Message concernant la loi sur la transparence des personnes morales

Art. 1 Objet et but

La loi sur la transparence des personnes morales (LTPM) réunit les règles du droit en vigueur en matière de transparence des personnes morales et d’identification de leurs ayants droit économiques (actuellement réparties entre le CO, la loi du 23 juin 2006 sur les placements collectifs [LPCC]¹⁴⁹, la LB et le CP) et les complète. Elle étend les obligations de transparence à certaines entités juridiques de droit étranger (cf. art. 2, al. 1, let. c, et 25) et pose également certaines règles applicables aux trusts (cf. art. 23 et 24). Elle reprend également l’obligation des entités de droit étranger qui ont leur administration effective en Suisse de tenir une liste de leurs détenteurs prévue actuellement par la LAAF (cf. art. 26).

L’al. 2 énumère plus précisément le contenu de la nouvelle règlementation. Celle-ci règle d’abord les obligations d’identification, de vérification et d’annonce des ayants droit économiques (let. a). Ces obligations s’appliquent aux sociétés soumises à la loi (art. 7 à 12), aux fondations et associations (art. 19 à 21), aux trustees (art. 24) et à certaines personnes morales de droit étranger (art. 25). Le projet de loi introduit de nouvelles obligations pour les administrateurs, les gérants, les actionnaires et les associés agissant à titre fiduciaire (let. b, cf. art. 15 à 17). Il instaure aussi le nouveau registre fédéral de transparence (let. c, cf. art. 28 ss) et pose notamment les règles relatives à son contenu (art. 29) et son accès (art. 33 à 37). Enfin, il oblige les entités juridiques de droit étranger dont l’administration effective se trouve en Suisse à tenir une liste de leurs détenteurs (let. d , cf. art. 26).

L’al. 3 définit le but de la nouvelle réglementation: celle-ci vise à mettre à la disposition des autorités, de manière rapide et efficace, des informations complètes, exactes et à jour sur les ayants droit économiques des sociétés et d’autres personnes morales afin de mettre en œuvre la multi-pronged approach (cf. ch. 4.1.1.1). La transparence ainsi créée vise en premier lieu à prévenir l’utilisation de structures juridiques à des fins criminelles ou abusives. Elle renforce l’action des autorités, notamment pénales, pour leur permettre d’identifier et, le cas échéant, de sanctionner plus efficacement les personnes qui tirent effectivement profit d’une société. De cette manière, la loi renforce la lutte contre le blanchiment d’argent, les infractions préalables au blanchiment d’argent, la criminalité organisée et le financement du terrorisme. L’information sur l’ayant droit économique d’une société permet aussi l’accomplissement des autres tâches légales prévues aux art. 33 à 35, y compris la mise en œuvre des lois en matière d’assistance administrative fiscale. Elle doit également permettre d’identifier les avoirs contrôlés par les personnes contre lesquelles la Suisse a adopté des mesures en application de la LEmb et d’empêcher le contournement de celles-ci.

Art. 2 Champ d’application

L’art. 2 définit le champ d’application de la nouvelle réglementation.

Conformément à l’al. 1, let. a et b, celui-ci comprend l’ensemble des personnes morales du droit privé fédéral, sous réserve des associations qui ne sont pas tenues de s’inscrire au registre du commerce.

Les sociétés anonymes (art. 620 ss CO), les sociétés en commandite par actions (art. 764 ss CO), les sociétés à responsabilité limitée (art. 772 ss CO) et les sociétés d’investissement à capital variable (SICAV, art. 36 ss LPCC) doivent d’ores et déjà tenir une liste de leurs ayants droit économiques. L’obligation sera en revanche nouvelle pour les sociétés coopératives, les fondations et les associations tenues de s’inscrire au registre du commerce (art. 61, al. 2, CC). Ces formes de sociétés devaient toutefois déjà être en mesure d’identifier leurs ayants droit économiques afin de respecter les exigences de la LBA lors de l’ouverture d’une relation d’affaires avec un intermédiaire financier.

L’exclusion des sociétés coopératives, qui était motivée en 2012 par le fait qu’elles doivent au moins compter sept membres et qu’aucun d’entre eux ne peut donc dépasser le seuil de 25 % pour devenir un ayant droit économique, ne paraît plus justifiée: la société coopérative peut intégrer des personnes morales, y compris des sociétés de capitaux détenues elles-mêmes par d’autres personnes morales ou physiques. Il est donc tout à fait possible que plusieurs associés d’une coopérative, voire une majorité d’entre eux, soient indirectement contrôlés par le même ayant droit économique; il est aussi possible qu’une même personne physique contrôle la coopérative d’une autre manière, par exemple au moyen d’accords avec les associés sur la manière d’exercer leur droit de vote. Une coopérative peut par ailleurs être utilisée comme société de domicile et représenter un risque en matière de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme comparable à celui d’une société de capitaux. Il est donc nécessaire d’inclure les coopératives dans le champ d’application du projet de loi.

Seront également soumises à la réglementation les sociétés en commandite par actions et les sociétés en commandite de placements collectifs (même si ces dernières ne sont pas des personnes morales). Il n’y a en effet pas de raison de les traiter de manière différente et l’information sur leur ayant droit économique peut être pertinente pour les autorités.

Les fondations et les associations tenues de s’inscrire au registre du commerce entrent aussi dans le champ d’application du projet de loi. Elles ont en effet la personnalité morale, ce qui leur permet d’acquérir des droits ou des obligations, y compris un patrimoine économique, et de s’engager contractuellement en leur propre nom avec des tiers. Elles peuvent également avoir des activités économiques, exploiter une entreprise ou être elles-mêmes contrôlées par une autre personne morale. Certes, les fondations et associations ne disposent pas toujours d’un ayant droit économique au sens de la définition posée par l’art. 4, al. 1. Elles peuvent toutefois être utilisées pour transférer des fonds d’origine illicite ou dans un but illicite ou pour dissimuler le bénéficiaire effectif d’une transaction, comme l’illustrent plusieurs affaires pénales récentes (par ex., «rétrocessions», bonus ou donations en faveur de fondations contrôlées de manière indirecte par des personnes souhaitant dissimuler leur implication dans une transaction ou voulant bénéficier de prestations illicites). Dans ces cas, les difficultés des autorités à identifier la personne qui contrôle l’association ou la fondation se posent de manière similaire que pour une société commerciale. Les associations et fondations suisses gèrent par ailleurs des valeurs patrimoniales considérables et représentent une branche économique d’une importance significative. Selon une étude récente, les fondations suisses d’utilité publique disposent ainsi d’une fortune de 100 milliards de francs, avec des distributions annuelles estimées entre 2 et 2,5 milliards de francs¹⁵⁰. Les règles de transparence doivent donc également leur être applicables. Elles seront toutefois adaptées pour tenir compte des spécificités de leurs activités et allégées dans la mesure appropriée pour les fondations et associations qui ne sont effectivement contrôlées par aucune personne individuelle. La fondation ou l’association peut ainsi simplement confirmer qu’elle n’a pas identifié d’autre ayant droit économique que le membre le plus haut placé de son organe de direction lorsqu’elle s’inscrit au registre du commerce ou inscrit la personne dont les données personnelles pourront être directement reprises dans le registre de transparence (cf. art. 21, al. 1).

Pour les associations, l’obligation d’inscription au registre du commerce répond déjà à une analyse des risques en matière de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme. Cette obligation peut donc servir de critère déterminant pour exclure les associations qui présentent des risques limités dans ce domaine. Les petites associations ne sont donc pas concernées par la nouvelle réglementation. Une inscription volontaire au registre du commerce (art. 61, al. 1, CC) n’entraîne pas un assujettissement à la présente loi.

Enfin, la nouvelle règlementation ne vise pas les entreprises individuelles ni les sociétés de personnes (sociétés en nom collectif, sociétés en commandite). Ces entités ne sont en effet pas des personnes morales et présentent un risque limité en matière de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme, compte tenu de leurs caractéristiques. Les sociétés de personnes sont contrôlées par leurs membres, lesquels sont généralement tous actifs au sein de la société, sont propriétaires en main commune des biens constituant la fortune sociale et répondent solidairement et sur tous leurs biens des engagements de la société. Seules des personnes physiques peuvent participer en qualité d’associé à une société en nom collectif (art. 552, al. 1, CO) ou d’associé indéfiniment responsable d’une société en commandite (art. 594, al. 2, CO; étant précisé qu’en vertu de l’art. 600, al. 1, CO, l’associé commanditaire n’a pas le droit de gérer les affaires de la société). On peut dès lors considérer que ce sont ces personnes qui revêtent la qualité d’ayant droit économique de la société. Dans la mesure où les associés sont tous obligatoirement inscrits au registre du commerce, l’accès à l’information sur les ayants droit économiques peut être considéré comme suffisant.

L’al. 1, let. c, définit les personnes morales de droit étranger soumises à la nouvelle réglementation. Cette délimitation du champ d’application de la loi est justifiée compte tenu des liens particulièrement étroits que ces personnes morales ont avec la Suisse et des risques particuliers qu’elles présentent du point de vue du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme. Elle tient compte d’une recommandation du Forum mondial et répond aussi à la recommandation du GAFI, qui demande désormais que les États garantissent un accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs des personnes morales qui ont des liens suffisants avec eux; les États peuvent déterminer ce qui constitue un lien suffisant, le GAFI ayant dressé une liste exemplative de critères dans ses lignes directrices. Ces critères sont en partie repris à la let. c et précisés pour ce qui concerne le droit suisse. Sont ainsi visées:

• – Ch. 1: les personnes morales de droit étranger qui possèdent une succursale inscrite au registre du commerce (cf. art. 931, al. 2 et 3, CO).

• – Ch. 2: les personnes morales de droit étranger qui ont leur administration effective en Suisse (cf. art. 50 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct [LIFD]¹⁵¹); selon la pratique relative à l’art. 50 LIFD, le lieu de l’ administration effective se situe là où une société suisse ou étrangère a son centre économique et effectif, respectivement là où est assurée la gestion normalement exercée au siège; est donc déterminante la gestion des affaires courantes dans le cadre du but de la société; en cas de pluralité de lieux, c’est le centre de gravité de la gestion qui est déterminant¹⁵².

• – Ch. 3: les personnes morales de droit étranger qui sont propriétaires d’un immeuble en Suisse ou acquièrent un immeuble en Suisse au sens de l’art. 4 de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE)¹⁵³. Sont ici visées les sociétés étrangères qui détiennent, de manière directe ou indirecte, la propriété d’un immeuble au sens de l’art. 655, al. 2, CC. La notion d’acquisition d’immeubles s’entend au sens de l’art. 4 LFAIE; outre l’acquisition d’un droit de propriété, elle vise donc également tous les droits juridiques qui confèrent à leurs détenteurs une position analogue à celle de propriétaire d’un immeuble (par ex. l’acquisition d’un droit de superficie, celle d’une action d’une SICAV immobilière ou d’un fonds immobilier si l’action ne fait pas l’objet d’un marché régulier, l’acquisition d’une part d’une personne morale dont le but réel est l’acquisition d’immeubles, etc.). Tout acte juridique permettant le transfert de la propriété de l’immeuble est donc pertinent: celui-ci peut intervenir soit par une vente immobilière à proprement parler, soit de toute autre manière, par exemple au terme d’une fusion ou par succession. Le renvoi à l’art. 4 LFAIE permet d’utiliser une notion déjà connue et développée par la jurisprudence¹⁵⁴ et de renforcer la cohérence des règles de transparence avec celles prévues par la LFAIE, qui visent également notamment les personnes morales de droit étranger souhaitant acquérir un immeuble en Suisse. L’assujettissement de la personne morale de droit étranger, et donc l’obligation d’inscription au registre, naît dès que la personne morale s’oblige à acquérir un immeuble, même si le transfert de propriété n’a pas encore été opéré. Autrement dit, il existe dès le moment de la conclusion par acte authentique du contrat d’achat d’un bien immobilier (Verpflichtungsgeschäft) et non seulement lors de l’inscription au registre foncier de l’entité étrangère. À noter enfin que l’obligation concerne également les personnes morales de droit étranger qui détiennent déjà un bien immobilier à l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation; celles-ci disposeront du délai prévu par l’art. 60 pour mettre en œuvre leurs obligations.

La réglementation prévue par les ch. 1 à 3 vise toutes les formes juridiques du droit étranger qui disposent de la personnalité morale. Il n’est pas prévu d’établir une liste des formes juridiques pertinentes, ce qui ne serait ni praticable ni pertinent compte tenu de la diversité et des adaptations permanentes des types de personnes morales existant dans le monde. On peut néanmoins renvoyer à la notion de personne morale en application de la méthodologie du Forum mondial pour l’examen par les pairs des États membres et des pays tiers concernés du cadre juridique et de la mise en œuvre pratique des normes dans le domaine de l’échange de renseignements fiscaux¹⁵⁵. Les rapports d’examen du Forum mondial indiquent également les formes de personnes morales visées dans chaque pays¹⁵⁶. Dans le cadre de ses activités, l’autorité de contrôle peut publier des clarifications sur les formes juridiques étrangères couvertes et non couvertes (par ex. sous la forme de questions fréquemment posées, cf. art. 46, al. 2, let. a). À relever que les trusts ne sont pas couverts par la notion de personnes morales étrangères au sens de l’art. 2, al. 1, let. c, étant dénués de personnalité morale.

Comme le prévoit l’al. 2, les trustees sont également visés par un chapitre de la loi (art. 23 et 24), dans la mesure où ils ne sont pas déjà soumis à la LBA. En raison du principe de territorialité, seuls les trustees qui ont un domicile (ou un siège) en Suisse ou qui administrent effectivement le trust étranger en Suisse sont soumis aux obligations d’identification et de documentation des ayants droit économiques de la présente loi.

Enfin, l’al. 3 précise que, en plus des obligations d’identification, de vérification et d’annonce de leurs ayants droit économiques, les personnes morales de droit étranger qui ont leur administration effective en Suisse doivent tenir la liste de leurs détenteurs (art. 26). Cette obligation s’applique également aux autres entités juridiques de droit étranger dénuées de personnalité juridique qui sont administrées effectivement depuis la Suisse. Elle met en œuvre la recommandation du Forum mondial d’introduire des mesures appropriées pour assurer que ces entités juridiques tiennent une liste de leurs détenteurs¹⁵⁷. Le Conseil fédéral précisera les entités juridiques auxquelles l’obligation de l’al. 3 est applicable. Il pourra renvoyer aux recommandations internationales pertinentes.

Art. 3 Exemptions

L’art. 3 exempte certaines catégories de personnes morales du champ d’application de la loi conformément à l’approche fondée sur les risques prévue par la recommandation 1 du GAFI. L’exemption est justifiée au regard de leur profil de risque très limité ou de l’existence d’autres règles légales qui permettent d’atteindre la transparence visée par la présente loi. L’inscription de ces personnes morales au registre de transparence ne représenterait pas de réelle plus-value pour la lutte contre la criminalité économique et serait une charge administrative inutile ou redondante.

Sont d’abord exemptées les sociétés publiques, à savoir les personnes morales dont tout ou partie des droits de participation sont cotés en bourse (let. a). Cette exemption est conforme au droit actuel (cf. art. 697j, al. 3, CO), à la directive 2015/849 de l’UE sur le blanchiment d’argent¹⁵⁸ et aux lignes directrices du GAFI¹⁵⁹. Elle est justifiée du fait des règles relatives à la publicité des participations applicables aux sociétés cotées (art. 120 de la loi du 19 juin 2015 sur l’infrastructure des marchés financiers [LIMF]¹⁶⁰): si un investisseur atteint ou dépasse une certaine quote-part de droits de vote (de manière directe ou indirecte ou par tout procédé qui, finalement, peut conférer le droit de vote sur les titres de participation concernés) auprès d’une entreprise cotée, il doit le déclarer tant à l’entreprise qu’à l’instance pour la publicité des participations. Ces informations sont publiées. Les participations dans des entreprises cotées étant donc publiques dès un seuil de 3 %, les exigences de transparence auxquelles ces entreprises sont soumises sont suffisantes.

Peuvent faire valoir l’exemption les sociétés cotées à une bourse suisse au sens de l’art. 26, let. b, LIMF ou à une bourse étrangère soumise à des obligations de publicité équivalentes à celles de la présente loi. L’exemption s’étend également aux filiales contrôlées directement ou indirectement à plus de 75 % par une telle société cotée: dans ce cas, il est en effet exclu qu’une autre personne puisse détenir, de manière directe ou indirecte, une part supérieure à 25 % pour contrôler la filiale et correspondre à la notion d’ayant droit économique au sens de l’art. 4; la filiale devrait donc nécessairement et exclusivement annoncer pour ayant droit économique les personnes dirigeantes de la société cotée, alors que cette information est déjà publique et n’apporte aucune plus-value au registre de transparence. À noter que lorsqu’une société cotée détient une filiale à hauteur d’une part s’établissant à 75 % ou moins, la filiale n’est pas entièrement exemptée, mais des règles simplifiées sur le devoir d’identification et le devoir d’annonce sont applicables (cf. art. 7, al. 3, et 9, al. 2).

Les institutions de prévoyance professionnelle sont également exemptées des obligations prévues par la présente loi compte tenu de leur profil de risque limité et des règles légales auxquelles elles sont soumises en vertu de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)¹⁶¹ (let. b). Les institutions de libre passage, les institutions du pilier 3a, les institutions pratiquant la prévoyance surobligatoire (fonds patronaux ou fondations de financement) et les fondations de placement sont aussi exemptées. Elles sont surveillées par l’autorité fédérale ou cantonale compétente et inscrites dans le répertoire de la prévoyance professionnelle (cf. art. 61 LPP et 3, al. 2, let. b, de l’ordonnance des 10 et 22 juin 2011 sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle¹⁶²). La composition de l’organe suprême de l’institution de prévoyance est prévue par la loi (art. 51 LPP), de même que son mode de désignation et ses tâches (art. 51a LPP). Un tiers ne pourrait donc pas prendre le contrôle des avoirs de la fondation ou en être l’ayant droit économique pour d’autres motifs. En outre, en Suisse, les prescriptions légales ne permettent pas de créer, comme dans certains pays étrangers, des pseudo-fondations de prévoyance contrôlées par une seule personne et pouvant faire l’objet d’abus.

Enfin sont exemptées les personnes morales dont 75 % au moins des droits de participations sont détenus par une ou plusieurs collectivités publiques (let. c). Demander à ces sociétés d’identifier leur ayant droit économique ou les inscrire au registre de transparence ne serait pas une mesure utile pour la lutte contre le blanchiment d’argent. L’information sur le fait que l’État détient une société ou un institut est déjà publique et aucune personne physique ne pourrait être identifiée comme l’ayant droit économique d’une telle structure. La nouvelle loi s’applique seulement aux personnes morales de droit privé (cf. art. 2, al. 1), de telle sorte qu’il n’est pas nécessaire d’exempter les personnes morales de droit public, y compris les établissements de droit public dotés de la personnalité morale, les corporations de droit public, les fondations de droit public ou les instituts de droit public (même s’ils sont inscrits au registre du commerce, comme Swissmedic, la Caisse fédérale de pensions PUBLICA ou le Contrôle des finances de la Confédération ou de différents cantons). L’exemption prévue par la let. c s’applique en revanche aux entités formées selon le droit privé mais contrôlées de manière majoritaire par une ou plusieurs collectivités publiques fédérales, cantonales ou communales (par ex. Swisscom). Elle s’applique que la participation soit détenue de manière directe ou indirecte (cf. commentaire de l’art. 4 sur ces notions).

Art. 4 Définition générale

L’art. 4 définit la personne identifiée à titre d’ayant droit économique au sein d’une société (cf. art. 2, al. 1, let. a). La définition de la nouvelle loi correspond en principe à celle de l’art. 2a, al. 3, LBA pour permettre une application uniforme de la notion en Suisse. Elle est aussi conforme à la recommandation 24 du GAFI et à celles du Forum mondial, en particulier aux recommandations adressées par le Forum mondial à la Suisse dans le cadre de l’examen 2020¹⁶³. Les divergences entre la définition actuelle de l’art. 697j CO et celle de l’art. 2a, al. 3, LBA seront ainsi éliminées.

Conformément à la définition posée par l’al. 1, l’ayant droit économique est la personne physique qui, en dernier lieu, contrôle une société. Plusieurs personnes peuvent correspondre à cette définition. La personne qui détient le contrôle sur la société ne correspond pas nécessairement au propriétaire légal des parts de la société (actions, parts sociales, etc.), même s’il est possible et même fréquent qu’une seule personne soit à la fois propriétaire et ayant droit économique d’une société.

Différentes catégories d’ayants droit économiques existent en fonction de la nature du contrôle qu’ils exercent.

Il s’agit d’abord de toute personne physique qui détient une part d’au moins 25 % du capital ou des voix (al. 1). Le seuil de 25 % correspond à celui du droit actuel (aussi bien l’art. 697j CO que l’art. 2a, al. 3, LBA, pour ce qui concerne les sociétés opérationnelles), ainsi qu’au seuil maximal fixé par les recommandations internationales pertinentes et à celui prévu par le futur projet de règlement UE.

Dans une société anonyme, le montant du capital inscrit au registre du commerce sera la base pour déterminer le seuil de 25 % du capital. Si une société a différentes catégories de titres de participations, ils doivent être additionnés; la même règle vaut pour le capital-actions et le capital-participation. Les actions et les bons de participation détenus par une personne sont ainsi additionnés pour déterminer le seuil. En revanche, les bons de jouissance, les droits d’acquisition ultérieure d’actions ou de titres de participation, tels que les droits de conversion ou d’option au sens de l’art. 653b CO, ne doivent pas être considérés sous cet angle; selon les circonstances, ils peuvent être pertinents sous celui du contrôle d’une autre manière.

Le seuil de 25 % des voix sera calculé sur la base de l’entier des droits sociaux, y compris les droits privilégiés. Les bons de participation qui ne sont pas liés à des droits de vote ne sont en revanche pas comptabilisés.

La participation peut être détenue de manière directe (l’ayant droit économique est propriétaire de 25 % au moins des actions de la société concernée) ou indirecte (par ex. l’ayant droit économique détient 100 % du capital d’une société, qui elle-même contrôle 25 % au moins des actions de la société concernée).

Le contrôle indirect est établi par le contrôle de plus de 50 % des droits de vote ou du capital d’une ou plusieurs sociétés intermédiaires, possédant ou contrôlant elles-mêmes plus de 25 % des droits de vote ou du capital de la société. Dans ce cas, l’ayant droit économique est toute personne physique qui contrôle directement ou indirectement une entité juridique (>50 % des droits de vote ou parts), qui elle-même contrôle ou possède plus de 25 % des droits de vote ou de parts de la société concernée. La participation majoritaire peut être directe, mais il peut également s’agir d’une chaîne de contrôle verticale (lorsqu’une personne physique détient une participation majoritaire dans la société, qui possède elle-même plus de 25 % par le biais de détentions majoritaires dans d’autres personnes morales intermédiaires) ou d’une chaîne de contrôle horizontale (lorsqu’une personne physique exerce un contrôle sur différentes sociétés qui détiennent ensemble plus de 25 % de l’entité).

