restent faibles et ne couvrent pas les coûts. Comme indiqué, les taxes prélevées pour maintenir les brevets en vigueur pendant leur durée de vie, soit durant 20 ans au maximum, qui sont dues quand ils deviennent effectivement rentables, sont plus appropriées pour couvrir les frais supplémentaires. Elles devraient connaître une augmentation comprise entre 2 et 8 % pour couvrir les frais supplémentaires prévus (les recettes moyennes générées par les taxes annuelles atteignaient les années passées environ 26,5 millions de francs)⁶³. Dans les deux cas, l’IPI a fait là des estimations permettant de déterminer l’ordre de grandeur de la hausse des taxes. Au 1^er juillet 2019, il a baissé, en raison de ses bons résultats d’exploitation, le montant des taxes qu’il perçoit pour maintenir les brevets en vigueur⁶⁴. La révision devrait, selon les prévisions, entraîner une hausse des taxes sur les brevets, qui atteindraient leur niveau d’avant 2020. Les résultats du sondage réalisé dans le cadre de l’AIR I montrent que les trois quarts des personnes interrogées sont prêtes à dépenser un peu plus d’argent qu’auparavant.

Conséquences pour les tribunaux

Il appartiendra au TFB de connaître des recours interjetés contre les décisions prises par l’IPI en matière de brevets. Cette compétence revenait auparavant au TAF. L’introduction de l’examen complet fait de la nouveauté et de l’activité inventive des motifs de recours potentiels. C’est pourquoi le nombre de recours formés contre les décisions prises par l’IPI devrait augmenter. Il faut donc s’assurer que le TFB dispose des ressources humaines nécessaires pour pouvoir juger ces recours, ce qui engendra des charges financières supplémentaires.

Les affaires soumises à l’OEB et à ses chambres de recours donnent des indications sur le taux de recours que la Suisse devrait connaître. En effet, environ 2 % de l’ensemble des demandes de brevet déposées auprès de cet office déclenchent des procédures de recours. On peut déduire de ces valeurs empiriques que les quatre scénarios décrits ci-dessus généreront chaque année entre trois et huit recours contre des décisions rendues par l’IPI concernant des brevets soumis à un examen complet, auxquels s’ajouteront quelques recours contre des décisions qu’il aura émises sur des brevets soumis à un examen partiel⁶⁵. Au cours des années passées, le TAF a traité en moyenne trois affaires relatives à des brevets. Les scénarios se basent sur l’hypothèse selon laquelle ce chiffre doublera en raison des nouveaux recours potentiels de tiers. Le TFB prévoit, en fonction du scénario et de la procédure judiciaire choisie, des frais supplémentaires annuels compris entre 0,2 et 0,6 million de francs pour le personnel, l’infrastructure informatique et les locaux.

Pour tenir compte des recours à venir auprès du TFB, la révision prévoit 200 EPT au maximum pour des postes de juges ordinaires. Le TFB estime que 25 % de ces EPT supplémentaires suffisent pour faire face au nombre estimé de recours. La limite maximale choisie vise cependant à assurer au tribunal les ressources nécessaires si le nombre effectif d’affaires devait dépasser les prévisions.

Le TFB couvrira en partie ses frais supplémentaires via des taxes dont le montant est soumis à une certaine marge de manœuvre. Le taux de couverture des frais dépendra ainsi, en fin de compte, dudit montant. Les frais générés par les recours administratifs et non couverts par les taxes resteront à la charge des finances fédérales. Les données fournies par le TAF (actuellement compétent) indiquent que ce dernier a couvert en 2020 environ 5 % de ses frais par des recettes et que plus de la moitié des affaires jugées par lui concernaient des procédures d’asile. Ces dernières, contrairement aux recours en matière de brevets, sont considérées comme des litiges sans intérêt pécuniaire et génèrent des frais de procédure moindres (cf. art. 63 PA). Le taux de couverture des frais du TAF ne peut donc pas servir de référence pour celui du TFB. Il faut partir du principe que celui-ci sera bien supérieur à 5 %. Il était dernièrement d’environ 50 %. Le TFB, dont la compétence matérielle est limitée aux litiges civils en matière de brevets, est donc actuellement, parmi les tribunaux fédéraux (5 à 17 %), celui qui affiche le taux de couverture le plus élevé⁶⁶. Ledit taux devrait cependant baisser dans le domaine de la procédure administrative. Si l’on considère qu’il atteindra 30 %, les frais non couverts seront compris entre 0,1 et 0,4 million de francs.