La participation de contrôle au sens de l’art. 4 peut être détenue par une seule personne ou, de concert, par plusieurs. La notion d’action de concert est reprise de l’art. 120 LIMF, de telle sorte que les principes du droit boursier à ce sujet s’appliquent ici également. L’accord entre les personnes concernées ne doit pas nécessairement avoir pour but spécifique la détention d’une participation de contrôle dans la société et ne doit pas non plus être formalisé sous la forme d’une convention d’actionnaires. Un accord informel peut également être pertinent s’il permet à plusieurs personnes d’exercer leurs droits de vote de manière coordonnée.

L’ayant droit économique est également la personne qui contrôle la société d’une autre manière. Les critères pertinents pour définir ce type de contrôle seront définis par voie d’ordonnance sur la base de la pratique actuelle en application de la LBA (cf. Commentaire concernant la Convention relative à l’obligation de diligence des banques [CDB 20]¹⁶⁴) et des recommandations internationales pertinentes. Il s’agit en particulier des éléments suivants:

• – droit de nommer plus de la moitié des membres du conseil d’administration ou des responsables équivalents de la société;

• – capacité d’exercer une influence notable sur les décisions prises par la société, notamment par des droits de veto ou des droits de décision;

• – contrôle par instrument de dette, tel que des prêts convertibles en droit de participation ou des prêts participatifs.

Sont en outre pertinents pour définir le contrôle d’une autre manière les critères suivants, pour autant qu’ils permettent aux personnes concernées d’exercer un contrôle effectif sur la société, en particulier par la détention directe ou indirecte d’une part supérieure à 25 %:

• – contrôle, partagé ou non, exercé au moyen d’accords formels ou informels, des statuts ou des documents équivalents de la société, ou de liens avec des membres de la famille des gérants, des directeurs ou des personnes qui possèdent ou contrôlent la société;

• – contrôle par des droits d’acquisition ultérieure d’actions ou de titres de participation, tels que les droits de conversion ou d’option au sens de l’art. 653b CO;

• – contrôle exercé au moyen de rapport de fiducie de manière formelle ou non.

Toute personne qui correspond à l’un de ces critères compte au nom des ayants droit économiques au sens de la présente loi.

Il est possible qu’aucune personne ne corresponde à la notion d’ayant droit économique définie ci-dessus. Par exemple, une société peut être détenue par une multitude d’actionnaires dispersés, de telle sorte qu’aucun d’entre eux ne dépasse le seuil de 25 %. Dans ce cas, l’al. 2 pose la règle suivante: à titre subsidiaire, le membre le plus haut placé de l’organe de direction est réputé être l’ayant droit économique. La notion doit être interprétée en ligne avec celle de l’art. 2a, al. 3, LBA. En règle générale, il s’agit du président du conseil d’administration pour les sociétés anonymes ou du président des gérants pour les Sàrl. Lorsque la société a un CEO ou un directeur général, il s’agit de cette personne. Plusieurs personnes peuvent correspondre à ce critère, par exemple lorsque deux co-gérants exercent ensemble la direction. Il convient de souligner que la personne ainsi identifiée n’a pas le contrôle effectif en dernier lieu; l’identification de cette personne permet toutefois de fournir un point de contact aux autorités dans le cadre d’une éventuelle enquête. Cette solution permet la cohérence avec les règles d’identification prévue par les art. 2a, al. 3, et 4 LBA; elle est conforme aux standards internationaux et à l’approche du droit européen.

Sous réserve des règles spéciales posées par les art. 5, 19 et 23, la définition posée par l’art. 4 s’applique à toutes les catégories d’entités soumises à la présente loi. Dans certains cas de figure, pour identifier l’ayant droit économique d’une entité assujettie contrôlée de manière indirecte, il peut aussi être nécessaire d’identifier la personne qui contrôle en dernier lieu une autre structure de droit suisse ou de droit étranger (par ex. une société de droit étranger contrôle une société suisse).

Lorsque l’ayant droit économique exerce le contrôle de la société de manière indirecte, au travers de différentes sociétés ou structures et qu’une SICAV, une fondation, une association ou un trust est impliqué dans la chaîne de contrôle, les définitions spéciales posées par les art. 5, 19 et 23 s’appliquent. Ainsi, si un trust détient une société anonyme suisse à hauteur de 25 % ou plus, les ayants droit économiques de cette société seront ceux du trust en application de l’art. 24, à savoir, sous réserve d’un contrôle d’une autre manière, le constituant, le trustee, le protecteur et les bénéficiaires de ce trust.

Art. 5 Ayant droit économique d’une SICAV

L’art. 5 définit la notion d’ayant droit économique d’une SICAV.

La SICAV est une société autonome régie par une loi spéciale (art. 36, al. 1, LPCC), ainsi que par certaines dispositions du CO, applicables par analogie (cf. art. 37, al. 1, LPCC). Son capital se compose des actions des entrepreneurs et des actions des investisseurs.

La règle posée par l’art. 5 correspond à celle du droit actuel et tient compte des particularités de la SICAV. Elle prévoit que seuls les actionnaires entrepreneurs peuvent être identifiés comme ayants droit économiques d’une SICAV.

En tant que placement collectif ouvert, ni le capital ni le nombre d’actions d’une SICAV ne sont déterminés d’avance. L’assujettissement de la SICAV à une obligation d’annoncer reposant sur un pourcentage de la participation au capital-actions ou des voix serait difficilement réalisable pour la catégorie des actionnaires investisseurs. Le statut des actionnaires investisseurs, qui ont généralement le droit au remboursement de leur part, se distingue par ailleurs de celui des actionnaires entrepreneurs, dont les qualifications fondent l’autorisation accordée à la SICAV et à qui il appartient de prendre la décision de la dissoudre (cf. art. 41, al. 2, LPCC). Les fonds propres pris en compte dans la SICAV sont d’ailleurs uniquement ceux des actionnaires entrepreneurs (cf. art. 55, al. 1, de l’ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs¹⁶⁵). Contrairement aux actionnaires entrepreneurs, les actionnaires investisseurs représentent de fait des investisseurs plaçant leurs apports dans un fonds de placement collectif et n’ont pas la possibilité d’exercer un contrôle effectif sur la SICAV. Ces particularités justifient de maintenir l’exception aux obligations d’annonce prévue par l’art. 46a LPCC pour les actionnaires investisseurs de la SICAV.

Art. 6 Contrôle indirect et contrôle d’une autre manière

Le Conseil fédéral précisera par voie d’ordonnance les conditions dans lesquelles l’ayant droit économique contrôle de manière indirecte ou d’une autre manière la société. Pour le contrôle indirect, il s’agit avant tout de préciser les règles de calcul applicables, telles qu’elles sont posées dans le commentaire de l’art. 4 (seuil de 50 % à partir du deuxième échelon de contrôle). Pour le contrôle d’une autre manière, l’ordonnance précisera les critères applicables, tels qu’ils sont décrits dans le commentaire de l’art. 4 (par ex. existence d’une relation fiduciaire, pacte d’actionnaires, etc.).

Art. 7 Identification et vérification des ayants droit économiques

Conformément à l’art. 7, les sociétés soumises à la nouvelle loi (cf. art. 2, al. 1, let. a) doivent identifier leurs ayants droit économiques. Elles doivent ainsi savoir qui sont leurs ayants droit économiques, ainsi que la nature et l’étendue du contrôle exercé par ceux-ci (direct, indirect ou d’une autre manière, cf. commentaire de l’art. 4). L’identification se fait sur la base des informations dont dispose la société, ainsi que des annonces reçues ou des informations collectées auprès de ses associés, de l’ayant droit économique lui-même ou des tiers impliqués dans la chaîne de contrôle (cf. art. 13 et 14).

Conformément à l’al. 1, pour identifier son ou ses ayants droit économiques, la société doit collecter leurs données d’identification, à savoir leurs nom(s), prénom(s), date de naissance, nationalité(s), adresse et pays de résidence. Elle doit également collecter les informations sur la nature et l’étendue du contrôle exercé dans la mesure où celles-ci sont nécessaires pour vérifier les critères de l’art. 4 ou 5. La «nature» désigne le rapport juridique ou de fait à l’origine du contrôle (détention directe ou indirecte des parts sociales, contrôle d’une autre manière, par exemple au moyen d’un rapport de fiducie); l’«étendue» se réfère à celle de la participation concernée. L’ordonnance pourra préciser les informations à collecter par la société. La société ne doit pas nécessairement déterminer de manière exacte le nombre d’actions ou le pourcentage détenu par l’ayant droit économique. Elle devra seulement indiquer s’il atteint ou dépasse certains seuils (par ex. si la part de l’ayant droit économique excède 25, 50, 75 % ou est égale à 100 %). Ces informations doivent servir de base à l’annonce au registre de transparence (cf. art. 9).

En vertu de l’al. 2, la société doit vérifier l’identité des personnes identifiées en application de l’al. 1 (= ces personnes sont bien celles qu’elles prétendent être) et leur qualité d’ayants droit économiques (= elles sont bien les ayants droit économiques de la société) avec la diligence requise par les circonstances. Il s’agit ici d’un devoir de diligence: la société détermine l’étendue des vérifications à effectuer compte tenu notamment des informations en sa possession et des doutes qu’elle pourrait avoir sur leur réalité ou sur l’existence d’un autre ayant droit économique qui contrôle la société. Une approche fondée sur les risques est justifiée. La société ne doit pas nécessairement parvenir à une certitude, et l’identification n’est pas une obligation de résultat (sur les mesures à prendre lorsque la société ne parvient pas à identifier l’ayant droit économique ou vérifier son identité, cf. commentaire des art. 8, al. 2, et 9, al. 3); elle doit seulement prendre toutes les mesures de vérification appropriées compte tenu des circonstances concrètes, par exemple en demandant le numéro, le type ou la valeur nominale des titres détenus. Elle devra être en mesure de comprendre le raisonnement justifiant la qualité d’ayant droit économique. Une PME qui connaît de longue date l’ensemble de ses actionnaires n’aura en général pas besoin de prendre des mesures spéciales pour vérifier la qualité de ses ayants droit économiques compte tenu des risques limités, contrairement à une société de domicile détenue de manière indirecte au travers de plusieurs trusts étrangers. De même, pour les sociétés à actionnaire unique, une autodéclaration du détenteur unique doit suffire, alors que des vérifications plus étendues peuvent être nécessaires pour une personne morale contrôlée par différentes personnes au travers de prêts participatifs.

La société doit également réunir les pièces justificatives utiles. Là aussi, l’étendue des pièces justificatives à collecter est fonction de la diligence qu’on peut raisonnablement attendre de l’entité. En règle générale, une pièce justificative sera nécessaire pour vérifier l’identité de la personne annoncée en qualité d’ayant droit économique, si la société ne dispose pas déjà d’une copie. Plus la structure globale est complexe, par exemple parce qu’elle recourt à des actionnaires fiduciaires, plus les informations sur l’ayant droit économique ont été difficiles à collecter, plus il sera requis de la société qu’elle procède à des vérifications étendues et requière des pièces justificatives supplémentaires pour comprendre la structure de contrôle. Pour permettre une approche suffisamment flexible, qui tient compte des risques et de la proportionnalité sans imposer des charges administratives inutiles aux sociétés, le projet de loi renonce donc à définir de manière stricte les mesures de vérification à opérer ou les documents à réunir. Par exemple, pour ce qui concerne l’adresse, la société peut en principe reprendre celle communiquée par l’ayant droit économique sans mesures de vérification supplémentaires auprès d’un registre ou d’une autorité, sauf si l’information ne paraît pas plausible.

Pour obtenir les informations nécessaires et les vérifier, la société aura généralement besoin de la collaboration de l’actionnaire, de l’associé, de l’ayant droit économique lui-même ou des autres personnes impliquées dans la chaîne de contrôle. Le projet de loi met donc à leur charge une obligation de collaborer (cf. art. 13 et 14). Pour satisfaire son devoir de diligence, la société doit entreprendre les démarches que l’on peut raisonnablement attendre d’elle pour obtenir les informations nécessaires. Ces démarches consisteront souvent à demander en premier lieu les informations nécessaires à l’associé. Selon les circonstances, des démarches additionnelles peuvent être nécessaires, par exemple si les dividendes sont versés sur un compte qui n’appartient pas à l’associé annoncé comme ayant droit économique, si le conseil d’administration reçoit régulièrement des instructions d’une personne qui n’est pas annoncée comme ayant droit économique, ou si l’associé qui est une personne morale refuse de collaborer mais que la société connait son détenteur légal.

De manière générale, les mesures de vérification dépendent du type de contrôle exercé par les ayants droit économiques. Si la société a identifié des personnes physiques détenant des droits de participation de 25 % ou plus, elle vérifie que ces personnes sont annoncées comme ayants droit économiques ou, le cas échéant, comme actionnaires ou associés à titre fiduciaire. Si la société a un doute, ou devrait avoir un doute, sur la véracité des annonces reçues de ses actionnaires ou associés (par ex. en raison d’indices tels que l’instruction de verser des dividendes sur le compte d’un tiers), elle doit prendre des mesures de vérification. Lorsque l’associé est une personne morale ou déclare agir pour le compte d’un tiers, la société doit demander les renseignements utiles sur l’identité de l’ayant droit économique et sur les relations qu’il entretient avec l’associé (rapport de fiducie, détention de participation au sein d’un groupe de sociétés, etc.). Les vérifications devraient porter sur toute la chaîne de contrôle, y compris les entités juridiques étrangères.

Les cas de contrôle d’une autre manière peuvent être particulièrement difficiles à identifier. La société devra être attentive aux indices d’un tel contrôle, tel que des personnes exerçant une influence non expliquée par leurs participations sur la sélection des membres du conseil d’administration ou des responsables équivalents, des créanciers exerçant une influence sur les décisions fondamentales de la société, des personnes apparentées donnant des instructions, des personnes non-associées recevant des dividendes, etc. L’obligation de vérification consiste alors à vérifier si une personne remplit les critères mentionnés ci-dessus, qui devront être précisés par voie d’ordonnance (cf. art. 6) et, le cas échéant, à collecter auprès d’elles les informations et pièces justificatives nécessaires.

L’al. 3 prévoit une simplification pour des participations de 75 % ou moins détenues, directement ou indirectement, par une société cotée en bourse. Pour rappel, les sociétés dont tout ou partie des droits de participation sont cotés en bourse, de même que les filiales détenues directement ou indirectement à plus de 75 % par une telle société, ne sont pas couvertes par le champ d’application de la loi, la transparence étant pour elles garantie par la publication des informations prévues par la LIMF (cf. ci-dessus commentaire de l’art. 3, let. a). Lorsque la participation est de 75 % ou moins (mais au moins 25 %, donc pertinente pour l’application de la notion d’ayant droit économique), la société doit uniquement vérifier qu’elle est détenue directement ou indirectement par une société cotée et obtenir le nom, le siège social de cette société, ainsi que les détails de la cotation (lieu et nom de la bourse, le cas échéant, symbole boursier). Elle n’est donc pas obligée d’identifier et de vérifier les ayants droit économiques de la société cotée. Les obligations d’identification et de vérification s’appliquent en revanche strictement pour la ou les autres parts de la société qui ne sont pas détenues par une société cotée (par ex. si une société est détenue à 50 % par une société cotée, elle devra identifier et vérifier l’identité des ayants droit économiques qui détiennent les 50 % restants et, le cas échéant, ceux qui détiennent un contrôle d’une autre manière).

Art. 8 Consignation et conservation des informations sur l’ayant droit économique

La société doit consigner les informations relatives aux ayants droit économiques, à savoir celles collectées en application de l’art. 8, et garantir un accès en tout temps à ces informations en Suisse (al. 1). La règle reprend celle posée par le CO pour la liste des ayants droit économiques (art. 697l, al. 4, et 790a, al. 5, CO). La société doit également tenir à jour les informations, c’est-à-dire principalement vérifier à nouveau l’information lorsqu’elle a connaissance d’un changement déterminant. Selon les circonstances (par ex. en cas de mutation fréquente des actionnaires), une vérification périodique pourrait être appropriée afin de s’assurer que l’information est toujours actuelle.

Si, malgré ses efforts, elle ne parvient pas à identifier l’ayant droit économique ou à vérifier l’information reçue à son sujet, par exemple parce qu’un actionnaire manque à son obligation de coopération, la société doit documenter de manière appropriée les démarches entreprises (al. 2). Il s’agira par exemple de réunir les copies des courriers adressés aux personnes concernées, voire les extraits des registres étrangers dans lesquels une information pertinente serait disponible, ou de documenter les efforts de la société pour comprendre la répartition du capital-actions ou l’organigramme du groupe auquel elle appartient, y compris les parties qui lui sont inconnues malgré les démarches effectuées.

En application de l’al. 3, la société doit conserver les informations et les pièces justificatives collectées au sujet d’un ayant droit économique pendant dix ans après que celui-ci a perdu la qualité d’ayant droit économique. La nouvelle loi renonce à fixer des exigences de forme pour la documentation des informations. Le but est, ici encore, d’éviter des formalités inutiles et de laisser aux sociétés le soin de s’organiser de manière appropriée, en tenant compte de leur structure et de la complexité des relations qu’elles entretiennent avec leurs ayants droit économiques. Les sociétés peuvent donc choisir la forme la plus appropriée selon les circonstances. Les informations pourraient par exemple figurer dans le registre des actions si les ayants droit économiques sont aussi les actionnaires ou dans les livres de la société. Elles peuvent aussi être consignées dans une note constatant qu’aucune personne ne correspond aux critères de l’art. 4, al. 1, et que le membre le plus haut placé de l’organe de direction est réputé ayant droit économique de la société avec un renvoi au registre du commerce. Les sociétés peuvent aussi décider de maintenir une liste comme prévu par la législation actuelle. Les informations doivent néanmoins être documentées et conservées de manière à pouvoir être consultées sans efforts disproportionnés, par exemple en cas de demande de documentation par une autorité, telle l’autorité de contrôle lors d’un contrôle (cf. art. 42). L’essentiel est que l’accès à l’information soit garanti.

L’al. 4 précise que, pour les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, un membre du conseil d’administration, un gérant ou un directeur autorisé à représenter la société doit avoir accès à ces informations. Cette personne doit être domiciliée en Suisse. La règle correspond – mutatis mutandis – aux art. 718, al. 4, 3^e phrase, et 814, al. 3, 3^e phrase, CO et les remplace (accès à la liste au sens des art. 697l et 790a, al. 5, en relation avec l’art. 697l CO).

Art. 9 Annonce au registre de transparence

Les sociétés soumises à la loi doivent s’inscrire au registre de transparence. L’inscription repose sur une annonce transmise par la société, qui comprend les données d’identification des ayants droit économiques, ainsi que les informations relatives à la nature et l’étendue du contrôle exercé par chacun d’eux (à savoir, contrôle direct, indirect, ou d’une autre manière).

Le contenu de l’annonce (al. 1) correspond aux données visées par les art. 7 et 13, pour assurer la cohérence de l’information que la société doit collecter avec celle qu’elle doit communiquer au registre de transparence. La let. d prévoit une exception sur ce point: la société doit déterminer l’adresse précise de l’ayant droit économique, mais seulement annoncer au registre la commune de domicile et le pays de résidence. Cette différence permet à la fois de davantage protéger la confidentialité d’une donnée potentiellement sensible et d’éviter une nouvelle annonce lorsqu’une personne déménage au sein de la même localité. Elle facilite aussi les vérifications à l’aide des informations inscrites au registre du commerce, qui contiennent la commune de domicile et non l’adresse. La société doit en revanche disposer de l’adresse exacte pour pouvoir, le cas échéant, s’adresser à l’ayant droit économique et lui demander des renseignements (cf. art. 7, al. 2, et 14) ou la transmettre sur demande à l’autorité compétente.

L’al. 1 s’applique également aux situations où la société constate que personne ne répond aux critères fixé à l’art. 4, al. 1. Dans ce cas-là, l’ayant droit économique de l’entité est réputé être le membre le plus haut placé de son organe de direction, conformément à l’art. 4, al. 2. Il est annoncé comme tel au registre de transparence, avec la mention, dans la description de la nature et de l’étendue du contrôle, qu’il est identifié à titre subsidiaire car aucune personne ne correspond aux critères de l’art. 4, al. 1.

Les al. 2 et 3 visent deux situations particulières:

• – Pour les sociétés contrôlées en partie (75 % ou moins, directement ou indirectement) par une société cotée, l’al. 2 prévoit une simplification: l’annonce doit seulement contenir les informations que cette société doit collecter en application de l’art. 7, al. 3: le nom et le siège de la société cotée, ainsi que les détails de la cotation (lieu et nom de la bourse, et, cas échéant, symbole boursier). Là aussi, les données du registre de transparence doivent en effet être alignées sur celles que la société doit elle-même obtenir et vérifier, sur la base des annonces des actionnaires concernés. Si la société est contrôlée pour l’autre partie par une autre personne qu’une société cotée, elle annonce les informations sur cette personne conformément à l’al. 1 (par ex. si une société est détenue à 50 % par une société cotée, elle devra identifier, vérifier et annoncer au registre de transparence les ayants droit économiques qui détiennent les autres 50 % et, le cas échéant, ceux qui détiennent un contrôle d’une autre manière).

• – L’al. 3 vise la situation dans laquelle la société ne parvient pas à identifier son ayant droit économique ou à vérifier l’information reçue de manière suffisante, par ex. parce que les personnes tenues de coopérer ne l’ont pas fait (par ex. elles ont refusé de transmettre les informations nécessaires ou se sont trouvées dans l’incapacité de le faire). Est donc visé le cas où la société a satisfait à son obligation de diligence, mais sans parvenir à obtenir les informations requises par l’art. 7. Dans cette situation, l’impossibilité d’identifier l’ayant droit économique ne signifie pas que la société a manqué à ses obligations. Elle résultera généralement d’un manquement des personnes impliquées dans la chaîne de contrôle. Dans certains cas, il peut aussi s’agir d’une incertitude juridique (par ex., comme le relèvent les lignes directrices du GAFI¹⁶⁶, lors d’une succession ou lorsqu’une cession de parts fait l’objet d’un litige ou des cas de force majeur qui créent de l’incertitude, tels que des situations de guerre). La société doit alors indiquer au registre qu’elle n’est pas parvenue à identifier et vérifier l’identité de son ayant droit économique. Elle doit fournir toutes les informations pertinentes dont elle dispose à ce stade, y compris le nom du membre le plus haut placé de son organe de direction (ce dernier n’étant toutefois pas identifié à titre d’ayant droit économique, même à titre subsidiaire, mais à défaut d’une identification conforme aux critères de l’art. 4 ou 5). La même règle est applicable lorsque la société a pu identifier et vérifier une partie seulement de ses ayants droit économiques. Elle conduit à annoter l’inscription de la société (art. 41, al. 1, let. c), ce qui indique que son ayant droit économique n’a pas été identifié conformément à la loi. L’annotation sera visible pour les autorités et les personnes autorisées à le consulter (cf. art. 33 à 35). Si une procédure de contrôle est ouverte, l’autorité de contrôle pourra prendre les mesures nécessaires pour rétablir l’ordre légal, notamment en s’adressant directement aux associés ou aux personnes impliquées dans la chaîne de contrôle pour leur demander les renseignements utiles (cf. art. 44).

Conformément à l’al. 4, les personnes morales de droit suisse sont tenues de s’annoncer auprès du registre de transparence dans un délai d’un mois à compter de leur inscription au registre du commerce (publication dans la Feuille officielle du commerce). Pour les personnes morales de droit étranger, le délai d’un mois court à partir de leur assujettissement à la nouvelle loi (inscription de la succursale au registre du commerce, début de l’administration effective en Suisse, conclusion de l’acte de vente ou de la promesse de vente en vue de l’acquisition d’un bien immobilier ou acte équivalent permettant d’opérer le transfert de la propriété, par ex. conclusion d’un contrat de vente d’actions sur une part de la société visée qui détient un immeuble en Suisse ou ouverture d’une succession qui transfère un immeuble à la société étrangère).

L’al. 5 délègue au Conseil fédéral la compétence de régler les modalités de la procédure d’annonce. Le Conseil fédéral peut ainsi notamment préciser les informations à annoncer ou définir les éventuelles pièces justificatives à transmettre au registre pour vérifier l’identité de l’ayant droit économique.

Art. 10 Annonce des modifications

La société doit annoncer toute modification d’un fait inscrit au registre de transparence dans un délai d’un mois à compter du jour où elle en a eu connaissance afin d’assurer un délai raisonnable conformément aux exigences internationales. Il peut s’agit d’annoncer un nouvel ayant droit économique ou de modifier les données d’identification de la personne déjà inscrite au registre (nom, commune de domicile ou pays de résidence notamment) ou les informations inscrites au registre concernant la nature et l’étendue du contrôle exercé par cette personne sur la société. La possibilité d’envoyer des rappels automatisés par le registre aux sociétés pour leur rappeler périodiquement leur obligation d’annonce sera examinée lors des travaux de mise en œuvre.

Art. 11 Procédure d’annonce au registre du commerce

En principe, la société annonce directement les informations relatives à ses ayants droit économiques au registre de transparence. L’art. 11 prévoit cependant une procédure simplifiée pour les cas où les ayants droit économiques de la société sont déjà inscrits au registre du commerce. Dans ce cas, la société peut annoncer l’identité de ses ayants droit économiques à l’office cantonal du registre du commerce auprès duquel elle est inscrite. Les données seront alors transmises au registre de transparence via les autorités du registre du commerce (autorités cantonales et Office fédéral du registre du commerce [OFRC]). De cette manière, les PME ne devront pas entreprendre des démarches séparées auprès du registre de transparence au moment de leur constitution ou en cours de vie sociale, lors d’un changement concernant un associé par exemple. Les autorités du registre du commerce pourront également, dans le cadre du traitement des inscriptions au registre du commerce, les rendre attentives à leurs obligations d’annonce en vertu de la nouvelle loi et les renseigner si nécessaire. Le contrôle des données inscrites au registre du commerce contribuera aussi à la qualité de celles inscrites au registre de transparence.

L’al. 1 précise les conditions requises pour permettre à une société de choisir la procédure d’annonce via le registre du commerce. Il faut que l’ensemble des ayants droit économiques soient inscrits au registre du commerce en qualité d’associés ou d’organes de la société. C’est en principe le cas des Sàrl dont tous les associés sont des personnes physiques et en sont aussi les ayants droit économiques, des SA dont les ayants droit économiques sont membres du conseil d’administration (par ex., une société dont le seul actionnaire est le seul membre de conseil d’administration et le seul ayant droit économique de la société ou une société qui a identifié son ayant droit économique en application de l’art. 4 al. 2). Il est attendu que la plupart des PME, qui sont des Sàrl ou des SA dont les actionnaires sont également administrateurs, puissent opter pour cette procédure.

Selon l’al. 2, la société doit indiquer aux autorités du registre du commerce le nom de ses ayants droit économiques, ainsi que les informations relatives à la nature et à l’étendue du contrôle exercé par ceux-ci. L’annonce doit également contenir une attestation de la société confirmant qu’il n’existe pas d’autres ayants droit économiques. Aucune pièce justificative concernant ce fait ne doit être jointe à l’annonce. L’annonce relative à l’ayant droit économique doit être faite dans le cadre d’une procédure d’inscription au registre du commerce. Elle est alors intégrée à la réquisition d’inscription déposée auprès du registre du commerce cantonal compétent. L’annonce relative à l’ayant droit économique ne doit pas répéter les éléments qui ressortent de l’inscription au registre du commerce. Une Sàrl pourra ainsi se contenter de dire que, du fait de la détention de leurs parts, ses associés sont ses ayants droit économiques et qu’il n’y en pas d’autres. Les sociétés qui n’ont pas d’ayants droit économiques au sens de l’art. 4, al. 1, et identifient, à titre subsidiaire, le membre le plus haut placé leur organe de direction conformément à l’art. 4, al. 2, pourront se contenter de le mentionner. Les SA dont l’ayant droit économique est une personne répondant aux critères de l’art. 4, al. 1, devront quant à elles mentionner le type de contrôle exercé (par ex., contrôle direct via la propriété des actions) et, le cas échéant, donner les indications relatives à la participation contrôlée. Celles-ci seront précisées par voie d’ordonnance.

Lorsque la réquisition d’inscription contient l’annonce des ayants droit économiques, les autorités du registre du commerce la transmettent au registre de transparence pour inscription (al. 3). Elles ne doivent pas procéder à des contrôles supplémentaires à ceux découlant du droit du registre du commerce et ne doivent, en particulier, pas vérifier la qualité d’ayant droit économique de la personne annoncée ni vérifier le caractère complet et exact des données reçues. Il reste de la responsabilité de la société de procéder à l’annonce complète et correcte de son ayant droit économique. Le projet de loi ne prévoit pas de compétence décisionnelle propre des autorités du registre du commerce en relation avec l’annonce des ayants droit économique. Les autorités du registre du commerce ne conservent pas les données annoncées par la société au sujet de son ayant droit économique et les traitent uniquement dans le but prévu par la présente disposition.

La procédure de transmission des données sera précisée au niveau de l’ordonnance. Il est envisagé que les données annoncées au registre du commerce cantonal soient transmises par voie électronique à l’OFRC dans le cadre de la procédure d’approbation des inscriptions, puis retransmises par celui-ci au registre de transparence pour inscription. Les dispositions de l’ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC)¹⁶⁷ pourront être adaptées pour tenir compte de la nouvelle procédure d’annonce des ayants droit économiques et de l’obligation de collaboration entre les autorités (cf. art. 29, al. 2, et 49), dans le but de garantir une mise en œuvre efficace et effective du nouveau droit.

L’al. 4 précise les délais dans lesquels doit intervenir l’annonce au registre du commerce, soit un mois en application de l’art. 9, al. 4 (première annonce), ou 10 (annonce des modifications). Dans de nombreux cas, l’inscription au registre du commerce sera aussi déterminante pour l’acquisition de la qualité d’ayant droit économique, par exemple lorsqu’une nouvelle personne devient associé-gérant d’une Sàrl. Du point de vue des obligations de la société, le délai est respecté dès l’annonce au registre du commerce.

Art. 12 Responsabilité des annonces au registre

Le membre le plus haut placé de l’organe de direction est responsable d’annoncer l’ayant droit économique en application des art. 9 à 11, 17 ou 21. Il s’agit de la personne occupant le poste le plus haut au sein de la direction d’une société. La notion correspond à celle de l’art. 4, al. 2, qui elle-même alignée sur l’art. 2a, al. 3, LBA. Lorsque plusieurs personnes exercent cette fonction, par exemple lorsque deux gérants sont les organes de direction les plus haut placés de la société, elles répondent ensemble de la bonne exécution de cette obligation.

En cas de délégation par exemple au responsable d’un département ou à un organe de fait¹⁶⁸, le ou les membres de l’organe de direction continuent de répondre de la bonne exécution des obligations prévues par la loi.

La règle clarifie qui est responsable de l’annonce au sein de la société et doit permettre aux autorités, en particulier pénales, d’identifier la personne qui pourrait répondre en cas de manquement aux obligations prévues par la loi. De manière supplémentaire, en cas d’infraction aux dispositions pénales prévues par la présente loi, l’art. 6, al. 1, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA)¹⁶⁹ est applicable pour déterminer à qui le comportement en cause doit être attribué.

Art. 13 Obligations des détenteurs de parts sociales

L’art. 13 reprend, en les adaptant, les obligations d’annonce des actionnaires ou des associés prévus par les art. 697j et 790a CO. Les modifications par rapport à la réglementation actuelle sont présentées ci-après.

Tout actionnaire ou associé (y compris les détenteurs de part d’une société anonyme, d’une Sàrl, d’une coopérative, etc.) qui détient, seul ou de concert avec un tiers, des parts sociales permettant le contrôle en dernier lieu de la société est soumis à une obligation d’annonce (al. 1). La notion de contrôle en dernier lieu renvoie à la définition d’ayant droit économique posée par l’art. 4. Elle vise avant tout l’actionnaire ou l’associé qui détient une part supérieure à 25 % du capital-actions ou des droits de vote.

L’annonce porte sur l’identité de l’ayant droit économique (mêmes données d’identification que celles que la société doit collecter en application de l’art. 8, à savoir les prénom et nom, la ou les nationalités, la date de naissance, l’adresse et le pays de résidence). L’actionnaire ou l’associé doit aussi annoncer les informations nécessaires sur la nature et l’étendue du contrôle exercé par l’ayant droit économique. Les informations à annoncer seront précisées par voie d’ordonnance pour être alignées sur celles collectées par la société (art. 7) et annoncées au registre de transparence (art. 9). En particulier, seul le passage d’un seuil déterminant (par ex. 25, 50, 75 ou 100 %) devra être annoncé et non toute modification du nombre d’actions ou de parts détenues.

L’al. 2 simplifie l’annonce pour les actionnaires ou associés qui sont eux-mêmes des personnes morales dont une part est cotée en bourse (cf. aussi art. 7, al. 3, sur l’obligation de l’entité dans un tel cas). Ces actionnaires ou associés doivent uniquement annoncer qu’ils sont cotés, ainsi que leur raison sociale et le lieu de la cotation. La disposition ne s’applique pas aux actionnaires ou associés qui sont cotés à hauteur de plus de 75 % en bourse; dans ce cas, l’actionnaire ou l’associé est lui-même une société exclue du champ d’application de la loi (cf. art. 3), de telle sorte que l’obligation d’annonce prévue par l’art. 13 n’est pas non plus applicable.

Par souci d’harmonisation et de simplification et pour assurer un délai raisonnable entre la modification d’un fait pertinent et l’annonce de cette modification au registre, le délai pour annoncer l’ayant droit économique au registre de transparence est désormais le même que celui pour annoncer la modification d’un fait pertinent: il est d’un mois à compter de l’acquisition de la part sociale (al. 3).

La société peut requérir des informations complémentaires ou des pièces justificatives de la personne qui annonce l’ayant droit économique, celle-ci étant tenue de collaborer (al. 4; cf. aussi art. 14, al. 3). Elle doit le faire dans la mesure nécessaire à l’exécution du devoir de vérification prévu par l’art. 7, al. 2.

Conformément à l’al. 5, l’actionnaire ou l’associé doit annoncer à la société toute modification des informations visées à l’al. 1 dans un délai d’un mois à compter du jour où il a eu connaissance de cette modification. De cette manière, la société peut mettre à jour les informations qu’elle détient (art. 8) et en annoncer la modification au registre (art. 10).

Art. 14 Obligations des ayants droit économiques et des autres tiers concernés

L’art. 14 prévoit de nouvelles obligations d’annonce et de collaboration pour les ayants droit économiques et les tiers impliqués dans la chaîne de contrôle (par ex. l’actionnaire indirect). Par chaîne de contrôle, il faut entendre l’ensemble des relations juridiques et de fait qui relient les différentes personnes impliquées et permettent à l’ayant droit économique d’exercer un contrôle effectif sur la société. Ces nouvelles obligations permettent aux sociétés de remplir leurs obligations d’identification et de vérification en présence de situations avec de multiples niveaux de contrôle. Dans de telles situations, il est en effet possible que les associés eux-mêmes ne détiennent pas les informations pertinentes ou que la société doive requérir la collaboration de l’ayant droit économique lui-même ou d’autres personnes impliquées dans la chaîne de contrôle.

L’al. 1 prévoit d’abord que l’ayant droit économique doit annoncer l’acquisition de sa qualité d’ayant droit économique à l’actionnaire ou à l’associé détenant les parts sociales concernées lorsqu’il n’y a pas d’autre personne impliquée dans le contrôle. L’annonce vise à assurer que l’actionnaire ou l’associé détient les informations nécessaires pour sa propre annonce à la société (art. 13). Si le contrôle est exercé au travers de plusieurs sociétés ou personnes, l’ayant droit économique doit s’annoncer directement auprès de la société assujettie. Celle-ci reçoit ainsi les informations pertinentes même si une chaîne de contrôle complexe rend difficile l’identification de l’ayant droit économique par le biais de l’actionnaire ou de l’associé. De la même manière, l’ayant droit économique est tenu d’annoncer toute modification de ses données d’identification ou de la nature et de l’étendue du contrôle qu’il exerce (al. 2). L’annonce n’est pas soumise à des exigences de forme. Les informations à annoncer sont celles de l’art. 13, al. 1, qui correspondent elles-mêmes aux informations collectées par la société en application de l’art. 7, al. 1.

En application de l’al. 3, l’ayant droit économique doit également collaborer avec la société, l’actionnaire ou l’associé concerné lorsque des informations ou des pièces supplémentaires sont requises afin de vérifier son identité ou sa qualité. La même obligation s’étend aux tiers impliqués dans la chaîne de contrôle. De cette manière, on assure que la société peut toujours disposer des informations nécessaires et de la collaboration requise pour remonter la chaîne de contrôle et déterminer de manière correcte qui est son ayant droit économique, même lorsqu’elle appartient à une structure complexe et que l’actionnaire ou l’associé qui détient directement les parts concernées ne détient pas lui-même toutes les informations pertinentes.

Art. 15 Rapport de fiducie

Le projet introduit de nouvelles règles de transparence pour les rapports de fiducie, qui visent les administrateurs, les gérants, les associés ou les actionnaires agissant à titre fiduciaire (y compris les détenteurs de part d’une société anonyme, d’une Sàrl, d’une coopérative, etc.). Elles répondent aux exigences renforcées du GAFI en la matière. Dans le rapport d’examen 2020, le Forum mondial recommande aussi à la Suisse de veiller à ce que les informations relatives aux propriétaires légaux et aux ayants droit économiques soient toujours disponibles lorsque le mandataire ou le fiduciaire n’est pas soumis à la législation en matière de blanchiment d’argent¹⁷⁰. Ces nouvelles règles de transparence s’appliquent aux sociétés de droit privé suisse soumises à la présente loi (cf. art. 2, al. 1, let. a). Les fondations, les associations ou les entités de droit étranger ne sont pas visées.

L’al. 1 définit l’administrateur ou le gérant fiduciaire¹⁷¹ comme la personne qui exerce, en son nom et pour le compte d’un tiers, la fonction d’administrateur ou gérant dans une société de droit privé suisse.

Selon l’al. 2, l’actionnaire ou l’associé fiduciaire¹⁷² est celui qui exerce, en son nom et pour le compte d’un tiers, les droits patrimoniaux liés à une part sociale. Ce cas de figure vise la situation où l’associé fiduciaire (ou nominee) est le propriétaire légal des parts, est inscrit comme tel dans le registre des parts sociales et exerce en son nom les droits sociaux et patrimoniaux qui y sont rattachés. La spécificité est que l’actionnaire ou l’associé fiduciaire agit pour le compte d’une autre personne, le plus souvent sur la base d’un contrat de mandat selon lequel il s’engage à exercer les droits conformément aux instructions du mandant (nominator) et à restituer les parts sociales à la fin du mandat. En présence d’un tel rapport de fiducie, l’actionnaire ou l’associé fiduciaire n’est pas l’ayant droit économique des parts sociales qu’il détient. L’ayant droit économique est le mandant (nominator), ou, s’il est impliqué dans une chaine de contrôle, la personne physique qui se trouve en amont.

Art. 16 Annonce des rapports de fiducie à la société

Les administrateurs, les gérants, les actionnaires et les associés devront désormais annoncer à la société s’ils agissent à titre fiduciaire (al. 1). Le cas échéant, ils devront annoncer le nom ou raison sociale de la personne pour le compte de laquelle ils agissent. Ces mesures introduisent la transparence requise pour, en particulier, renforcer la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Les données à transmettre seront, pour une personne physique, les nom et prénom(s), la date de naissance, la ou les nationalité(s), l’adresse et le pays de résidence; pour une personne morale, il s’agira de la raison sociale, du siège, de l’adresse et du numéro IDE.

L’obligation d’annonce existe indépendamment de la hauteur de la participation détenue par l’associé ou l’actionnaire fiduciaire de la société. En effet, le mandant (nominator) n’est pas nécessairement l’ayant droit économique. La règle de transparence des mandats de fiducie s’applique donc de manière générale, sans seuil particulier.

En vertu de l’al. 2, les intermédiaires financiers ne sont pas soumis aux obligations d’annonce à la personne morale concernant le nom ou la raison sociale des personnes pour le compte desquelles ils agissent prévus par l’al. 1. Cette exception est conforme aux recommandations du GAFI¹⁷³ et se justifie par le fait que les services de fiduciaires fournis par les intermédiaires financiers s’inscrivent dans une activité commerciale soumise à surveillance et que, dans ce cadre, les obligations de diligence prévues par la LBA permettent de collecter des informations correctes, complètes et à jour sur les ayants droit économiques. Ces mêmes obligations s’appliquent aussi aux organes de sociétés de domicile assujettis, en tant qu’intermédiaires financiers, à la LBA. Les intermédiaires financiers restent cependant soumis à l’obligation prévue à l’al. 1 de déclarer s’ils agissent à titre fiduciaire. Ils devront donc annoncer à la société qu’ils agissent à titre fiduciaire pour le compte de leur mandant et sont assujettis à la LBA. L’avant-projet prévoyait d’étendre cette exception aux conseillers et aux avocats soumis à la LLCA, ce qui a toutefois fait l’objet de critiques, en particulier concernant les avocats et fiduciaires en raison des risques élevés liés à l’activité de fiduciaire de ces derniers (mandats mixtes). Le projet prévoit donc de limiter cette exception aux intermédiaires financiers. À relever que l’exception porte seulement sur le devoir d’annonce du rapport de fiducie au sens de l’art. 16, al. 1; aucune exception aux art. 7, 13 et 14 n’est ici créée. En d’autres termes, un intermédiaire financier qui détient des parts pour le compte d’un ayant droit économique devra annoncer l’identité de ce dernier à la société (art. 13). La société doit identifier tous ses ayants droit économiques même si un intermédiaire financier a annoncé l’existence d’un rapport de fiducie.

L’al. 3 prévoit que la société doit consigner les informations reçues des actionnaires fiduciaires. Elle annonce au registre du commerce celles concernant les administrateurs, gérants et associés agissant à titre fiduciaire, de telle sorte qu’elle ne doit pas formellement conserver de manière supplémentaire ces informations.

Conformément à l’al. 4, l’annonce doit être effectuée dans un délai d’un mois à compter de la création du rapport de fiducie Elle n’a pas besoin d’être renouvelée en cas de souscription de nouvelles parts ou de cession qui n’a pas de conséquence sur le rapport de fiducie.

Art. 17 Annonce des rapports de fiducie au registre du commerce

Afin de remédier aux défis de l’entraide internationale et conformément aux exigences de la recommandation 24 du GAFI sur ce point, l’information sur les administrateurs les gérants et les associés fiduciaires doit être annoncée au registre du commerce. En application de l’al. 1, la société doit annoncer au registre du commerce le nom ou la raison sociale des administrateurs, des gérants ou des associés fiduciaires ainsi que celui de la personne pour le compte de laquelle ils agissent. L’annonce est effectuée au registre du commerce, car les administrateurs, gérants ou associés agissant à titre fiduciaire y sont inscrits. Les informations inscrites ne doivent pas être transmises au registre de transparence.

L’existence de rapports de fiducie doit être annoncée au registre de transparence lorsque l’associé ou l’actionnaire fiduciaire agit pour le compte de l’ayant droit économique de la société. Dans ce cas, l’associé ou l’actionnaire doit annoncer l’identité de l’ayant droit économique en application de l’art. 13, y compris la nature du contrôle exercé, à savoir l’existence d’un contrôle d’une autre manière sur la base d’un rapport de fiducie. La société doit vérifier et consigner cette information (art. 7, al. 2, et 8) avant de l’annoncer au registre de transparence (art. 9).

Pour les intermédiaires financiers, seuls le nom et l’existence du rapport de fiducie doivent être annoncés au registre (al. 3; cf. art. 16, al. 2).

L’annonce au registre du commerce doit être effectuée dans un délai d’un mois à compter de la connaissance du rapport de fiducie (al. 4).

Art. 18 Publication des informations relatives aux rapports de fiducie

L’al 1 prévoit que le registre du commerce indique si une personne a la qualité d’administrateur, de gérant ou d’associé agissant à titre fiduciaire. Cette information sera visible sur l’extrait de la société au registre du commerce, selon un procédé à définir au niveau de l’ordonnance. L’ajout d’un astérisque à côté du nom de la personne concernée est envisagé. A contrario, par dérogation à l’art. 936 CO, les informations annoncées en application de l’art. 17, al. 1, ne sont pas publiques. En particulier, le nom de la personne pour le compte de laquelle agit l’administrateur, le gérant ou l’associé fiduciaire n’est pas publié. Cette solution est conforme aux nouvelles exigences de la recommandation 24 du GAFI (cf. ch. 1.2.1.1).

Art. 19 Ayant droit économique d’une fondation ou d’une association

Les personnes morales au sens du CC (fondations et associations) entrent dans le champ d’application de la loi (cf. art. 1, al. 1, let. b). Il faut toutefois tenir compte de leurs particularités. Contrairement aux sociétés commerciales ou aux associations, les fondations suisses n’ont pas de propriétaires, ni de membres et sont soumises à la surveillance de l’État (à l’exception des fondations de familles et des fondations ecclésiastiques). Elles ont pour objet l’affectation de biens à un but spécial, le plus souvent d’intérêt public, sur la base d’un acte irrévocable du fondateur. Quant aux associations, elles poursuivent en principe un but idéal (même si la jurisprudence n’exclut pas non plus les buts économiques, tant que l’association n’exploite pas une entreprise¹⁷⁴). En pratique, la plus grande partie des associations et des fondations ont un but d’utilité publique. La définition de l’art. 4 paraît d’application malaisée à de telles structures (notamment en raison de l’absence de propriétaire et, dans les fondations, des droits limités du fondateur, des membres du conseil de fondation, et des bénéficiaires sur le patrimoine de la fondation) et se heurterait fréquemment à des difficultés d’interprétation. L’art. 19 adapte donc de manière appropriée les critères de l’art. 4 à la forme des fondations et des associations, en vue également de poser des règles de transparence simplifiées pour toutes celles dont le profil de risque est réduit (cf. art. 20 et 21). Lorsqu’une fondation contrôle elle-même une personne morale (ce qui est par exemple possible dans le cas d’une fondation d’entreprise ou lorsqu’une fondation détient des parts d’une société dans son patrimoine), les critères de l’art. 19 sont également applicables pour déterminer l’ayant droit économique de cette personne morale.