Le déficit financier du TFB en matière civile sera lui aussi, pour des raisons institutionnelles, mis à la charge des finances fédérales (cf. le commentaire de l’art. 4 P‑LTFB, ch. 5.5). Au déficit causé par les recours administratifs s’ajoutera donc la contribution de couverture du déficit versée actuellement par l’IPI d’un montant de 0,8 million de francs environ. La charge que la nouvelle procédure de recours fera peser sur la caisse de la Confédération sera en fin de compte comprise entre 0,9 et 1,2 million de francs.

D’un autre côté, la nouvelle répartition des tâches devrait soulager le TAF d’une manière impossible à chiffrer plus précisément et à peine perceptible en termes de charges (car celui-ci connaît actuellement d’un nombre limité d’affaires concernant des brevets).

6.2.2 Conséquences sur l’état du personnel

Conséquences pour l’IPI

Le nouveau système des brevets, qui prévoit de rendre la recherche obligatoire pour tous les dépôts et propose un examen complet facultatif, génèrera des frais supplémentaires pour l’IPI.

Celui-ci se fonde sur ses expériences passées pour calculer ses besoins à venir en personnel. Il estime ses charges comme suit: recherche, 20 heures; examen d’un brevet soumis à un examen complet, 13 heures; examen d’un brevet soumis à un examen partiel, 6 heures. Selon le scénario, il lui faudra les ressources suivantes:

• – Scénario 1: 12 EPT supplémentaires

• – Scénario 2: 19 EPT supplémentaires

• – Scénario 3: 9 EPT supplémentaires

• – Scénario 4: 16 EPT supplémentaires

Conséquences pour les tribunaux

Le TFB sera, selon le projet, compétent pour connaître tant des actions civiles en violation ou en nullité de brevets que des recours administratifs. Pour assumer cette nouvelle mission, il devra peut-être recruter du personnel. Il lui faudra en premier lieu de nouveaux juges ayant des connaissances et de l’expérience, non seulement sur le plan juridique, mais aussi au niveau technique général. Comme il est difficile de mesurer l’évolution du nombre d’affaires, et donc celle de la charge de travail du TFB en matière de recours administratifs, la révision prévoit de mettre à la disposition de ce dernier des postes supplémentaires de juges ordinaires correspondant, en tout, à 200 EPT au maximum. Le TFB pourra aussi, en cas de besoin, faire ponctuellement appel à des juges suppléants et aura des greffiers et des greffières.

La grande majorité des affaires civiles concerne des brevets délivrés par l’OEB. Elles sont peu nombreuses à avoir trait à des brevets délivrés par l’IPI. Seules 6 des 18 procédures ordinaires, et aucune des 4 procédures sommaires intentées devant le TFB en 2020 concernaient des brevets suisses⁶⁷. Les déposants et les conseils en brevets interrogés dans le cadre de l’AIR I ont supposé que l’introduction de l’examen complet pourrait déplacer sur le terrain administratif une partie des litiges actuellement traités au plan civil, les procédures administratives étant en général moins onéreuses. Cela permettrait de reporter une partie de la charge de travail au sein du TFB. Cet effet potentiel n’est cependant que difficilement mesurable et n’a en conséquence pas été pris en compte dans le nombre d’affaires estimé.