En application de la règle posée par l’al. 1, les personnes suivantes sont réputées exercer un contrôle effectif sur une fondation:

Il s’agit d’abord du fondateur (let. a), lorsque celui-ci exerce, de par l’acte de fondation ou en fait, une influence décisive sur les décisions de la fondation, en particulier en matière de distribution.

Les bénéficiaires (let. b) ne sont en principe pas assimilés à des ayants droit économiques; il faut toutefois réserver le cas où l’acte de fondation les désigne de manière personnelle ou d’une manière qui permet de les identifier de manière déterminable (et non par catégorie) et leur donne droit aux distributions de la fondation. Dans ces circonstances, les bénéficiaires se trouvent dans une situation similaire aux détenteurs de capital de participation d’une société anonyme et bénéficient du patrimoine de la fondation.

Lorsque le fondateur ou les bénéficiaires sont des personnes morales, leurs ayants droit économiques sont également ayants droit économiques de la fondation (let. c).

Enfin, doit être identifiée toute autre personne qui contrôle en dernier lieu la fondation (let. d). Par exemple, si une société affecte des biens en vue de la création d’une fondation et a le droit de nommer le président du conseil de cette fondation, l’ayant droit économique de la fondation sera celui de la société en question. Ces critères peuvent aussi être pertinents lorsqu’une fondation est impliquée dans une chaîne de contrôle.

Dans une association (al. 2), l’ayant droit économique est la personne physique qui la contrôle effectivement, par exemple parce qu’elle finance l’association d’une manière suffisamment déterminante pour contrôler de manière effective cette structure. À noter que seules les associations tenues de s’inscrire au registre du commerce sont soumises à la présente réglementation. La question d’identifier l’ayant droit économique ne se pose donc pas pour toutes les associations qui, en raison de leur taille et de leurs activités, ne sont pas soumises à cette obligation (par ex, les associations de quartier, la plus grande partie des associations sportives, etc.).

Dans tous les autres cas, la fondation ou l’association doit identifier le membre le plus haut placé de la direction. Pour une fondation, il s’agira, en règle générale, du président du conseil de fondation si celui-ci est prévu par l’acte de fondation ou, à défaut, de tous les membres du comité de fondation. Pour une association, il s’agira du président de la direction ou, à défaut, des membres du comité de direction. Cette règle devrait être applicable à la plus grande partie des fondations et des associations. La plus grande partie des fondations et des associations pourra donc se limiter à identifier le président de son organe de direction, sans devoir prendre d’autres mesures de vérification ou de documentation (cf. art. 20, al. 2), et pourra simplement confirmer au registre du commerce que l’identité de cette personne peut être transmise au registre de transparence en vue de son inscription (cf. art. 21).

C’est seulement lorsque la fondation ou l’association a identifié d’autres personnes en application des al. 1 ou 2 qu’elle devra prendre des mesures de vérification et effectuer une annonce au registre de transparence.

À noter qu’il faut différencier les personnes identifiées en vertu de l’art. 19 et celles sur lesquelles les intermédiaires financiers collectent des informations en application des formulaires K (fondations ayant une activité opérationnelle) ou S (autres fondations) en vigueur. Ces formulaires peuvent prévoir des règles d’identification plus étendues en application de l’art. 4 LBA que la seule identification des personnes correspondant à la notion d’ayant droit économique au sens de l’art. 19 du présent projet.

Art. 20 Obligations des fondations et des associations

L’art. 20 règle les obligations des fondations et des associations. Les personnes morales au sens du CC présentent en effet certaines particularités dont il convient de tenir compte, tant au niveau de la définition de l’ayant droit économique (cf. art. 19) que pour les obligations d’identification ou d’annonce (cf. art. 21). L’art. 20 est donc le pendant, pour ces structures, des art. 7 à 11 de la loi.

L’al. 1 pose le principe selon lequel la fondation ou l’association doit identifier ses ayants droit économiques. Elle le fait en application des critères posés par l’art. 19.

Pour tenir compte du profil de risque des fondations ou associations, ainsi que de la grande majorité des cas dans lesquels aucune autre personne que le président ou la direction ne pourra être identifiée à titre d’ayant droit économique d’une telle structure, l’al. 2 prévoit que, si elle a seulement identifié le membre le plus haut placé de son organe de direction en application de l’art. 19, al. 3, l’association ou la fondation n’a pas à prendre de mesures supplémentaires pour vérifier l’identité de cette personne ou à consigner cette information. Le président de l’organe de direction est en effet en principe d’ores et déjà identifié lors de son élection ou de sa désignation (sous réserve des associations visées à l’art. 61, al. 2, ch. 3, CC, qui auraient renoncé à inscrire les membres de la direction en faisant usage de la possibilité prévue à l’art. 92, let. k, ORC), et cette identité vérifiée en vue de son inscription au registre du commerce. L’obligation de documenter l’information ou de fournir des pièces justificatives ajouterait inutilement une charge administrative.

Dans certains cas, la fondation ou la fondation aura toutefois connaissance de personnes supplémentaires répondant aux critères de l’art. 19, al. 1 ou 2. Elle devrait en règle générale les connaître parce que leur identité ressort des statuts ou de l’acte de fondation, ou parce qu’elles exercent un contrôle de fait sur les décisions. Ces personnes seront en outre tenues de s’annoncer en vertu de l’art. 22. La fondation ou l’association devra prendre des mesures à leur égard: collecter les données d’identification (al. 3), vérifier leur identité (al. 4), consigner de manière appropriée cette information et la tenir à jour (al. 5 à 7). Le contenu de ces mesures s’aligne, par analogie, sur celui des mesures applicables aux sociétés (cf. art. 7 et 8).

Art. 21 Annonce au registre

La fondation ou l’association doit annoncer au registre de transparence l’identité de ses ayants droit économiques. L’art. 21 prévoit de manière spéciale cette procédure d’annonce, en distinguant les deux cas de figure suivants.

Dans de très nombreux cas, la seule personne identifiée en application de l’art. 19 sera le président de l’organe suprême de la fondation ou de la direction de l’association, à savoir une personne qui est, sauf exception, inscrite au registre du commerce. Il est alors judicieux de donner aux fondations et aux associations la possibilité de grouper l’inscription au registre cantonal compétent du commerce avec celle au registre de transparence. L’al. 2 permet à la fondation ou à l’association de faire usage de cette possibilité: lorsqu’elle inscrit un nouveau président ou membre de la direction au registre du commerce, elle peut simplement annoncer que cette personne est réputée être l’ayant droit économique et peut être inscrite à ce titre au registre de transparence. Une annonce directe au registre de transparence reste toujours possible.

Dans certains cas, la fondation ou l’association aura identifié des personnes supplémentaires, en application de l’art. 19, al. 1 ou 2. Elle devra alors annoncer également ces personnes, qui ne sont pas inscrites au registre du commerce. Cette annonce se fera directement au registre de transparence. Les art. 9 et 10 sont applicables par analogie. Les informations à donner au registre de transparence sont les mêmes que celles prévues par l’art. 9. La fondation ou l’association doit annoncer la modification d’un fait pertinent de la même manière et selon le même délai que celui prévu à l’art. 10.

Art. 22 Obligation des ayants droit économiques et des autres tiers concernés

L’art. 22 reprend, pour la forme des fondations et des associations, la règle posée par l’art. 14 pour les sociétés. Si une personne acquiert la qualité d’ayant droit économique sans appartenir à l’organe de direction de la fondation ou de l’association, elle doit s’annoncer (al. 1) et communiquer toute modification pertinente de ses données (al. 2). Elle doit également collaborer avec la fondation ou l’association à la vérification des informations transmises, par exemple en transmettant les pièces justificatives utiles (al. 3). Les tiers impliqués dans une éventuelle chaîne de contrôle ont la même obligation de collaboration.

Art. 23 Ayant droit économique d’un trust

Les art. 23 et 24 prévoient un régime spécial pour les trusts, une construction juridique qui n’existe pas en droit suisse et ne correspond pas à la notion de personne morale ou d’entité juridique. Conformément aux règles de transparence posées par la recommandation 25 du GAFI, le trust ne doit pas être inscrit dans un registre. L’accès des autorités compétentes aux informations sur les ayants droit économiques du trust est assuré par d’autres obligations d’identification et de vérification à la charge du trustee. Ces obligations sont désormais prévues par l’art. 24 de la loi pour les trustees non professionnels, alors que les trustees exerçant une activité d’intermédiation financière à titre professionnel sont déjà assujettis à celles prévues par la LBA

L’art. 23 définit l’ayant droit économique d’un trust. Sont réputées ayant droit économique les personnes physiques suivantes: le constituant, les trustees, les protecteurs, les bénéficiaires, ou toute autre personne physique exerçant un contrôle en dernier lieu sur le trust. Cette formulation tient compte du fait qu’un trust n’a pas d’ayant droit économique au sens habituellement utilisé pour les personnes morales. Selon la recommandations du GAFI¹⁷⁵ et les critères de référence du Forum mondial, tous les constituants, trustees, protecteurs ou bénéficiaires sont toujours des personnes exerçant le contrôle, tout comme celles qui, de fait, contrôlent le du trust (practical control over the trust), la définition du Forum mondial de «personne exerçant le contrôle» correspondant à celle des recommandations du GAFI. En l’espèce, la norme du GAFI se fonde sur l’hypothèse que toutes les personnes participant au trust sont considérées comme des ayants droit économiques qui doivent être identifiés et dont l’identité doit être vérifiée. À relever que si une personne morale est partie au trust (let. a et d),la personne physique à identifier sera l’ayant droit économique de la personne morale concernée. Par exemple, si le trustee est une personne morale, l’ayant droit économique à identifier sera celui de la personne morale exerçant la fonction de trustee.

La définition de l’ayant droit économique d’un trust posée par cette disposition devrait également être pertinente dans le contexte de la mise en œuvre des mesures de coercition fondées sur la LEmb. L’obligation d’identifier l’ayant droit économique d’un trust est prévue par la LBA pour les trustees qui y sont assujettis et par l’art. 24 pour les autres trustees (cf. commentaire de cette disposition).

Art. 24 Obligations du trustee

L’art. 24 impose aux trustees non assujettis à la LBA des obligations d’identification, de vérification et de documentation et garantit que les autorités compétentes pourront accéder aux informations sur les ayants droit économiques du trust. Cette disposition vise à éviter qu’un trust ne soit utilisé abusivement à des fins de blanchiment d’argent, de financement du terrorisme ou de soustraction d’impôt.

La disposition proposée reprend également les normes internationales en matière de transparence. Ainsi la recommandation 25 du GAFI est applicable aux trusts étrangers qui sont administrés en Suisse. La Suisse remplit dans une large mesure les exigences de la recommandation 25 pour les trusts étrangers reconnus conformément à la Convention du 1^er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance¹⁷⁶, dans la mesure où elles s’appliquent. Avec la révision de la recommandation 25, de nouvelles exigences doivent être toutefois respectées, telles que celle d’appliquer les dispositions de la recommandation 25 à l’ensemble des trustees, qu’ils soient soumis ou non à la législation sur les marchés financiers.

La Suisse est également soumise à des obligations internationales en matière de transparence fiscale, qui concernent aussi les trusts étrangers administrés en Suisse. Le respect de ces obligations est vérifié par le Forum mondial dans le cadre d’examens par les pairs. Lors de l’examen par les pairs de 2020, le Forum mondial a recommandé à la Suisse de veiller à ce que les trustees non professionnels qui ne disposent pas d’un compte bancaire et ne travaillent pas avec un assujetti à la LBA détiennent des informations permettant d’identifier les ayants droit économiques des trusts. Cette recommandation tient au fait que ces trustees ne sont pas soumis aux obligations de la LBA et ne doivent dès lors pas identifier les ayants droit économiques des trusts. Il est possible d’y donner suite en intégrant dans la nouvelle loi l’obligation faite au trustee d’identifier l’ayant droit économique du trust.

Pour les trustees assujettis à la LBA, les règles restent applicables. En ce qui concerne l’identification des ayants droit économiques du trust et la vérification de leur identité, les prescriptions des art. 4 ss LBA continueront ainsi de s’appliquer telles quelles aux trustees assujettis à la législation sur les marchés financiers.

Conformément à l’al. 1, le trustee doit identifier l’ayant droit économique du trust avec la diligence requise et vérifier l’identité de l’ayant droit économique et sa qualité d’ayant droit économique. Il s’agit des constituants, des trustees, des protecteurs, des bénéficiaires et de toutes les autres personnes physiques exerçant un contrôle effectif en dernier lieu sur le trust (cf. définition de l’art. 23). Ces informations correspondent à celles exigées dans l’application des obligations de la LBA (cf. formulaire T de la CdB 20). L’identification et la vérification impliquent notamment l’obligation de comprendre les éventuelles chaînes de contrôle et les structures de contrôle qui en résultent, en particulier si la personne directement impliquée est une entité juridique.

Conformément à l’al. 2, les informations sur les ayants droit économiques au sens de l’al. 1 que le trustee doit collecter comprennent le nom complet, la date de naissance, la ou les nationalités, l’adresse et le pays de résidence, ainsi que les informations sur la nature et l’étendue du contrôle exercé (informations sur le rôle de ces personnes au sein du trust, par ex. constituant, protecteur, trustee, bénéficiaire, etc. ou sur le contrôle exercé d’une autre manière). Lorsque ces fonctions ne sont pas exercées par des personnes physiques, le trustee collecte aussi la raison de commerce (pour une société), le nom (pour une fondation ou une association) ou la désignation (pour un autre trust), et l’adresse ou le siège, ainsi que les informations sur la nature et l’étendue du contrôle exercé par ces personnes.

Si une entité, une société de personnes ou un trust figure parmi les personnes mentionnées à l’art. 23 (constituant, protecteur, trustee, bénéficiaire ou personne qui contrôle le trust d’une autre manière), le trustee doit en vertu de l’al. 3 recueillir en des informations à son sujet. Cela vaut en particulier pour un corporate trustee.

Par ailleurs, l’al. 4 contraint le trustee à recueillir les informations qui permettent de connaître les intermédiaires financiers ou conseillers au sens de la P-LBA, ainsi que les autres prestataires de services financiers qui ont des relations d’affaires avec le trust. Cette obligation découle de la recommandation 25 du GAFI. On s’assure ainsi que chaque trustee (qu’il soit ou non assujetti à la législation sur les marchés financiers) détient à tout moment des informations sur les autres agents et prestataires qui sont en relation d’affaires avec le trust. Dans la plupart des cas, il devrait s’agir d’informations dont le trustee doit disposer pour des questions pratiques, sous peine de ne pas pouvoir exécuter correctement ses obligations. Les prestataires concernés comprennent tout d’abord les intermédiaires financiers selon la LBA (par ex. banques, établissements financiers et assurances, mais aussi conseillers en placement, gestionnaires de fortune), ainsi que les conseillers au sens de la P-LBA (par ex. auditeurs, conseillers fiscaux ou prestataires de services aux sociétés et fiducies (trust and company service providers), qui fournissent au trust, à la demande du trustee, des prestations convenues contractuellement dans le cadre des relations d’affaires et doivent ainsi en assurer le fonctionnement). Les services liés, par exemple, à la gestion de la fortune du trust, à la tenue de sa comptabilité ou, de manière générale, à la préparation ou à l’exécution de ses actes juridiques font partie de ces prestations. Les activités qui n’ont aucun lien direct avec l’administration du trust ou de sa fortune ne devraient en revanche pas contraindre le trustee à obtenir des informations (par ex. la représentation du trustee par un avocat dans un litige). Par contre, l’avocat qui fournit des prestations de conseil en relation avec l’imposition du trust est considéré comme un conseiller dont le trustee doit collecter les informations énumérées dans la loi. Contrairement aux ayants droit économiques visés aux al. 1 et 3, l’al. 4 n’exige ni identification ni vérification formelle de l’identité de ces personnes physiques ou morales. Ces informations servent uniquement à déterminer les agents et prestataires auxquels le trustee a demandé, dans le cadre de l’administration du trust, d’exécuter des activités contribuant à son fonctionnement. Pour les trustees assujettis à la LBA, les règles de la LEFin sont équivalentes.

L’al. 5 précise les informations que le trustee doit collecter lorsque les dispositions de l’acte de trust désignent des catégories de bénéficiaires. Si les bénéficiaires sont par exemple décrits par la catégorie «les personnes défavorisées de la ville X», il doit exister des critères permettant au trustee de déterminer concrètement le cercle des bénéficiaires; une formulation telle que «les enfants du settlor» ne saurait en revanche constituer une catégorie. Dans les cas tombant sous l’al. 5, le trustee doit uniquement identifier les critères qui permettent d’établir la qualité de bénéficiaire. En principe, ces critères doivent être mentionnés dans l’acte de trust selon le système juridique dans lequel le trust a été fondé.

Pour garantir la traçabilité, le trustee doit, conformément à l’al. 6, consigner les informations qu’il a identifiées ou recueillies conformément aux al. 2 à 4. Il peut gérer cette documentation à l’aide d’un registre ou de toutes autres mesures. Il lui appartient de décider de la manière dont il détient les informations dans les circonstances données, tant que la conservation et l’accès sont garantis conformément à l’al. 6. Le trustee doit vérifier régulièrement si les informations à collecter sur les personnes qu’il doit identifier et dont il doit vérifier l’identité dans le cadre de ses obligations de diligence sont toujours exactes et à jour. Dans la négative, ces informations et les documents éventuels doivent être mis à jour.

Conformément à l’al. 7, le trustee doit conserver les informations collectées de telle sorte que l’on puisse y accéder en tout temps en Suisse, et pendant une période de cinq ans après la fin de l’exercice de sa fonction. Cette obligation de conservation a pour but de permettre aux autorités ou tribunaux compétents d’accéder en tout temps aux informations détenues par le trustee et à leur documentation. À noter qu’un délai de conservation de dix ans s’applique aux trustees soumis à la LBA (art. 7, al. 3, LBA). Le trustee demeure responsable des informations et de la documentation (indépendamment de son domicile ou de son siège). Il doit les conserver cinq ans après la fin de l’exercice de sa fonction de trustee, conformément aux normes du GAFI et de l’OCDE sur la conservation des documents.

Art. 25 Obligations des personnes morales de droit étranger

Le chapitre 5 règle les obligations applicables aux personnes morales et autres entités juridiques de droit étranger soumises à la présente loi, soit les catégories définies à l’art. 2, al. 1, let. c (succursale en Suisse, administration effective en Suisse ou détention d’un immeuble en Suisse).

L’art. 25, al. 1, pose le principe selon lequel les personnes morales de droit étranger sont soumises aux mêmes règles que les sociétés de droit suisse. Comme celles-ci, elles doivent donc identifier leurs ayants droit économiques, vérifier cette information et la consigner sous une forme appropriée. Elles pourront conserver l’information au lieu de leur succursale ou de leur administration effective, ou mandater un tiers en Suisse. Elles doivent aussi annoncer l’identité des personnes concernées au registre de transparence. Ces obligations s’appliquent quelle que soit la forme juridique de la personne morale de droit étranger (sur la définition, cf. commentaire de l’art. 2, al. 1, let. c). Le projet renonce à appliquer les règles définies pour les fondations ou les associations de droit suisse à des structures étrangères. Ces règles spéciales sont justifiées par le risque plus limité présenté par les personnes morales au sens du CC, ce qui n’est pas nécessairement le cas pour certains types de fondation de droit étranger, qui peuvent par exemple servir de véhicule d’investissement ou de transmission de patrimoine. Par ailleurs, il pourrait être complexe de déterminer si les personnes morales de droit étranger correspondent à la notion de fondation du droit suisse étant donné qu’il existe plusieurs droits étrangers avec de nombreuses formes distinctes de fondations.

Les personnes morales de droit étranger doivent désigner un représentant ou un domicile de notification en Suisse (al. 2). Cette formalité supplémentaire par rapport aux sociétés de droit suisse lors de l’annonce au registre de transparence permet à l’autorité du registre ou à l’autorité de contrôle de s’adresser aisément à la personne morale de droit étranger, pour lui demander des renseignements ou notifier une décision.

Art. 26 Obligations additionnelle des personnes morales et des autres entités juridiques de droit étranger dont l’administration effective se trouve en Suisse

La règle posée à l’art. 26 correspond à celle du droit en vigueur (art. 22i^bis LAAF, dont l’abrogation est prévue en annexe du présent projet, dès lors que la matière traitée est liée à la transparence des personnes morales). Elle ne change donc rien au droit existant. Le Forum mondial critique toutefois le manque de contrôle et d’applicabilité de cette norme. Le transfert de cette disposition dans le présent projet, accompagné de la nouvelle obligation d’inscription au registre de transparence des personnes morales de droit étranger qui ont leur administration effective en Suisse, remédie à ces défauts.

La règle s’applique aux personnes morales et aux autres entités juridiques. Son champ d’application est donc plus large que celui de l’art. 25 car elle vise des entités sans personnalité juridique (partnership par exemple) qui n’ont pas l’obligation de s’inscrire au registre de transparence mais qui sont assimilées à des personnes morales suisses sur le plan fiscal.

Cette disposition doit garantir la disponibilité des renseignements relatifs aux entités juridiques dont le siège principal est à l’étranger et qui ont leur administration effective en Suisse. Ainsi, l’entité juridique doit tenir une liste de ses détenteurs, à savoir des ses propriétaires légaux (legal owners et non beneficial owners), au lieu de l’administration effective, en Suisse. Cette liste correspond au registre des actions pour les sociétés anonymes en Suisse (art. 686 CO). Elle doit contenir les prénom et nom ou la raison sociale ainsi que l’adresse de ces personnes. Les entités juridiques qui n’ont pas de propriétaires ne sont pas concernées par cette disposition. La sanction en cas de violation de cette nouvelle obligation est prévue par l’art. 327a, let. e, P-CP.

Art. 27 Règles simplifiées pour certains types de personnes morales

Le projet de loi introduit une règlementation simplifiée pour plusieurs types de personnes morales (SICAV, associations ou fondations). Il est conforme au principe de proportionnalité de prévoir des règles simplifiées pour les entités qui présentent un risque limité d’abus, notamment si leur transparence est garantie par d’autres mécanismes. L’art. 27 permet ainsi au Conseil fédéral d’adopter de telles dispositions et des allègements en plus de ceux prévus par la loi, en tenant compte de la forme juridique et de la structure des différentes catégories d’entité, ainsi que, le cas échéant, des autres régimes juridiques qui leur sont applicables.

Les allégements par rapport au régime ordinaire proposé par le projet de loi pourront porter sur les obligations d’identification et de vérification des ayants droit économiques par l’entité et sur les obligations d’annonce au registre de transparence. Des dispositions pourront par exemple être prévues pour les PME (société à actionnaire unique ou familiale notamment) ou pour les groupes de sociétés. Certaines formes juridiques offrent aussi une transparence supérieure, ce qui pourrait se refléter au niveau de l’ordonnance: ainsi, les associés d’une Sàrl sont, contrairement aux actionnaires, inscrits au registre du commerce et leur identité est publique.

Art. 28 Tenue et forme

Le registre de transparence sera tenu par la Confédération, plus précisément l’OFJ (al. 1). La notion de tenue du registre s’entend ici au sens large. Les tâches de l’autorité du registre sont définies plus précisément à l’art. 40. L’OFJ est donc l’autorité responsable du traitement des données inscrites au registre au sens de l’art. 5, let. j, de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)¹⁷⁷. Le registre de transparence sera tenu exclusivement sous forme électronique (al. 2).

Art. 29 Contenu

Conformément à l’al. 1, le registre de transparence contient les informations nécessaires pour identifier les entités et les personnes qui y sont inscrites. Pour les entités, il s’agit du nom, de la raison sociale et du siège, ainsi que du numéro IDE. Pour les personnes physiques, le registre doit indiquer les données d’identification (nom, prénom, date de naissance, nationalité, pays de résidence, adresse), ainsi que la description de la nature et de l’étendue du contrôle exercé. Ces données correspondent aux informations qui doivent être annoncées par les entités au registre de transparence conformément aux art. 9 à 11, 21 ou 25, qui elles-mêmes correspondent à celles que les entités doivent collecter et conserver en application de l’art. 7 ou 20.

Comme devra le préciser l’ordonnance, les personnes physiques seront identifiées au moyen de leur numéro AVS, les personnes morales par leurs numéros IDE. L’utilisation systématique de ces numéros vise à garantir l’identification des personnes enregistrées et permettre une interconnexion avec les autres bases de données publiques, notamment celles gérées par les autorités du registre du commerce. La réglementation proposée correspondra sur ce point à celle prévue par le droit du registre du commerce pour l’identification des personnes inscrites dans les bases de données centrales des entités juridiques et des personnes inscrites dans les registres cantonaux (art. 928c et 930 CO). Un numéro AVS est attribué à toute personne qui est domiciliée en Suisse ou qui y a sa résidence habituelle (art. 50c, al. 1, let. a, de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants [LAVS] ¹⁷⁸). Il est aussi attribué si cela s’avère nécessaire pour le contact avec un service ou une institution habilités à utiliser ce numéro systématiquement (art. 50c, al. 2, let. b, LAVS). Le deuxième cas de figure permet d’attribuer un numéro AVS à des personnes domiciliées à l’étranger, en particulier des ayants droit économiques, qui n’en auraient jamais reçu auparavant. En vertu des art. 3, al. 1, let. c, ch. 1, et 4 de la loi fédérale du 18 juin 2010 sur le numéro d’identification des entreprises (LIDE)¹⁷⁹, un numéro IDE est attribué gratuitement par l’Office fédéral de la statistique (OFS), notamment à tous les sujets de droit inscrits au registre du commerce et aux personnes morales de droit étranger ou international qui ont un siège en Suisse ou qui doivent être identifiées en application du droit suisse. Il est ainsi possible d’attribuer un numéro IDE aux entités juridiques étrangères, assujetties à la présente loi en vertu de l’art. 2, al. 1, let. c, ch. 2 ou 3 (administration effective en Suisse ou acquisition d’un immeuble en Suisse) qui n’en auraient pas reçu.

L’autorité du registre ou l’autorité de contrôle pourront effectuer ou faire effectuer d’office certaines inscriptions, par ex. si une société inscrite au registre du commerce omet de s’annoncer au registre de transparence (art. 40, al. 4), si une inscription est annotée (art. 41) ou si l’autorité de contrôle ordonne une inscription ou une annotation au terme d’une procédure de contrôle (art. 45, al. 1).

Le Conseil fédéral pourra préciser que le registre contient d’autres informations, par exemple les informations liées aux annotations et la motivation, sous forme standardisée, des signalements reçus d’intermédiaires financiers ou d’autres autorités. Il pourra aussi prévoir que les informations du registre de transparence sont automatiquement reprises du registre du commerce. Cette possibilité doit permettre d’éviter aux sociétés de saisir deux fois la même information et est conforme aux principes de gestion des données de la Confédération (once only). La forme juridique de la société ou la date de sa création pourra par exemple être reprise du registre du commerce sans être indiquée une deuxième fois au registre de transparence.

Toutes les modifications opérées dans le registre de transparence doivent pouvoir être retracées. Les utilisateurs autorisés doivent notamment pouvoir savoir qui étaient les ayants droit économiques de l’entité à une date donnée. C’est la raison pour laquelle l’al. 3 précise que les modifications doivent pouvoir être retracées chronologiquement. L’ancien ayant droit économique est donc radié du registre (cf. art. 32), mais, de la même manière qu’au registre du commerce, son nom reste visible pour les autorités qui ont accès à cette information (art. 33 et 34, al. 1). L’accès à ces informations historiques est cependant limité par les règles sur l’accès (art. 33 à 37) et la protection des données (art. 53).

Art. 30 Procédure d’annonce électronique

Pour garantir une procédure rapide, efficace et à moindre coût, tant du côté des entreprises que de l’État, les annonces au registre de transparence devront être effectuées par voie électronique, au moyen d’une plateforme de communication mise à la disposition des entités (al. 1), comme la plateforme EasyGov.swiss. La procédure électronique n’est exigée que pour les annonces faites directement au registre de transparence. Les entités qui remplissent les conditions de la procédure d’annonce via le registre du commerce prévue à l’art. 11 (pour les sociétés) ou 21, al. 2 (pour les fondations ou les associations) pourront transmettre les informations relatives à leurs ayants droit économiques en respectant les règles de formes prévues pour les réquisitions d’inscription au registre du commerce, à savoir sur papier ou sous forme électronique (cf. art. 16 ORC).

Art. 31 Effets

L’art. 31 traite la question des effets de l’inscription au registre. Le registre de transparence se distingue sur ce point du registre du commerce.

Le registre de transparence n’est pas un registre public au sens de l’art. 9 CC, l’accès étant limité aux autorités et aux personnes désignées par la loi (cf. art. 33 à 35). L’inscription n’a pas un effet constitutif et ne modifie en rien les rapports juridiques en question: une personne ne devient pas l’ayant droit économique d’une société du seul fait de son inscription au registre de transparence, ni ne perd cette qualité si elle n’y est pas ou plus inscrite. Les faits inscrits au registre de transparence ne bénéficient donc pas non plus de la présomption d’exactitude posée par l’art. 9, al. 2, CC.

L’inscription a pour conséquence de rendre accessible à certaines autorités et personnes désignées par la loi certains faits importants sur une entité. Elle n’est pas destinée à produire un effet de publicité dans la vie juridique, mais vise avant tout des objectifs de lutte contre la criminalité économique au sens large (cf. art. 1, al. 3). Le registre de transparence poursuit un objectif de droit public et se distingue sur ce point des registres publics relatifs à des rapports juridiques de droit privé (registre du commerce, registre foncier, registre de l’état civil, registre des marques, etc.). L’accès aux informations du registre et les effets de l’inscription ne suivent donc pas non plus les règles applicables aux registres de droit privé.

Art. 32 Radiation

Les informations annoncées au registre de transparence restent en principe inscrites durant toute la durée d’existence des personnes morales de droit suisse, respectivement durant toute la durée d’assujettissement des entités de droit étranger (al. 1 et 2). Si une entité est réinscrite au registre du commerce (art. 935 CO), elle doit aussi l’être au registre de transparence.

En vertu de l’al. 3, les informations concernant une personne physique (en règle générale l’ayant droit économique) sont radiées lorsqu’une nouvelle personne n’a plus la qualité d’ayant droit économique ou n’est plus impliquée dans la chaîne de contrôle liant l’ayant droit économique à la société. L’ordonnance déterminera dans quelle mesure une mise à jour automatisée des informations inscrites au registre du commerce est possible.

Les informations radiées seront désignées comme telles dans le registre de transparence comme dans le registre du commerce (informations tracées dans l’extrait de l’entité correspondante). Elles restent visibles pour les autorités désignées aux art. 33 et 34, avant d’être détruites au terme du délai de dix ans prévu par l’art. 53, al. 2. De cette manière, les utilisateurs autorisés en application des art. 33 et 34, al. 1, peuvent avoir accès aux informations historiques sur l’ayant droit économique d’une entité pour une certaine période.

Art. 33 Droit de consultation en ligne de l’autorité de contrôle

L’autorité de contrôle peut consulter en ligne toutes les données du registre de transparence (al. 1). Ces données lui permettent d’effectuer les contrôles prévus par les art. 42 ss, sur la base d’une approche fondée sur les risques (cf. art. 42, al. 2, et 46, al. 2, let. b et c).

Les tiers mandatés par l’autorité de contrôle pour effectuer une tâche de contrôle pourront disposer des mêmes accès, dans la mesure nécessaire à l’exécution de leur mandat. Comme le précise l’al. 2, l’autorité de contrôle s’assure que les tiers mandatés respectent les prescriptions applicables en matière de protection des données. Elle le fait notamment en introduisant les dispositions adéquates dans les contrats la liant à ces tiers et en réglant de manière appropriée les droits d’accès et leur révocation au terme du mandat.

Art. 34 Droit de consultation en ligne des autorités

Pour des raisons de clarté de la réglementation et en conformité avec les exigences de la protection des données, les autorités qui ont accès au registre de transparence sont désignées de manière exhaustive par l’art. 34 (outre l’autorité de contrôle dont l’accès est prévu par l’art. 33).

Les autorités mentionnées à l’art. 34 peuvent consulter en ligne le registre de transparence, ce qui garantit un accès rapide et efficace aux informations sur l’ayant droit économique. Les autorités pénales, par exemple, doivent pouvoir très rapidement identifier les structures juridiques contrôlées par la personne visée par une enquête pour pouvoir prendre les mesures nécessaires, par exemple pour séquestrer des avoirs. Chaque autorité ne peut toutefois utiliser le registre qu’en relation avec les tâches également énumérées de manière exhaustive à l’art. 34.

L’al. 1 définit d’abord les autorités qui peuvent consulter toutes les données du registre, y compris celles qui ont été radiées (mais non celles effacées en application de l’art. 53). Pour ces autorités, les données historiques sont particulièrement pertinentes pour l’exécution de leurs tâches notamment en raison de leur caractère d’investigation. Le fait qu’une personne a été inscrite au registre des ayants droit économiques avant d’être remplacée peut par exemple être pertinent si cette personne a par la suite été visée par une enquête pénale ou une mesure de sanction. Les autorités pourront également consulter les informations relatives à un signalement, y compris sa motivation (sous une forme standardisée), mais non aux informations supplémentaires qu’un intermédiaire financier ou une autorité aura pu transmettre pour compléter cette motivation (seulement accessibles pour l’autorité de contrôle). Il s’agit des autorité suivantes:

Let. a

Les autorités policières, administratives et pénales cantonales ou fédérales ont accès au registre lorsqu’elles poursuivent des infractions pénales. Pour des raisons d’unité de l’ordre juridique et de cohérence de la procédure pénale, l’accès n’est pas limité à la poursuite des infractions de blanchiment d’argent, mais à toute procédure pénale, y compris relevant du droit pénal administratif. La let. a se réfère donc à l’ensemble des lois en vigueur permettant la poursuite pénale. L’autorité compétente pour une procédure pénale en particulier, qui pourra donc accéder au registre, est déterminée en application du CPP, de la DPA, de la loi fédérale du 7 octobre 1994 sur les offices centraux de police criminelle de la Confédération et les centres communs de coopération policière et douanière avec d’autres États (LOC)¹⁸⁰, de la LIFD, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes¹⁸¹ ou des lois cantonales visant à mettre en œuvre cette dernière. L’accès des autorités pénales correspond à l’un des principaux buts de la création d’un tel registre: permettre aux autorités pénales d’identifier, dans le cadre d’une enquête, qui est derrière une société, y compris pour détecter des infractions, leurs auteurs ou des avoirs illicites. Cet accès doit être garanti aux autorités de poursuite pénale comme aux autorités policières cantonales et fédérales. Lorsqu’elles disposent de soupçons initiaux laissant présumer qu’un crime, un délit ou une contravention a été commis, les autorités de police cantonales peuvent en effet assumer des tâches d’enquête préliminaires indépendantes pour lesquelles l’accès en ligne au registre est justifié (cf. art. 306 CPP). Au surplus, dans le domaine de la lutte contre la criminalité organisée, les offices centraux peuvent établir des rapports de situation, et mener des enquêtes de police criminelle dans la phase préparatoire des procédures pénales (cf. art. 2a, let. c et f, LOC). L’exécution des tâches de police est particulièrement importante dans la lutte contre le blanchiment et contre la criminalité économique, qui suppose fréquemment d’identifier les personnes des structures et des relations complexes (y c. en tout ou partie à l’étranger) dès la phase d’enquête préliminaire. Les éléments qui fondent les soupçons doivent être doivent être identifiés et rassemblés dans les délais les plus brefs, ce qui suppose que la police conduise des enquêtes préliminaires sur la base de la LOC et des lois cantonales de police en amont d’une procédure pénale.

Let. b

Le MROS a accès au registre dans l’exécution des tâches prévues par la LBA. En tant que cellule de renseignements financiers, le MROS doit avoir accès à la gamme la plus large possible d’informations financières, administratives et des autorités de poursuite pénale (cf. aussi recommandation 29 du GAFI et note interprétative, en particulier par. 6). Les données relatives aux ayants droit économiques font partie de ces informations. En collaboration avec les autorités partenaires étrangères, le MROS doit pouvoir transmettre sans délai toutes les informations qu’il détient ou peut obtenir pour assurer un flux d’informations rapide. Outre l’assistance administrative internationale, l’une des tâches principales du MROS est la réception et l’analyse des communications de soupçons qu’il reçoit des intermédiaires financiers, des conseillers ou des négociants (art. 9 LBA). L’analyse consiste à enrichir les communications avec d’autres informations qui sont disponibles ou peuvent être afin d’obtenir une image aussi complète que possible obtenues de la situation (cf. par ex. art. 11a et 29 LBA). Les informations sur les ayants droit économiques aident à suivre les flux financiers et à identifier des liens avec les faits décrits par d’autres communications de soupçons. Si, après l’analyse, il existe un soupçon fondé d’infraction, le MROS dénonce le cas à l’autorité de poursuite pénale compétente. Comme l’analyse est souvent critique en termes de temps, le MROS doit avoir la possibilité de consulter sans délai les informations du registre.

Let. c

Les autorités compétentes en matière d’assistance administrative fiscale peuvent accéder au registre de transparence dans l’exécution de leurs tâches en application des conventions internationales, bilatérales et multilatérales, de la loi fédérale du 18 décembre 2015 sur l’échange international automatique de renseignements en matière fiscale¹⁸², de la loi du 16 juin 2017 sur l’échange des déclarations pays par pays¹⁸³ et de la LAAF. Cet accès permet de répondre à certaines recommandations du Forum mondial qui exigent de la Suisse que l’assistance administrative dans le domaine fiscal puisse être mise en œuvre de manière efficace et rapide. En particulier, il est important qu’il n’y ait pas d’obstacles qui rendent difficile ou impossible l’accès aux informations adéquates, exactes et à jour sur les ayants droit économiques des personnes morales lorsque les conditions pour l’assistance administrative sont remplies.

Let. d

L’autorité de contrôle compétente en application de la LEmb (en règle générale, le SECO) peut utiliser les informations du registre pour mettre en œuvre les mesures de coercition fondées sur la LEmb, que ce soit dans le cadre d’une procédure de contrôle, de l’examen d’une demande de dérogation ou d’une procédure pénale administrative en application de l’art. 9 ou 10 LEmb. Par exemple, l’organe de contrôle au sens de la LEmb peut vérifier, de manière rapide et centralisée, si une société est contrôlée de manière directe ou indirecte par une personne figurant dans la liste pour, dans l’affirmative, geler ses avoirs.

Let. e

Les autorités d’exécution de la loi du 18 décembre 2015 sur les valeurs patrimoniales d’origine illicite (LVP)¹⁸⁴ – notamment le DFAE (Direction du droit international public), le DFF (Service juridique) et le MROS – ont accès au registre de transparence dans l’exécution des tâches prévues par ladite loi. Elles peuvent utiliser les informations du registre notamment pour établir – dans l’urgence suite à un changement de gouvernement – la liste des personnes dont les valeurs patrimoniales doivent être bloquées en application de l’art. 3 LVP, pour contrôler l’exécution de l’obligation de communiquer les valeurs patrimoniales bloquées (art. 7 LVP), pour traiter les demandes de libération de valeurs patrimoniales bloquées (art. 9 LVP) ou dans le cadre de procédures pénales administratives (art. 25 à 29 LVP). Les autorités d’exécution de la LVP jouent ici un rôle analogue à celui du SECO lors de la mise en œuvre de la LEmb. En outre, tant les données actuellement inscrites au registre que l’historique des informations précédemment annoncées sont nécessaires pour la conduite de procédures de confiscation (art. 4 et 14 à 16 LVP), au cours desquelles les autorités d’exécution de la LVP doivent être en mesure de comprendre et de reconstituer des montages financiers complexes, qui remontent à plusieurs années voire plusieurs dizaines d’années, comme le montre l’affaire Duvalier (Haïti). Tout comme pour les autorités pénales, cet accès correspond à l’un des principaux buts de la création du registre: permettre d’identifier qui est derrière une société pour identifier les avoirs illicites.

L’al. 2 liste les autorités qui peuvent consulter les données du registre en ligne, mais en excluant les informations qui leur seront rarement utiles. Ces autorités peuvent ainsi voir la personne actuellement inscrite comme ayant droit économique d’une société, ainsi que les données actuellement inscrites sur cette personne, mais non l’historique des informations précédemment annoncées par la société. Il s’agit des autorités suivantes:

Let. a

Les autorités de surveillance compétentes dans le domaine de la lutte anti-blanchiment d’argent, ainsi que les OAR et les organismes de surveillance, peuvent accéder au registre dans l’exécution de leurs tâches. En particulier, la FINMA doit pouvoir consulter les informations inscrites au registre de transparence dans le cadre de ses activités de surveillance, d’investigation et d’enforcement. La FINMA a la mission d’agir à l’encontre des sociétés et personnes exerçant une activité pour laquelle aucune autorisation n’a été délivrée selon la législation sur les marchés financiers. Dans le cadre de telles activités exercées sans droit, il arrive souvent que des personnes ne disposant d’aucune autorisation selon la législation sur les marchés financiers convainquent par des promesses de rendement des investisseurs à mettre à leur disposition des capitaux étrangers à des fins d’investissement. Il arrive aussi que des sociétés ne disposant d’aucune autorisation émettent des actions. Dans des tels cas, il est nécessaire de connaître l’ayant droit économique de la société, afin de savoir à qui appartient la société, la consultation du registre du commerce n’étant pas suffisante dans cette constellation, car elle permet uniquement d’identifier les organes de la société et non pas de connaître son ayant droit économique.

Let. b

Le Service de renseignement de la Confédération a accès à ces informations, dans l’exécution des tâches prévues par la loi du 13 décembre 1996 sur le contrôle des biens (LCB)¹⁸⁵ et la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement¹⁸⁶. Il doit en effet identifier les ayants droit des entreprises qu’il examine dans le cadre de ses tâches en tant que service d’information désigné par la loi sur le contrôle des biens et en tant qu’autorité associée à la mise en œuvre des sanctions internationales (cf. art. 10, al. 2, LCB et 21 et 26 de l’ordonnance du 3 juin 2016 sur le contrôle des biens¹⁸⁷). Il dispose également de compétences dans le domaine de la lutte contre le financement du terrorisme et la prolifération des armes de destruction massive. Dans ce cadre, il doit s’intéresser également au financement des organisations et des groupes pouvant représenter une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure en Suisse. Les informations sur l’origine du financement et l’ayant droit économique d’une structure juridique peuvent lui fournir des éléments probants supplémentaires pour identifier et prévenir à temps une telle menace.

Let. c

L’OFS a accès aux informations du registre sur la base de deux bases légales différentes et pour deux buts distincts (ce qui conduira à un accès d’unités organisationnelles distinctes, limité aux données nécessaires pour leurs tâches respectives).

Le premier accès doit lui servir à exécuter les tâches prévues par la LIDE, à savoir les travaux de validation du système mondial d’identification des acteurs des marchés financiers (art. 6, al. 2, let. a, ch. 5, LIDE). Cet accès contribue aussi aux buts prévus par la présente loi, en permettant d’identifier de manière claire les entités. Depuis 2017, l’OFS est l’unité opérationnelle locale accréditée pour la Suisse et la Principauté du Liechtenstein (Legal Entity Identifier, LEI-Suisse) et participe ainsi à la mise sur pied du système mondial d’identification des acteurs des marchés financiers (Global Legal Entity Identifier Foundation¹⁸⁸). Le numéro d’identification unique et standardisé au niveau international (LEI) permet d’améliorer la qualité des données financières et de faciliter l’évaluation des risques systémiques. Dans ce domaine, l’OFS a l’obligation de faire le contrôle des données «Level 2» qui concerne le contrôle en dernier lieu de chaque entité, à savoir «qui appartient à qui». L’objectif final est de disposer d’une base de données consolidée permettant d’analyser les risques potentiels en informant sur les relations financières (propriétés) entre les entités. Le contrôle doit se faire quotidiennement pour valider les demandes en cours, d’où la nécessité de l’accès en ligne pour faciliter les travaux de validation et attribuer les LEI correspondants. L’accès de l’OFS au registre renforcera ainsi l’identification systématique des entités IDE (cf. art. 8, al. 1, LIDE) et permet aussi de diminuer la charge des entreprises, auxquelles il ne sera pas nécessaire de demander une nouvelle fois les mêmes données (respect du principe once only).

Le deuxième accès distinct est celui de l’OFS dans le domaine des tâches statistiques. Des informations importantes provenant du registre de transparence permettent de gérer les groupes d’entreprises dans le registre IDE et garantissent ainsi l’établissement des statistiques sur les entreprises que l’OFS doit établir en vertu du cadre européen pour les répertoires statistiques d’entreprises¹⁸⁹. La quantité importante et la qualité des données nécessaires pour l’établissement de ces statistiques, comme pour les statistiques publiques de manière générale, demande un accès facilité aux données. Pour ce motif, l’art. 4, al. 1^bis, de la loi du 9 octobre 1992 sur la statistique fédérale¹⁹⁰ prévoit que les autres services fédéraux permettent à l’OFS d’accéder en ligne à leurs données, dans la mesure où d’autres actes de la Confédération ne contiennent pas de dispositions contraires. L’accès en ligne permet de réduire le coût pour les propriétaires de données, permet à l’OFS de disposer de données mises à jour et de mieux tenir compte du principe de proportionnalité, compte tenu aussi du fait que l’OFS est soumis, dans le traitement de toutes les données qu’il relève ou reçoit pour ses travaux statistiques, aux dispositions relatives à la protection des données les plus strictes et qu’il n’est pas autorisé à les réutiliser ou à les transmettre à des fins autres que statistiques¹⁹¹. Le Conseil fédéral détermine, pour chaque domaine, l’étendue de l’accès et les organismes astreints à le donner. Il est donc important que l’accès en ligne pour l’OFS soit explicitement mentionné à l’art. 34 pour ne pas créer un flou juridique. Cette nouvelle réglementation permettra à terme de réaliser des économies, car pour le moment les données doivent être achetées à des tiers faute d’autres sources, pour établir la chaîne de contrôle de groupes d’entreprises et des enquêtes supplémentaires doivent être envisagées. L’accès à ce registre permettrait de disposer d’une source fiable pour produire les données des statistiques sur la globalisation des entreprises, sur les statistiques structurelles monétaires et non monétaires des entreprises ainsi que pour la réalisation des statistiques de genre relatives à la gestion des entreprises en application de la Stratégie Égalité 2030 adoptée par le Conseil fédéral le 28 avril 2021¹⁹². L’accès de l’OFS diminue aussi la charge des entreprises, car il permet de renoncer à faire des enquêtes supplémentaires auprès d’elles.

Let. d

Les autorités cantonales du registre foncier et l’autorité fédérale de surveillance ont accès au registre de transparence pour vérifier l’identité de l’ayant droit économique d’une société détenant un bien immobilier en Suisse (cf. art. 2, al. 1, let. c).

Let. e

Les autorités de première instance et les autorités habilitée à recourir au sens de la LFAIE peuvent consulter le registre de transparence pour vérifier si la personne qui a acquis un immeuble est autorisée à le faire ou si elle est contrôlée par une personne étrangère. Il est à noter que la notion d’ayant droit économique de la présente loi ne correspond pas nécessairement à celle de personne ayant une position dominante au sein d’une société au sens de la LFAIE.

Let. f

Le SECO peut consulter le registre de transparence dans l’exécution des tâches prévues par la loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers. Ce projet¹⁹³ prévoit que les acquisitions d’entreprises suisses sont soumises à approbation lorsqu’elles concernent des domaines à considérer comme particulièrement critiques du point de vue de la menace pour l’ordre et la sécurité publics. Dans le cadre de l’examen liée à cette procédure d’approbation, les personnes étrangères qui exercent directement ou indirectement le contrôle d’une entreprise suisse et qui agissent comme investisseurs doivent être identifiées.

Let. g

L’Office fédéral des douanes et de la sécurité des frontières (OFDF) peut consulter le registre de transparence pour l’agrément et le contrôle des opérateurs économiques agréés visés à l’art. 42a de la loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD)¹⁹⁴, ainsi que pour l’examen et le recouvrement des sûretés visées à l’art. 14 de la loi du 19 décembre 1997 relative à une redevance sur le trafic des poids lourds (LRPL)¹⁹⁵. Les critères d’octroi du statut d’opérateur économique agréé (Authorised Economic Operator [AEO]) se fondent sur l’Accord du 25 juin 2009 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif à la facilitation des contrôles et des formalités lors du transport des marchandises ainsi qu’aux mesures douanières de sécurité¹⁹⁶. Aux termes de l’art. 1, let. a, de l’annexe II cet accord, le demandeur ne doit pas avoir commis d’infractions graves ou répétées à la législation douanière ou aux dispositions fiscales, ni d’infractions pénales graves dans le cadre de son activité économique. Ces infractions peuvent être liées à la participation à une organisation criminelle, à la corruption, à la fraude, à la cybercriminalité, au blanchiment d’argent, à la participation directe ou indirecte à des activités terroristes, etc. (voir également les lignes directrices AEO UE, ch. 2.I.4, p. 37/38¹⁹⁷). L’art. 2 de l’annexe II de cet accord précise les personnes qui doivent remplir ces conditions: le demandeur, les employés du demandeur qui sont responsables des questions douanières et les personnes qui sont responsables de l’entreprise demandeuse ou qui exercent un contrôle sur sa gestion. L’accès au registre de transparence peut fournir à l’OFDF des informations supplémentaires ou différentes – par rapport aux inscriptions au registre du commerce et aux informations fournies par l’entreprise – sur les personnes qui sont effectivement responsables du demandeur de statut d’AEO ou qui exercent un contrôle sur sa gestion. Les informations relatives à l’ayant droit économique d’une entreprise candidate au statut d’AEO sont nécessaires pour vérifier si cette personne a commis des infractions graves ou répétées à la législation douanière ou aux dispositions fiscales, ainsi que des infractions graves dans le cadre de son activité économique. Si tel est le cas, l’OFDF rejette la demande d’admission en tant qu’AEO au sens de l’art. 42a LD (art. 112nn de l’ordonnance du 1^er novembre 2006 sur les douanes¹⁹⁸) ou révoque le statut d’AEO (art. 112s OD).

Conformément à l’art. 14, al. 1, LRPL (en relation avec l’art. 53, al. 1, de l’ordonnance du 27 mars 2024 concernant la redevance sur le trafic des poids lourds¹⁹⁹), les autorités d’exécution peuvent exiger une garantie pour couvrir les redevances, les intérêts et les frais, y compris ceux qui ne sont ni entrés en force ni exigibles, lorsque leur paiement semble compromis (let. a) ou que l’assujetti est en retard de paiement de la redevance (let. b). Pour déterminer si une garantie est nécessaire, l’OFDF doit savoir qui est le gérant de fait d’une entreprise ou d’une entité juridique. Il existe des constellations dans lesquelles le gérant engagé n’agit qu’en tant qu’homme de paille du gérant de fait et que ce dernier est responsable du comportement et des taxes impayées de l’ancien détenteur des véhicules²⁰⁰. Les informations contenues dans le registre permettent d’identifier de telles constellations. L’OFDF peut ainsi déterminer qui contrôle en fin de compte une entité juridique, directement, indirectement ou d’une autre manière, et si un comportement passé représente un réel danger pour les créances fiscales actuelles ou futures.

Let. h

fedpol peut consulter le registre de transparence dans le cadre des trois tâches distinctes suivantes:

En premier lieu, fedpol est compétent pour compétent pour émettre les documents d’identité suisses (passeport et carte d’identité). Conformément à la loi du 22 juin 2001 sur les documents d’identité (LDI)²⁰¹, ces documents servent à prouver la nationalité suisse et l’identité de leur titulaire. Il s’agit de documents importants et indispensables à l’exercice de nombreux droits ou activités. Il est donc primordial que ces documents soient délivrés uniquement aux personnes autorisées et que les fournisseurs soient gérés conformément à des règles strictes et transparentes en ce qui concerne la production de ces documents. Les documents d’identité sont le résultat d’un travail de production complexe impliquant des dizaines d’entreprises et de sous-traitants. Il s’agit souvent de groupes internationaux qui opèrent dans le monde entier et disposent de structures complexes dont les intérêts peuvent ne pas être alignés. Pour ce motif, l’art. 6a LDI prévoit que les ayants droit économiques, les personnes qui détiennent des participations dans l’entreprise, qui sont membres du conseil d’administration, d’un organe comparable ou de la direction, ainsi que les autres personnes exerçant ou pouvant exercer une influence déterminante sur l’entreprise ou sur la production des documents d’identité doivent jouir d’une bonne réputation. L’art. 6b LDI charge fedpol de veiller au respect de l’art. 6a LDI. Pour ce motif, fedpol doit pouvoir vérifier les ayants droit économiques des entreprises concernées. Cette vérification ne doit pas seulement être opérée à un moment particulier, mais aussi de manière régulière et continue pour pouvoir identifier et vérifier les changements. L’accès au registre de transparence est d’une utilité considérable pour fedpol dans l’exécution de ses tâches légales dans le domaine des documents d’identité.

En deuxième lieu, fedpol est l’office compétent pour délivrer les autorisations visant à introduire des armes sur le territoire suisse en application des art. 24a à 24c de la loi du 20 juin 1997 sur les armes (LArm)²⁰². Lors de l’examen d’une demande d’autorisation pour l’introduction d’armes sur le territoire suisse, laquelle peut également être une condition à l’octroi d’une autorisation en application de la loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre (LFMG)²⁰³, le fait de clarifier complètement qui sont les ayants droit économiques des entreprises concernées est d’un grand intérêt pour la sécurité intérieure et la réputation de la Suisse. La Suisse est membre d’EMPACT Europol (European Multidisciplinary Platform Against Crime Threats). Pour lutter contre le trafic d’armes, elle met en œuvre l’action opérationnelle (Operational Action) visant à empêcher l’utilisation ou l’abus de structures juridiques par des réseaux criminels, de manière conforme aux priorités de l’UE en matière de lutte contre la grande criminalité et la criminalité organisée. La consultation du registre de transparence servira donc également au respect des accords de sécurité régionaux et contribue activement à la sécurité régionale.

En troisième lieu, fedpol est l’autorité compétente pour délivrer les autorisations de fabrication et d’importation d’explosifs en application des art. 9 et 14a de la loi fédérale du 25 mars 1977 sur les explosifs (LExpl)²⁰⁴. Comme pour les autorisations dans le domaine de la production et de l’importation d’armes, il est aussi important dans le commerce des explosifs et des engins pyrotechniques que les ayants droit économiques des entreprises requérant une telle autorisation soient irréprochables. L’identification des ayants droit économiques ne doit pas seulement être opérée à un moment particulier, mais aussi de manière régulière et continue pour pouvoir identifier et vérifier les changements. L’accès au registre de transparence assistera fedpol de manière importante dans l’exercice de ses tâches légales dans le domaine sensible des explosifs. Il faut non seulement garantir que les explosifs et les engins pyrotechniques sont sûrs à manier, mais aussi, dans l’intérêt de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, qu’ils ne tombent pas entre de mauvaises mains et ne soient pas utilisés par exemple pour faire sauter des bancomats ou commettre d’autres infractions graves.

Let. i

Les autorités cantonales compétentes ont accès au registre dans l’exécution des tâches prévues par les art. 17 LArm et 10 LExpl.

Les autorités cantonales sont compétentes pour délivrer les patentes de commerce d’armes. La LArm prévoit que seules des personnes physiques peuvent être titulaires d’une telle patente. Les personnes morales qui sont actives dans le commerce d’armes doivent toujours désigner une personne qui est membre de la direction et inscrite au registre du commerce. Cette personne est responsable de toutes les questions relevant de la LArm. Lorsqu’elles examinent la patente de commerce d’armes, les autorités cantonales doivent aussi vérifier si la personne en cause offre la garantie d’une gestion commerciale irréprochable (art. 17, al. 2, let. e, LArm). Cette vérification peut être effectuée simplement pour les personnes physiques et les entreprises individuelles (union personnelle entre le propriétaire de l’entreprise et le titulaire de la patente de commerce d’armes), mais pose des difficultés pour les personnes morales. Pour celles-ci, il est nécessaire de procéder à des clarifications supplémentaires concernant le propriétaire de l’entreprise et l’ayant droit économique. La bonne gestion des affaires est un élément nécessaire pour garantir un déroulement propre et légal des transactions liées aux armes et est en lien direct avec le but de la LArm, à savoir la lutte contre l’utilisation abusive d’armes. Dans ce cadre, l’accès au registre de transparence permet aux autorités cantonales d’évaluer de manière complète la garantie des personnes morales et d’identifier à temps les motifs qui justifieraient un refus de l’autorisation (par ex. en raison des personnes identifiées derrière la société à titre d’ayants droit économiques). Cet accès permet d’identifier et de prévenir la prise d’influence par des ayants droit économiques ayant des intérêts ou un comportement contraires à la sécurité intérieure de la Suisse ou à la sécurité régionale. Il peut s’agir d’acteurs du crime organisé ou de personnes liées à l’extrémisme violent qui participent financièrement au commerce d’armes. En outre, lors de l’octroi de patentes de commerce d’armes, il est possible de déterminer si, dans le cadre de la création d’une nouvelle entreprise et d’une nouvelle demande d’autorisation de commerce d’armes, l’entreprise requérante a des liens avec d’autres commerces ou des gérants qui ont commis des délits ou des crimes contre la LArm ou qui sont ou ont été impliqués dans des procédures pénales, ce qui est pertinent pour l’examen de la garantie au sens de la LArm.

Tout comme le commerce d’armes, celui de matières explosives ou d’engins pyrotechniques est soumis à l’autorisation de l’autorité cantonale compétente (cf. art. 10 LExpl). L’autorisation n’est accordée qu’aux entreprises dignes de confiance et aux personnes de bonne réputation. L’accès au registre de transparence permet aux autorités cantonales d’évaluer de manière complète la réputation des personnes morales et d’identifier à temps les motifs qui justifieraient un refus de l’autorisation (par ex. en raison des personnes identifiées derrière la société à titre d’ayants droit économiques). Cet accès permet d’identifier et de prévenir la prise d’influence par des ayants droit économiques ayant des intérêts ou un comportement contraires à la sécurité intérieure de la Suisse ou à la sécurité régionale (cf. aussi le commentaire ci-dessus en relation avec la LArm). La loi fédérale du 25 septembre 2000 sur les précurseurs de substances explosibles²⁰⁵, entrée en vigueur le 1^er janvier 2023, prévient l’accès des particuliers aux précurseurs de substances explosives pouvant être utilisés à des fins terroristes ou pour commettre d’autres crimes. Il s’agit à présent de prévenir les abus des entreprises qui commercialisent des explosifs ou des engins pyrotechniques. Le risque existe en effet que des criminels obtiennent des explosifs si les règles de fabrication, d’importation, de transport, de stockage, de vente et de distribution ne sont pas respectées de manière rigoureuse.

Let. j

Lorsqu’ils sont soumis au droit fédéral ou cantonal des marchés publics, les adjudicateurs de marchés publics ont accès au registre de transparence dans le cadre des procédures en application du droit des marchés publics, que les accords dont découlent les engagements internationaux de la Suisse en matière de marchés publics s’appliquent ou non. Ils peuvent ainsi obtenir des informations sur les ayants droit économiques d’un soumissionnaire dans le cadre d’un marché public, avant que celui-ci soit attribué. Les informations contenues dans le registre de transparence permettent à l’adjudicateur d’évaluer les conditions de participation d’un soumissionnaire à la procédure d’adjudication. La transparence créée par le registre sur l’ayant droit économique facilite l’application des sanctions prévues par la LEmb et la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP)²⁰⁶ dans les procédures d’adjudication, par exemple lorsque la propriété d’un soumissionnaire n’est pas claire ou lorsqu’il existe des indices selon lesquels une entreprise ne peut pas se voir attribuer un marché public en raison des personnes qui en sont propriétaires. Les informations du registre permettent en outre de constater d’éventuels motifs d’exclusion de soumissionnaires d’une procédure d’adjudication en cours, conformément à l’art. 44 LMP ou à l’art. 44 de l’accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics²⁰⁷.

Let. k

Les unités administratives de la Confédération, des cantons ou des communes qui sont compétentes pour l’examen et le versement des aides financières et des indemnités ont accès au registre de transparence notamment pour identifier les interdépendances économiques et éviter les doubles subventionnements abusifs.

Les autorités doivent limiter leur accès aux données du registre de transparence et l’utilisation de celles-ci aux seules fins décrites par l’art. 34. Le respect des accès prévus par la loi et de la confidentialité des données du registre sera assuré par les mesures techniques nécessaires (droit d’accès, etc.). Tout traitement de données n’étant pas nécessaire pour les tâches décrites par l’art. 34 est illicite et engage la responsabilité de son auteur. Sur le plan pénal, toute personne qui communiquerait à un tiers des données auxquelles elle a eu accès dans l’exercice de sa fonction violerait le secret de fonction et pourrait se rendre punissable en application de l’art. 320 CP.

Art. 35 Droit de consultation en ligne en vue de l’accomplissement des obligations de diligence

Les intermédiaires financiers peuvent consulter en ligne les données du registre de transparence dans la mesure où celles-ci sont nécessaires à l’accomplissement des obligations de diligence prévues par la LBA, que ce soit au moment de l’ouverture d’une relation d’affaires ou du suivi des transactions. Les conseillers au sens de l’art. 2, al. 1, let. c, P-LBA auront également accès au registre de transparence dans le même but. Ne font pas partie des données accessibles, les données radiées en application de l’art. 32, ainsi que les informations relatives à l’auteur d’un signalement. L’objectif est d’éviter en particulier que tout intermédiaire financier ou conseiller puisse connaitre les autres prestataires de services qui ont une relation d’affaires avec cette société, ce qui serait contraire à la protection du secret bancaire et des données personnelles. De même, les informations supplémentaires transmises par un intermédiaire financier ou une autorité pour compléter la motivation de son signalement ne sont pas inscrites au registre et ne sont pas visibles pour les intermédiaires financiers ou les conseillers.

Les intermédiaires financiers et les conseillers doivent limiter leur accès aux données du registre et leur utilisation de celles-ci à l’accomplissement des obligations de diligence. Tout accès ou utilisation contraire à ce but (par ex. un intermédiaire financier qui importerait les données du registre à des fins d’utilisation commerciale, notamment pour démarcher des clients potentiels) serait illicite. La communication à un tiers de données confidentielles du registre peut aussi constituer une infraction aux art. 47 LB et 62 LPD.

La LBA oblige les intermédiaires financiers et les conseillers à identifier l’ayant droit économique. Cette obligation ne change pas, mais son exécution sera facilitée par la consultation du registre de transparence. Pour identifier de manière formelle l’ayant droit économique, l’intermédiaire financier pourra utiliser les données du registre et, à certaines conditions, ne devra pas remplir le formulaire K de la CDB 20. Les conditions applicables seront prévues par la législation d’exécution, qui pourra maintenir l’exigence d’un formulaire écrit pour les sociétés de domicile ou les relations à risques accrus. En outre, l’intermédiaire financier devra documenter la consultation du registre et des données qui ont servi à identifier l’ayant droit économique. Il devra aussi s’assurer de l’actualité des données inscrites au registre de transparence. L’obligation prévue par la LBA de vérifier l’identité de l’ayant droit économique ne change pas: l’intermédiaire financier est tenu vérifier matériellement l’identité de l’ayant droit économique, à la fois pour vérifier que la personne annoncée existe et qu’elle a réellement la qualité d’ayant droit économique.

À relever que le projet de loi ne prévoit pas un accès du public aux informations du registre, sous réserve de celui prévu pour les intermédiaires financiers ou les conseillers. Le but du registre est principalement l’utilisation des informations contenues dans le registre par les autorités compétentes pour améliorer la lutte contre blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Une plus grande ouverture du registre à des fins privées n’apporte pas, de l’avis du Conseil fédéral, une valeur ajoutée importante sur ce plan et représente une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et à la protection des données personnelles contre une utilisation abusive (art. 13 Cst.), compte tenu de son intérêt public limité. L’accès au registre sur la base de la présentation d’un intérêt légitime (par ex., le cas d’un journaliste demandant un tel accès) n’est non plus pas exigé par la recommandation 24 du GAFI. L’accès en application de la loi du 17 décembre 2004 sur la transparence (LTrans)²⁰⁸ est réglé par l’art. 53 et, dans tous les cas, ne s’étend pas aux données du registre concernant les personnes physiques et les personnes morales.

Art. 36 Extrait du registre de transparence

L’entité elle-même a accès aux données la concernant dans le registre de transparence. L’art. 36 précise qu’elle peut demander une simple attestation d’inscription (par ex. à produire en application de l’art. 48), un extrait limité aux données actuellement inscrites au registre, indiquant seulement l’existence d’éventuels signalements sans autre information à leur sujet, ou un extrait contenant toutes les données inscrites au registre, y compris les données radiées et celles en relation avec d’éventuels signalements (mais non les informations supplémentaires que l’intermédiaire financier ou l’autorité peut transmettre, qui ne sont pas inscrites au registre de transparence, ainsi que les informations de nature purement interne sur l’activité de l’autorité de contrôle, telle la catégorie de risques à laquelle l’entité est attribuée).

Art. 37 Modalités d’accès et données relatives aux accès

Conformément à l’al. 1, le Conseil fédéral précisera par voie d’ordonnance les conditions et les modalités du droit d’accès. En particulier, la confidentialité des données auxquelles accède l’intermédiaire financier doit être assurée: celui-ci ne peut, accéder aux données du registre que dans la mesure où la LBA lui impose de vérifier l’ayant droit économique d’une personne morale. Il ne peut utiliser les données consultées que dans ce but, à l’exclusion de tout usage ultérieur, notamment commercial.

L’al. 2 précise que les données relatives aux accès au registre de transparence seront journalisées. La journalisation permet de contrôler que la consultation du registre a été effectuée de manière conforme aux exigences de l’art. 34 ou 35 et à celles de la protection des données. Sont exceptées les données relatives aux consultations effectuées par l’autorité de contrôle. Cette dernière peut en effet consulter l’ensemble de la base de données dans le cadre de son activité de contrôle, par exemple pour réaliser l’analyse de risques et le volume des consultations qu’elle a effectuées serait très important sans que cette information soit utile pour les personnes ou les entités dont l’inscription est consultée. L’ordonnance devra préciser la nature et la forme des données relatives aux accès qui seront enregistrées. Elle précisera également les règles de confidentialité applicables à ces données.

Art. 38 Signalement par les intermédiaires financiers

L’art. 38 définit les devoirs des intermédiaires financiers qui constatent une divergence entre les informations en leur possession sur l’ayant droit économique d’une entité et celles inscrites au registre (procédure de signalement des divergences).

L’objectif de la nouvelle réglementation est d’assurer l’accès des autorités à une information de qualité sur les ayants droit économiques. Pour satisfaire cet objectif, la solution adoptée consiste à introduire différents mécanismes et filtres, qui permettent de cibler les contrôles et d’assurer une qualité suffisante des informations inscrites au registre. Le signalement de divergence est l’un des outils créés à cet effet: il s’agit d’obliger les intermédiaires financiers à signaler à l’autorité de contrôle les informations du registre qui sont, à leur avis, inexactes; sur la base de ce signalement, l’autorité peut contrôler l’identité et le statut de la personne inscrite au registre. Bien que n’étant pas une exigence de la recommandation 24, cette mesure est recommandée par le GAFI pour compléter les mesures de vérification d’un registre²⁰⁹. Elle est déjà mise en œuvre par l’ensemble des États européens. Son introduction tient également compte du fait que la qualité des informations détenues par les intermédiaires financiers est généralement bonne en Suisse.

Telle que prévue à l’al. 1, l’obligation de signalement est soumise à deux conditions cumulatives. Dans l’ensemble, le but de ces conditions est de limiter cette obligation aux cas véritablement pertinents pour l’autorité de contrôle et les différents utilisateurs du registre et de limiter la charge administrative pour les intermédiaires financiers en introduisant des mesures proportionnées pour ces derniers.

En premier lieu, l’intermédiaire financier doit signaler au registre de transparence une divergence entre l’information du registre de transparence et celle en sa possession seulement lorsque cette divergence est de nature à mettre en doute l’exactitude, l’exhaustivité ou l’actualité des informations relatives à l’ayant droit économique d’une entité. En d’autres termes:

• – L’intermédiaire financier ne doit pas signaler une divergence si elle porte sur un point secondaire, sans remettre en question l’exactitude des informations sur l’ayant droit économique inscrit au registre (par ex. le deuxième prénom du représentant ayant effectué l’annonce, une différence non matérielle dans l’organigramme décrit au registre dans un cas de contrôle indirect, la date d’un accord entre actionnaires fondant un contrôle d’une autre manière, les fautes d’orthographes, une différence mineure du pourcentage de la participation détenue, etc.). Un signalement de divergence devrait par exemple être effectué dans le cas où une entité juridique (par ex. étrangère) est soumise à la présente loi mais ne s’est pas inscrite, lorsque son assujettissement à celle-ci est clair, par exemple si l’intermédiaire financier sait qu’une entité détient un bien immobilier en Suisse. En revanche, il n’est pas exigé des intermédiaires financiers qu’ils procèdent à des analyses plus compliquées, par exemple pour déterminer si une entité étrangère a son administration effective en Suisse. Les principes ci-dessus seront précisés par voie d’ordonnance.

• – L’intermédiaire financier ne doit pas signaler les divergences qui s’expliquent du fait des différentes réglementations applicables. En particulier, la législation anti-blanchiment distingue la notion d’ayant droit économique d’une société de domicile, qu’elle rattache à celle d’ayant droit économique des valeurs patrimoniales détenues par cette société, de celle de détenteur de contrôle d’une société opérationnelle. De ce fait, le seuil de 25 % comme part de contrôle déterminante est seulement applicable pour les sociétés opérationnelles, mais non les sociétés de domicile. L’art. 4 ne reprend pas cette distinction et applique la même définition, y compris un seuil de 25 %, à toutes les entités soumises à la loi, qu’elles exercent ou non une activité commerciale. De ce fait, pour les sociétés de domicile, l’intermédiaire financier pourrait constater qu’il a identifié des personnes supplémentaires en vertu de l’art. 4 LBA, mais que ces personnes ne sont pas des ayants droit économiques au sens de l’art. 4 de la présente loi. Dans ce cas, il ne doit pas effectuer de signalement. Par exemple, l’intermédiaire financier identifiera à titre d’ayants droit économiques tous les actionnaires d’une société de domicile; s’il constate que ceux qui détiennent des parts inférieures à 25 % ne sont pas inscrits au registre de transparence, il ne doit pas le signaler.

• – Enfin, il n’y a pas de signalement à faire lorsque l’intermédiaire financier relève une divergence entre son dossier et le registre, mais constate que ce sont les informations qu’il a lui-même reçues qui sont inexactes, par exemple parce qu’elles ne sont pas ou plus à jour. L’intermédiaire financier ne peut toutefois pas sans autre partir du principe que le registre est exact: il doit, le cas échéant, mener des clarifications pour actualiser son dossier.

En deuxième lieu, l’intermédiaire financier qui constate une divergence ne doit pas d’emblée la signaler. Il interpelle d’abord le client concerné, en lui donnant un délai raisonnable pour clarifier la situation (al. 1, let. b). La démarche devrait correspondre à celle prescrite par les art. 5 et 6 LBA et avant tout intervenir au cours de la relation d’affaires, en cas de doute apparu dans le cadre de la surveillance de la relation ou des transactions. L’intermédiaire financier qui actualise les données d’identification peut par exemple constater qu’une information de son dossier n’est pas correcte. Dans un premier temps, il interpelle son client, par exemple pour l’informer du fait que l’actionnaire indiqué au registre de transparence n’est plus à jour ou qu’un associé supplémentaire semble désormais détenir une part de contrôle. Il appartient alors au client de faire les démarches nécessaires pour corriger le registre ou les informations détenues par l’intermédiaire financier, en annonçant les informations correctes (cf. art. 10). Au terme du délai imparti, l’intermédiaire financier vérifie si la divergence subsiste ou si elle a pu être éliminée, que ce soit par la mise à jour du registre ou celle du dossier en sa possession. Si les doutes sur l’exactitude du registre n’ont pas pu être levés, il doit effectuer un signalement.

Le signalement de l’intermédiaire financier doit intervenir dans un délai de 30 jours après qu’il a constaté la divergence (al. 2).

L’intermédiaire financier doit motiver son signalement (al. 3). La motivation sera effectuée sous une forme standardisée, que l’ordonnance devra préciser (par ex.: «adresse plus actuelle», «inscription incomplète, «personne supplémentaire identifiée comme ayant droit économique»). En outre, l’intermédiaire financier pourra transmettre des informations supplémentaires pour expliquer le signalement (par ex., en indiquant le nom de la personne qu’il a identifiée comme ayant droit économique à la place ou en plus de la personne inscrite au registre et en motivant brièvement cette identification). De cette manière, l’autorité de contrôle ne devra pas systématiquement s’adresser à l’intermédiaire financier pour comprendre les raisons du signalement et pourra également mieux en évaluer la priorité dans le cadre de l’approche fondée sur les risques.

Le signalement conduit à une annotation du registre en application de l’art. 41, qui peut déclencher un contrôle de l’autorité. L’entité peut également contester cette annotation (cf. art. 43, al. 4). L’intermédiaire financier n’est partie ni à la procédure de contrôle ni à celle de contestation de l’annotation. Sa position est assimilée à celle d’un dénonciateur. Ses obligations dans le cadre d’une telle procédure sont limitées à celles d’un tiers dans une procédure administrative et il n’a pas le droit de former recours. Il est toutefois informé de l’issue de la procédure (cf. art. 43, al. 6).

L’al. 4 reprend, pour l’obligation de signalement, l’exclusion de responsabilité posée à l’art. 11, al. 1, LBA en relation avec l’obligation de communiquer au sens de l’art. 9 LBA. L’intermédiaire financier qui procède de bonne foi à un signalement au registre n’engage pas sa responsabilité sur les plans pénal, civil ou contractuel. La mesure permet d’assurer l’efficacité du système de signalement.

Art. 39 Signalement par les autorités

Comme les intermédiaires financiers, les autorités doivent faire un signalement lorsqu’elles constatent que les informations du registre sont différentes de celles en leur possession et que cette différence est de nature à mettre en doute leur exactitude, leur exhaustivité et leur actualité (al. 1). Comme les intermédiaires financiers, l’autorité ne doit pas signaler une divergence si elle porte sur un point secondaire qui ne remet pas en question l’exactitude des informations sur l’ayant droit économique inscrit au registre. Un signalement de divergence devrait être effectué si une autorité pénale constate qu’une entité juridique (par ex. une entité étrangère propriétaire d’un immeuble en Suisse) est soumise à la présente loi mais ne s’est pas inscrite. Toute autorité fédérale et cantonale, administrative, pénale ou judiciaire, y compris une autorité de surveillance au sens de la LBA, est concernée par cette obligation. Il peut s’agir d’une autorité qui a accès au registre en vertu de la présente loi (cf. art. 33 à 35) ou qui obtient d’une autre manière un extrait du registre, par exemple parce qu’il est produit par l’entité dans le cadre d’une procédure administrative. L’autorité de contrôle peut également procéder à un tel signalement; le cas pourrait survenir notamment si, lors d’une procédure de contrôle, elle découvre que les inscriptions d’autres entités juridiques que celle faisant l’objet du contrôle doivent aussi être mises en doute (par ex., du fait qu’une personne identifiée comme un «homme de paille» a été annoncée comme leur ayant droit économique). Si les autorités, notamment fiscales dans le cadre de l’assistance administrative, constatent une divergence sur la base d’informations reçues de l’étranger en vertu d’une convention internationale, elles doivent tenir compte du principe de spécialité.

Contrairement à l’intermédiaire financier, l’autorité ne doit pas nécessairement interpeller l’entité concernée avant de signaler la divergence. Elle peut, mais ne doit pas le faire, si elle considère que cette mesure est de nature à lever le doute sur l’exactitude du registre. Il faut en effet tenir compte du fait que l’autorité pourrait constater la divergence à signaler à tout stade d’une procédure administrative ou judiciaire, celle-ci pouvant relever de domaines très différents; il ne serait pas toujours utile ou approprié de demander à l’autorité elle-même de faire des démarches pour clarifier le contenu du registre, sans que ces démarches relèvent de ses tâches légales.

L’autorité motive son signalement de manière standardisée (al. 2). Si elle le juge nécessaire, elle peut donner des informations supplémentaires, par exemple sur l’objet de la divergence, ainsi que sur la source et le contenu des informations en sa possession.

L’al. 3 règle plus particulièrement la collaboration entre le MROS et l’autorité du registre. Le MROS est soumis à la même obligation de signaler les divergences que les autres autorités en application de l’al. 1. À la suite de ce signalement, l’inscription devrait être annotée et l’entité informée de ce fait par l’autorité du registre (cf. art. 41, al. 3). Cette information pourrait conduire à informer une personne de l’existence d’une communication au sens de l’art. 9 LBA, alors que l’analyse de celle-ci par le MROS est en cours et que les mesures nécessaires pour bloquer les avoirs concernés n’ont pas encore pu être prises. Pour prévenir un tel cas de figure, il est prévu que le MROS transmette les informations utiles à l’autorité du registre seulement une fois que leur transmission est possible sans saper l’effectivité du travail du MROS, soit uniquement si le signalement ne met pas en péril une procédure pendante ou une procédure future à ouvrir après l’analyse de la communication. Le but de cette limitation rejoint celui de l’interdiction d’informer (art. 10a LBA).

L’al. 4 règle la collaboration entre la FINMA et l’autorité de contrôle. La FINMA peut renoncer à signaler au registre les cas qui ont déjà fait l’objet d’un signalement par un intermédiaire financier en application de l’art. 38. La subsidiarité se justifie dans les cas où la FINMA aurait connaissance d’informations divergentes sur les ayants droit économiques d’un assujetti et que ce dernier refuse d’annoncer la correction à l’autorité de contrôle du registre. D’autres dispositions en matière d’annonce prévoient une subsidiarité d’annonce pour la FINMA. À titre d’exemple on peut mentionner l’obligation de communiquer des soupçons de blanchiment qui, selon l’art. 16 LBA, est subsidiaire pour la FINMA.

L’al. 5 précise que les autorités fiscales (fédérales et cantonales) sont déliées du secret fiscal lorsqu’elles effectuent un signalement au registre. Une base légale expresse est nécessaire pour permettre la levée du secret fiscal.

Tout comme le signalement par un intermédiaire financier, le signalement par une autorité conduit à une annotation du registre de transparence en application de l’art. 41 (cf. supra).

Les modalités de la procédure de signalement seront réglées par voie d’ordonnance (al. 6). Selon les autorités concernées, il pourrait par exemple être utile de préciser si le signalement d’une divergence peut ou doit conduire à suspendre l’une ou l’autre procédure (soit la procédure originale conduite par l’autorité qui signale la divergence, soit la procédure de contrôle qui pourrait être ouverte par l’autorité de contrôle) ou de prévoir que l’autorité qui signale une divergence puis statue sur l’identité de l’ayant droit économique dans une décision ultérieure transmet cette décision à l’autorité de contrôle. Par exemple, si l’autorité de contrôle prévue par une ordonnance fondée sur la LEmb rend une décision où elle statue à titre préjudiciel sur l’ayant droit économique d’une entité inscrite au registre, elle pourrait notifier cette décision au registre, et l’autorité de contrôle pourrait limiter sa procédure aux conséquences de cette information sur le registre et aux mesures nécessaires à prendre pour rétablir l’ordre légal, sans devoir procéder aux mêmes vérifications.

Art. 40 Contrôle des annonces par l’autorité qui tient le registre

Conformément à l’al. 1, l’autorité qui tient le registre contrôle que les annonces transmises contiennent les informations requises (cf. art. 9, 10 et 21). Le contrôle sera fait de manière automatisée à la réception de l’annonce. Il portera notamment sur les données d’identification des personnes annoncées. Le Conseil fédéral règlera les modalités de la vérification. En particulier, une comparaison avec la base de données UPI gérée par la Central de compensation et d’autres bases de données publiques permettra à l’autorité du registre de vérifier que les informations d’identification contenues dans l’annonce sont exactes et complètes. Les informations portant sur des faits inscrits au registre du commerce, telle que la qualité d’associé d’une Sàrl ou de président du conseil d’administration d’une SA, sont aussi notamment vérifiées par l’office du registre du commerce lors de l’inscription en application des dispositions du CO et de l’ORC. Sous réserve des cas expressément prévus par la loi (l’inscription selon l’art. 41, al. 3, les annotations selon l’art. 41 ou les mesures ordonnées par l’autorité de contrôle en vertu de l’art. 45), l’autorité du registre n’inscrira que les faits annoncés par l’entité concernée et ne procédera pas à des inscriptions d’office. L’autorité du registre vérifiera uniquement l’identité des personnes annoncées et non les autres informations annoncées, notamment celles sur la nature et l’étendue du contrôle.

Si l’annonce est complète, l’autorité du registre procède à l’inscription et le confirme à l’entité (al. 2).

Lorsque, sur la base du contrôle effectué, l’autorité du registre constate que l’annonce n’a pas été faite, qu’elle est incomplète ou contient des informations manifestement inexactes (par ex., une société annonce le nom d’une personne comme ayant droit économique au titre de l’art. 4, al. 2, alors qu’elle n’est pas inscrite comme administrateur de la société), elle demande à l’entité de compléter ou de corriger son annonce ou de produire les pièces justificatives nécessaires pour vérifier les faits annoncés (al. 3). Une sommation est également adressée à l’entité lorsqu’une inscription devient manifestement inexacte, notamment lorsque l’autorité du registre constate qu’un fait inscrit ne correspond plus à la réalité, par exemple à la suite d’une cession de parts, d’un décès ou d’un changement de domicile.

Pour les annonces transmises via la plateforme de communication électronique, la sommation à la société peut être transmise via cette même plateforme. Pour les entités qui utilisent la procédure prévue à l’art. 11 ou 21, al. 2, elle sera notifiée par écrit. L’autorité du registre doit fixer un délai à l’entité pour communiquer les informations demandées.

Lorsque l’autorité a sommé une société de s’inscrire en application de l’al. 3, mais que cette société ne le fait pas, l’autorité du registre peut, au terme du délai imparti, procéder elle-même à l’inscription de la société au registre (al. 4). Elle ne peut par contre pas indiquer le nom d’un ayant droit économique pour cette entité, ce qui doit conduire à l’annotation de l’inscription (cf. art. 41, al. 1, let. b).

En application de l’al. 5, l’autorité du registre classe les entités pour lesquelles elle a reçu une annonce conformément aux catégories de risque définies par l’autorité de contrôle (art. 46, al. 2, let. b). Si, au cours de son travail d’analyse ou de classement, elle remarque une anomalie (par ex. la même personne inscrite comme ayant droit économique de multiples sociétés et agissant à titre fiduciaire de manière connue) ou un autre fait d’intérêt, elle peut le signaler à l’autorité de contrôle.

Art. 41 Traitement des signalements et annotation au registre de transparence

Lorsque l’autorité du registre reçoit un signalement d’un intermédiaire financier (art. 38) ou d’une autre autorité (art. 39), elle annote l’inscription de l’entité correspondante (al. 1). Elle procède de la même manière lorsqu’une entité sommée de corriger ou de compléter une information ne donne pas suite dans le délai imparti (art. 40, al. 3) ou lorsque l’entité a annoncé n’être pas parvenue à identifier l’ayant droit économique ou à vérifier l’identité ou la qualité d’ayant droit économique de la personne identifiée (art. 9, al. 3).

L’annotation mentionne l’existence d’un doute sur l’exactitude de l’information inscrite au registre (al. 2). Lorsqu’elle est fondée sur un signalement, elle indique également la date et l’auteur du signalement, ainsi que la motivation du signalement donnée, sous une forme standardisée, par l’autorité ou l’intermédiaire financier.

Le but de l’annotation est de rendre les utilisateurs du registre attentifs au fait que l’information enregistrée est douteuse et n’a pas pu être contrôlée. Cela ne signifie pas pour autant que l’information soit fausse. Les intermédiaires financiers qui consultent le registre pourront tenir compte de cette annotation dans leurs relations avec l’entité concernée, en prenant les mesures de diligence nécessaires.

L’annotation est portée immédiatement à la connaissance de l’entité (al. 3). Un délai lui est imparti pour corriger ou compléter l’information.

La seule annotation n’est pas une décision au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)²¹⁰ et n’est donc pas sujette à recours. Elle peut toutefois conduire à l’ouverture d’une procédure de contrôle, qui sera conclue par une décision formelle sujette à recours. Par ailleurs, l’entité dispose en tout temps du droit de contester l’annotation et d’obtenir une décision sur ce point, contre laquelle elle peut recourir (cf. art. 43, al. 4).

L’annotation est visible pour les autorités désignées aux art. 33 et 34. Elle l’est également pour les intermédiaires financiers et les conseillers, à l’exception de l’information relative à l’identité de l’auteur du signalement (cf. art. 35). La confidentialité de certaines informations, en particulier l’identité de l’auteur du signalement et le contenu de celui-ci, est préservée: les informations ne seront visibles que pour certaines autorités (cf. les règles posées par les art. 33 à 35).

Conformément à l’al. 4, l’autorité du registre conserve les informations supplémentaires transmises par les intermédiaires financiers ou les autorités lorsque ceux-ci signalent une divergence en application de l’art. 38 ou 39. Ces informations ne sont pas inscrites au registre, qui contient seulement la motivation de la divergence sous une forme standardisée (par ex. «identité de l’ayant droit économique non actuelle» ou «adresse inexacte»), mais conservées de manière distincte. Seule l’autorité de contrôle, de même que les tiers mandatés par celle-ci, peuvent accéder à ces données. L’autorité de contrôle peut de cette manière à prioriser les contrôles et décider l’ouverture d’une procédure de contrôle, sans devoir systématiquement s’adresser à la personne ou l’autorité qui a fait un signalement pour en comprendre la motivation.

Art. 42 Contrôles des informations du registre de transparence par l’autorité de contrôle

L’art. 42 règle les contrôles effectués par l’autorité de contrôle rattachée au DFF. Alors que l’autorité du registre, rattachée à l’OFJ, tient le registre de transparence (réception des annonces, inscription et annotation du registre), l’autorité de contrôle, a pour principale tâche de vérifier les informations du registre et le respect des obligations prévues par la présente loi. La répartition des tâches est organisée de manière à créer un système de contrôle et de sanctions efficace et proportionné, qui assure la qualité de l’information du registre de transparence.

Conformément à l’al. 1, les contrôles visent à vérifier que l’information sur l’ayant droit économique inscrit au registre est complète (à savoir qu’il n’existe pas d’autre ayant droit économique que ceux inscrits au registre), exacte (l’ayant droit économique inscrit est correctement identifié et a bien la qualité d’ayant droit économique de cette entité) et à jour (les données d’identification de l’ayant droit économique, ainsi que la description du contrôle exercé, sont actuelles).

L’existence d’un système de contrôle efficace contribue de manière essentielle à la qualité du registre et, par conséquent, à la mise en œuvre des buts de la loi, y compris la poursuite des infractions préalables au blanchiment d’argent et des actes de blanchiment. En ce sens, l’activité de l’autorité de contrôle correspond à une activité d’enquête préliminaire (comparable à celle du MROS). L’autorité de contrôle est également tenue de déposer plainte en cas de soupçon (en application de l’art. 52, al. 3, P-LTPM et aussi, de manière générale, de l’art. 22a de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération [LPers]²¹¹ pour les crimes ou délits poursuivis d’office). Elle contribue aussi de cette manière à la lutte contre la criminalité économique, le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

La mise en place d’un système de contrôle efficace répond aussi aux recommandations internationales, notamment à celles formulées par le Forum mondial lors de l’examen 2020²¹².

Les contrôles de l’autorité de contrôle ne seront pas systématiques, mais seront effectués par sondage ou sur la base d’une analyse de risques (risques que le bénéficiaire effectif de la société ne soit pas annoncé au registre de manière exacte et, de manière indirecte, risques en découlant que la société soit utilisée à des fins de blanchiment d’argent ou d’autres fins illicites), compte tenu des ressources disponibles (al. 2). Les contrôles peuvent aussi reposer sur le signalement d’un intermédiaire financier (art. 38) ou d’une autre autorité (art. 39), ou sur une autre information reçue de l’autorité du registre (art. 40, al. 5). Les inscriptions annotées ne font pas systématiquement l’objet d’une vérification mais sont passés en revue par l’autorité de contrôle, qui ouvre une procédure de contrôle en présence d’indices suffisants (cf. art. 43).

Dans la plupart des cas, le contrôle porte sur une revue des documents disponibles auprès de l’entité, de l’actionnaire ou des autres entités impliquées dans la chaîne de contrôle. Il s’agit d’analyser la structure de propriété et de décision des entités contrôlées (et non les risques de blanchiment d’argent liés à une telle structure, ce qui nécessiterait d’analyser également les flux financiers). Les informations sur les détenteurs des parts sociales (registre des actionnaires, liste des détenteurs selon l’art. 26) pourront aussi être utilisées pour ce contrôle, ce qui permet de répondre aux recommandations du Forum mondial à ce sujet²¹³.

Dans les cas plus complexes, une vérification de l’information auprès d’autres autorités, d’autres registres ou bases de données ou d’un intermédiaire financier peut être nécessaire. L’autorité de contrôle adapte la portée et les moyens du contrôle au risque concrètement présenté par l’entité et aux documents qu’elle obtient directement de celle-ci.

L’autorité de contrôle effectue en règle générale les contrôles elle-même. Elle peut aussi déléguer des contrôles individuels à des experts spécialisés (al. 3). La délégation de contrôles individuels à des tiers permet de recourir à des experts tiers dans des cas particuliers lorsque le contrôle nécessite des connaissances spécialisées. La responsabilité des contrôles reste dans tous les cas à l’autorité de contrôle.

Pour vérifier une inscription au registre, l’autorité de contrôle peut demander des renseignements auprès d’autres autorités fédérales ou cantonales; il peut s’agir de l’autorité qui a elle-même effectué un signalement (cf. art. 39) ou d’une autre autorité qui disposerait d’informations pertinentes pour la procédure de contrôle (cf. art. 49).

La procédure de contrôle est soumise à la PA. Elle permet aux parties d’être entendues. La qualité de partie est prévue par l’art. 6 PA comme comprenant les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre. Il s’agit en tout cas de l’entité elle-même, de l’actionnaire ou l’associé détenant une part de contrôle et de à l’ayant droit économique en qualité de personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre.

Art. 43 Contrôles fondés sur une annotation

L’art. 43 règle plus particulièrement les contrôles consécutifs à une annotation au sens de l’art. 41, que ce soit parce qu’un intermédiaire financier ou une autorité a signalé une divergence en application de l’art. 38 ou 39 ou parce que l’entité n’a pas donné suite à une sommation. L’autorité de contrôle ne procède pas uniquement à de tels contrôles, mais peut effectuer un contrôle sur la base d’autres critères, par exemple résultant l’analyse de risques (art. 46, al. 2, let. c) ou d’autres données transmises par l’autorité du registre (art. 40, al. 5).

Lorsqu’une inscription est annotée, l’autorité du contrôle procède à un bref examen préalable, similaire par exemple à celui effectué par le secrétariat de la Commission de la concurrence en application de l’art. 26 de la loi du 6 octobre 1995 sur les cartels (LCart)²¹⁴ (al. 1). Cet examen ne constitue pas encore l’ouverture d’une procédure administrative au sens de la PA et ne nécessite pas d’entendre les parties ni de leur donner accès au dossier. L’autorité de contrôle peut toutefois déjà procéder à une telle audition ou aux mesures d’instruction qui lui paraissent utile pour déterminer la suite de la procédure. Au terme de cet examen préalable, l’autorité procède comme suit.

• – Si elle considère que l’annotation n’est pas justifiée, elle décide de la radier du registre. L’autorité de contrôle décide ici sur la base d’un examen sommaire des éléments en sa possession. Comme indiqué ci-dessus, elle peut, mais ne doit pas, réunir des moyens de preuve supplémentaires si ces mesures paraissent de nature à lever immédiatement l’incertitude sur l’exactitude des informations du registre (let. a).

• – Si elle considère que les informations en sa possession ne lui permettent pas encore de statuer, dans un sens ou dans l’autre, ni d’ouvrir une procédure de contrôle, elle renonce à ouvrir une procédure tout en maintenant l’annotation (let. b).

• – Si elle considère que les informations en sa possession sont suffisantes, elle ouvre une procédure de contrôle selon l’art. 44 et en avise l’entité (let. c).

La décision prise au terme de l’examen préalable de procéder conformément à l’al. 1, let. a, b ou c, n’est pas sujette à recours et ne doit pas être notifiée, dès lors qu’elle ne correspond pas à une décision administrative au sens de l’art. 5 PA. Elle n’a pas non plus autorité de chose jugée.

Pour effectuer les contrôles fondés sur une annotation, l’autorité de contrôle a accès en ligne à certains systèmes d’informations, énumérés de manière exhaustive par la loi (al. 2). Cet accès lui permet de vérifier l’identité et la qualité d’ayant droit économique des personnes annoncées au registre ou des tiers impliqués dans le contrôle d’une entité. Il lui est utile en particulier pour décider si elle ouvre une procédure sur la base d’une annotation, lorsque l’inscription a été signalée comme douteuse par un intermédiaire financier ou que l’entité n’a pas répondu aux sommations de l’autorité du registre. Une fois la procédure ouverte, l’autorité de contrôle doit vérifier si les informations concernant l’ayant droit économique inscrit au registre sont correctes et si les informations annoncées par la société sont complètes, exactes et à jour. Pour ce faire, elle doit pouvoir disposer d’informations de nature à infirmer ou confirmer les informations reçues de la société. Il est souvent nécessaire de procéder sur la base d’indices, qui permettent ensuite de procéder à des mesures d’investigation plus approfondies. Les informations croisées de différentes bases de données sont particulièrement utiles dans ce cadre.

Dans ce cadre, l’autorité de contrôle aura d’abord accès à l’index prévu par l’art. 17 de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur les systèmes d’information de police de la Confédération²¹⁵. La consultation de cet index permet seulement à l’autorité de contrôle de savoir si des informations pertinentes sont disponibles dans un des autres systèmes d’information de police; le cas échéant, elle peut adresser une demande d’entraide au service compétent. Ces informations lui seront utiles pour détecter si une personne fait ou a fait l’objet de procédures pénales en Suisse ou à l’étranger, ce qui améliore l’efficacité de son travail de contrôle et l’aide à infirmer ou confirmer l’exactitude des informations du registre.

L’autorité de contrôle pourra aussi consulter le casier judiciaire des personnes concernées. Les informations du casier judiciaire lui permettraient par exemple d’examiner si l’ayant droit économique inscrit au registre ou si une personne agissant à titre fiduciaire pour cette société a fait ou fait l’objet de procédures pénales. Une telle information pourrait être de nature à justifier l’ouverture d’une procédure de contrôle. L’autorité de contrôle pourrait savoir, par exemple, qu’une personne a été condamnée pour complicité de faillite frauduleuse à plusieurs reprises, ce qui pourrait indiquer une activité d’ «homme de paille»; l’indication qu’une personne a été condamnée pour avoir tenu la comptabilité d’une société de manière irrégulière, pour infraction à l’art. 327 CP ou pour violation des mesures de coercition fondées sur la LEmb, pourrait également être un indice justifiant l’ouverture ou la poursuite d’une procédure. L’autorité de contrôle pourra enfin accéder au système d’information prévu par la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le système d’information commun aux domaines des étrangers et de l’asile²¹⁶; les règles relatives à cet accès, en particulier les catégories de données accessibles, devront être fixées par voie d’ordonnance.

L’accès aux systèmes d’information mentionnés à l’al. 2 est admissible uniquement en relation avec les personnes énumérées à l’al. 3, let. a à d. Il s’agit d’ayants droit économiques inscrits au registre de transparence, de personnes signalées comme telles par un intermédiaire financier ou une autorité, des personnes ayant la fonction d’organe, d’associé ou d’actionnaire ou étant impliquées dans la chaîne de contrôle de l’entité, ou de personnes agissant à titre fiduciaire ou des mandants de ces dernières. Les informations liées à ces personnes sont pertinentes pour comprendre la structure d’une entité, en particulier lorsqu’elle appartient à un groupe ou est détenue de manière indirecte, et pour identifier les personnes qui contrôlent effectivement l’entité (par ex. si une personne tente de dissimuler des avoirs liés à une activité criminelle ou d’échapper à une mesure de séquestre et place son partenaire ou d’autres membres de sa famille dans différents rôles au sein de la structure de contrôle de l’entité).

Il est possible qu’une inscription soit annotée pendant une certaine période, soit parce que l’autorité de contrôle n’a pas encore procédé à un examen préalable, soit parce qu’elle renonce à ouvrir immédiatement une procédure de contrôle. Si elle le souhaite, l’entité dont l’inscription est annotée peut toutefois mettre fin à cette incertitude. Comme le prévoit l’al. 4, elle peut requérir en tout temps la radiation de l’annotation lorsqu’elle apporte des éléments suffisants démontrant que l’inscription du registre est complète, exacte et actuelle. Par exemple, si l’intermédiaire financier d’une société procède à un signalement, parce qu’il considère qu’un ayant droit économique supplémentaire devrait être ajouté au registre de transparence, la société sera informée de l’annotation de son inscription au registre; dès ce moment, elle peut saisir l’autorité de contrôle et demander à ce qu’il soit constaté que l’inscription du registre est en réalité correcte, par exemple parce que la personne supplémentaire signalée par l’intermédiaire financier exerce un contrôle qui ne correspond pas aux critères de l’art. 4, 5 ou 19.

La procédure de contrôle est régie par la PA et permet aux parties de consulter le dossier de l’autorité de contrôle. Celle-ci peut toutefois refuser ou limiter l’accès à certaines pièces en application de l’art. 27 PA. L’autorité de contrôle pourrait par exemple limiter ou différer l’accès à certaines informations lorsque le contrôle repose sur le signalement d’un intermédiaire financier et que les informations supplémentaires transmises par celui-ci se réfère à une communication au sens de l’art. 9 LBA ou à une procédure pénale en cours.

L’objectif est de préserver l’efficacité du travail d’analyse du MROS et des autorités de poursuite pénales.

Au terme de la procédure de contrôle, ouverte conformément à l’al. 1, let. c, l’autorité de contrôle statue (al. 5). Elle peut prononcer les mesures prévues par l’art. 45 si elle constate que l’information du registre est inexacte, incomplète ou non à jour. Elle décide également le maintien, la modification ou la suppression de l’annotation. La décision est motivée et sujette à recours selon les règles de la PA.

L’al. 6 prévoit que l’autorité ou l’intermédiaire financier qui a effectué un signalement à l’origine de la procédure de contrôle est informé de l’issue de la procédure, ce qui permet en particulier aux intermédiaires financiers de disposer d’informations supplémentaires pour apprécier les risques et décider des mesures à prendre concernant la relation d’affaires. Il n’est en revanche pas prévu que l’autorité de contrôle informe l’autorité ou l’intermédiaire financier des étapes du traitement d’une annonce de divergences en raison du caractère interne de ces informations.

Art. 44 Obligation de renseigner des entités et des tiers concernés

En application de l’al. 1, l’autorité de contrôle peut exiger la collaboration de l’entité elle-même. Elle peut également demander des renseignements ou des pièces complémentaires aux tiers directement concernés, en particulier aux associés, aux actionnaires ou aux personnes occupant des positions équivalentes dans une entité (par ex., le constituant d’un trust), à savoir les associés ou actionnaires de l’entité elle-même, ainsi qu’à toute autre personne ou entité impliquée dans la chaîne de contrôle. Enfin, l’ayant droit économique inscrit ou supposé est également tenu de collaborer.

L’al. 2 règle l’obligation de renseigner des personnes physiques et morales qui ont une relation contractuelle avec une entité juridique contrôlée, ses actionnaires, ses associés ou ses ayants droit économiques (par ex. relation de compte avec un établissement financier; relation de mandat avec une société de conseil). Celles-ci sont tenues de répondre aux demandes de renseignements de l’autorité de contrôle ou des tiers auxquels elle a délégué une tâche de contrôle et, le cas échéant, de lui remettre les documents pertinents, si cela est nécessaire pour vérifier l’identité des ayants droit économiques et leur qualité d’ayants droit économiques. Cette réglementation est calquée sur celle de l’art. 12, let. c, PA, selon laquelle l’autorité peut, si nécessaire, demander des renseignements à des tiers pour la constatation des faits. Par exemple, l’autorité de contrôle pourrait demander des informations à un intermédiaire financier, si cette mesure est nécessaire et pertinente pour la conduite du contrôle et qu’elle apparaît proportionnée au regard des circonstances. Cette obligation d’information est une disposition fédérale prévoyant une obligation de communiquer au sens de l’art. 47, al. 5, LB. Le secret professionnel au sens de l’art. 321 CP l’emporte toutefois sur l’obligation de renseigner prévue par l’al. 2: un notaire ou un avocat n’est donc pas tenu de collaborer avec l’autorité de contrôle si les informations pertinentes sont couvertes par le secret professionnel.

Art. 45 Mesures en cas d’inscriptions inexactes, incomplètes ou non à jour

L’art. 45 définit les mesures que peut prendre l’autorité de contrôle lorsqu’elle constate qu’une information du registre de transparence est inexacte, incomplète ou non à jour.

L’autorité de contrôle peut, au terme d’un contrôle de l’annonce au sens de l’art. 42 ou d’un contrôle effectué sur la base d’une annotation au sens de l’art. 43, prendre les mesures administratives nécessaires pour garantir que les informations contenues dans le registre sont adéquates, exactes et à jour. Le catalogue des mesures est conçu en cascade, ce qui signifie que les mesures sont prises en fonction de la gravité des manquements. Le prononcé des mesures respecte les principes généraux du droit, y compris le principe de proportionnalité et la garantie des droits fondamentaux. Ces mesures ne poursuivent pas un but punitif, mais visent à rétablir l’ordre légal en corrigeant l’absence ou l’inexactitude d’une information du registre de transparence.

Si l’autorité de contrôle constate qu’une inscription est inexacte, incomplète ou n’est pas à jour, elle peut, conformément à l’al. 1, let. a, exiger de l’entité juridique qu’elle fournisse des informations supplémentaires. Conformément à l’al. 1, let. b, elle peut en outre décider la modification ou la radiation d’une information du registre ou décider d’indiquer le résultat du contrôle en annotant l’inscription de l’entité juridique (al. 1, let. c).

Dans les cas où les actionnaires ou les associés violent à plusieurs reprises leur obligation d’annonce, l’autorité de contrôle peut, conformément à l’al. 2, suspendre leurs droits de participation et leurs droits patrimoniaux. S’ils se conforment ultérieurement à leurs obligations, la suspension est levée.

Dans les cas particulièrement graves de violation des obligations d’annonce par l’entité juridique, c’est-à-dire lorsque celle-ci viole ses obligations de manière répétée et grave, l’autorité de contrôle peut, conformément à l’al. 3, ordonner en dernier ressort la dissolution et la liquidation de cette entité conformément aux dispositions sur la faillite. Pour les entités juridiques étrangères qui ont une succursale en Suisse, l’autorité de contrôle peut ordonner la radiation de leur inscription au registre du commerce. Les mesures visées à l’al. 3 ne peuvent être ordonnées que si elles sont justifiées dans un cas particulier après une pesée des intérêts. Tel est notamment le cas lorsque l’entité juridique n’a manifestement plus d’activité ni d’actifs réalisables (ce qui ne serait pas le cas du seul fait que l’entité est une société de domicile et n’a jamais eu d’activité opérationnelle). Ces mesures devraient en principe se limiter aux cas d’application dans lesquels une entité juridique n’est manifestement qu’une «coquille vide» qui ne répond plus aux requêtes des autorités. De telles sociétés présentent des risques considérables d’utilisation abusive à des fins de blanchiment d’argent et de soustraction fiscale. Il existe donc un intérêt public prépondérant à leur radiation du registre du commerce.

Selon l’al. 4, les ayants droit économiques et les entités juridiques concernés peuvent faire valoir leur droit à la modification ou à la radiation de données inexactes auprès de l’autorité de contrôle.

La personne inscrite au registre en qualité d’ayant droit économique voit en effet sa situation juridique affectée de manière indirecte par cette inscription; il est par exemple envisageable qu’un intermédiaire financier refuse d’ouvrir une relation d’affaires ou la soumette à une diligence approfondie si l’inscription est liée à une annotation ou si elle met la personne en lien avec une société présentant d’une autre manière des risques élevés. La personne inscrite doit donc avoir la possibilité de faire modifier ou annuler son inscription au registre si celle-ci est inexacte (par ex., parce qu’elle aurait démissionné de sa position au conseil d’administration dans l’intervalle). Il est aussi possible qu’une ou plusieurs personnes contestent la manière dont l’entité a appliqué la définition de l’art. 4, 5 ou 19 pour les qualifier d’ayants droit économiques. Dans ces cas également, l’autorité de contrôle statue et peut, au terme de la procédure, ordonner à l’autorité du registre de maintenir, modifier ou supprimer une inscription et, le cas échéant, de supprimer l’annotation. De manière supplémentaire, l’autorité de contrôle est compétente pour statuer sur les prétentions de toute personne fondée sur l’art. 42 LDP soulevant une question matérielle quant à l’application de la présente loi.

Les décisions de l’autorité de contrôle sont en principe sujettes à recours devant le Tribunal administratif fédéral, en application des dispositions générales de la PA.

Art. 46 Autorité de contrôle

L’autorité de contrôle est rattachée au secrétariat général du DFF (al. 1). Outre ses tâches de contrôle à proprement parler (cf. art. 42 et 43), elle surveille l’exécution de la présente loi et de ses dispositions d’exécution. L’autorité de contrôle n’agit donc pas en tant qu’autorité de surveillance sur l’ensemble du registre. Les compétences expressément conférées par la loi à l’autorité du registre sont réservées.

La compétence de surveillance du DFF lui permet notamment d’édicter des directives sur l’exécution de la présente loi (al. 2). Il ne s’agit pas d’une délégation de compétences législatives, mais de permettre à l’autorité de contrôle d’édicter des lignes directrices pour aider les entités à exécuter les devoirs prévus par la présente loi. L’autorité de contrôle pourra ainsi préciser par exemple le contenu des annonces en vue d’assurer l’efficacité de son activité de contrôle.

L’autorité de contrôle fixe les critères pertinents pour la catégorisation des risques en vue du contrôle des entités juridiques soumises à la présente loi. Cette catégorisation sert de base à l’analyse des risques sur la base des données transmises par l’autorité du registre et permet une activité de contrôle ciblée, efficace et effective sur les entités à risques.

Art. 47 Inscription au registre foncier

L’art. 47 prévoit qu’en cas d’acquisition d’un immeuble au sens de la LFAIE, l’entité qui acquiert doit déposer la preuve de son inscription au registre de transparence à l’appui de sa réquisition d’inscription au registre foncier. Dans la mesure où le conservateur du registre foncier vérifie uniquement que l’annonce a effectivement été effectuée, il n’est pas nécessaire qu’un extrait complet ou même partiel au sens de l’art. 36, let. b, soit déposé. L’attestation d’inscription délivrée par le registre est suffisante pour apporter la preuve de l’inscription. L’al. 3 prévoit un renvoi général à l’art. 966 CC. La portée de cette disposition est large et renvoie directement aux dispositions topiques de l’ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF)²¹⁷, qui indiquent spécifiquement la procédure à suivre devant les offices du registre foncier, notamment en cas de requêtes imparfaites ou de sursis à la procédure d’inscription (art. 87 et 88 ORF). L’al. 2 prévoit spécifiquement la situation dans laquelle la requête déposée est incomplète car le requérant a omis de déposer la preuve de son annonce ou a omis de procéder à son annonce au registre de transparence. Un rejet immédiat de la requête serait disproportionné, raison pour laquelle un délai de grâce de dix jours a été prévu, que ce soit pour déposer la preuve de l’annonce ou cas échéant pour procéder à l’annonce auprès du registre de transparence.

Art. 48 Émoluments

L’inscription au registre, de même que sa consultation par les personnes et autorités prévues par les art. 33 à 35 (al. 1) et la remise d’une attestation d’inscription sont gratuites,. La gratuité doit favoriser la mise en œuvre par les entités juridiques de leurs obligations d’annonce, y compris pour mettre à jour leur inscription. Elle doit en outre permettre une utilisation facile et sans entrave du registre.

En revanche, les rappels, sommations et décisions rendues en application de la présente loi sont soumis à des émoluments (al. 2). Le paiement d’émoluments pourra également être demandé aux entités qui sollicitent la remise d’un extrait électronique. Le Conseil fédéral adoptera le tarif des émoluments (al. 4). Les principes applicables sont ceux de l’ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments²¹⁸.

La procédure de contrôle est en principe gratuite. En application de l’al. 3, l’autorité de contrôle peut toutefois mettre les frais à la charge d’une personne (par ex. l’entité ou l’actionnaire) lorsque celle-ci a manqué à ses obligations, provoqué l’ouverture de la procédure ou rendu la conduite de celle-ci plus difficile. L’autorité de contrôle dispose d’un certain pouvoir d’appréciation. Elle devra examiner dans chaque cas d’espèce si cette mesure se justifie et si elle respecte notamment le principe de proportionnalité. Elle peut aussi décider de mettre à la charge des personnes seulement une partie des frais de contrôle.

Art. 49 Assistance administrative

L’autorité du registre, l’autorité de contrôle et les autorités du registre du commerce collaborent dans l’accomplissement de leurs tâches. L’al. 1 est la base légale permettant la communication de données dans le but de cette collaboration. Par exemple, l’autorité cantonale compétente du registre du commerce doit elle-même parfois saisir les informations relatives à l’ayant droit économique, qu’elle transmet à l’autorité du registre (cf. art. 11 et 21, al. 2). Cette collaboration permet de limiter la charge administrative supplémentaire des entités assujetties: il est possible pour celles-ci de faire modifier à la fois le registre du commerce et le registre des ayants droit économiques avec une seule annonce lorsque la même personne doit être inscrite dans ces deux registres.

Les autorités du registre du commerce pourraient par exemple signaler à l’autorité du registre de transparence les entités nouvelles ou celles qui auraient effectué une modification d’inscription susceptible d’entraîner un changement de contrôle sans utiliser la procédure d’annonce prévue par l’art. 11 ou l’art. 21, al. 1. à l’échéance du délai d’un mois prévu aux art. 9, al. 4 et 10, (en relation avec. art. 21), l’autorité du registre de transparence pourrait contacter ces entités pour leur demander de se conformer à leur devoir d’annonce ou de démontrer qu’elles remplissent les conditions d’exemption prévues à l’art. 3.

L’al. 2 élargit le principe de cette collaboration aux autres autorités compétentes en vertu de la présente loi ou de LBA. Il s’agit en particulier du MROS et des autorités de surveillance LBA.

L’al. 3 règle plus précisément les pouvoirs de l’autorité de contrôle, qui sont largement alignés sur ceux du MROS en application de l’art. 29, al. 2, LBA. Pour vérifier une information du registre, l’autorité de contrôle peut faire appel aux autres autorités fédérales, cantonales ou communales. Elle peut en particulier requérir des informations supplémentaires du MROS lorsque celui-ci a signalé au registre une communication qui conduit également à mettre en doute une inscription du registre (art. 39) et que l’annotation subséquente a entraîné l’ouverture d’une procédure de contrôle (art. 45). Elle peut aussi demander des informations des autorités fiscales ou des autorités du registre foncier cantonales, par exemple pour vérifier l’assujettissement d’une entité étrangère ou l’identité de son ayant droit économique en relation avec la possession d’un bien immobilier. L’autorité de contrôle peut également se renseigner auprès des autorités pénales cantonales et fédérales; cette possibilité lui permet par exemple d’accéder aux informations d’une procédure en matière de blanchiment d’argent (art. 305^bis CP) ou pour défaut de vigilance en matière d’identification de l’ayant droit économique (art. 305^ter CP). Le but est d’assurer la cohérence des différentes procédures en cours et d’éviter de multiplier les mêmes actes d’instruction.

Les informations transmises par d’autres autorités à l’autorité de contrôle peuvent comprendre des données personnelles ou des données concernant des personnes morales. L’autorité de contrôle peut par exemple s’adresser à une autorité pénale qui aurait enquêté sur une société et déterminé à qui appartenaient réellement les valeurs patrimoniales détenues par celle-ci. Il est possible que, dans la mesure nécessaire à l’exercice des tâches de contrôle, ces données comprennent également des données sensibles relevant des catégories suivantes:

• – L’autorité de contrôle peut avoir accès à des données concernant les opinions ou les activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales d’une personne. Tel pourrait par exemple être le cas si le contrôle porte sur une fondation religieuse, un syndicat organisé sous forme d’association ou une association politique; dans cette hypothèse, l’identification de l’ayant droit économique de cette fondation ou association permet certaines conclusions sur ses opinions religieuses, politiques ou syndicales. Si par exemple l’autorité de contrôle se renseigne sur une procédure pénale ouverte en relation avec des faits de financement du terrorisme dont une organisation caritative ou religieuse est soupçonnée, elle pourra recevoir de ce fait des données sensibles sur les opinions religieuses ou politiques des personnes liées à cette organisation, y compris l’ayant droit économique.

• – L’autorité de contrôle peut avoir accès à des données concernant la santé, la sphère intime ou l’origine raciale ou ethnique. L’identification de l’ayant droit économique peut notamment conduire à examiner les liens entre différentes personnes qui sont des organes de la société ou qui lui sont liées, par exemple pour déterminer si l’actionnaire annoncé au registre de transparence agit en tant que prête-nom ou si différents actionnaires sont liés de manière suffisamment étroite pour retenir l’existence d’un pacte d’actionnaires ou d’un groupe – par exemple familial – justifiant de retenir l’existence d’un contrôle d’une autre manière. De ce fait, l’autorité de contrôle pourra avoir accès à des données qui pourraient notamment indiquer les liens intimes entre différentes personnes ou leur origine.

• – L’autorité de contrôle devra fréquemment vérifier l’identité des personnes inscrites au registre de transparence. À cette fin, elle pourra notamment obtenir les copies de documents d’identité, y compris de passeports, ce qui peut entraîner la communication de données biométriques.

• – L’autorité de contrôle devra vérifier la crédibilité d’une inscription ou d’un signalement pour établir si la personne inscrite au registre de transparence est réellement l’ayant droit économique. À cette fin, elle pourra être amenée à établir si cette personne a déjà fait l’objet de procédures pénales ou administratives et obtenir des données à ce sujet d’autres autorités. Par exemple, une personne condamnée à plusieurs reprises pour faillite frauduleuse pourrait avoir dissimuler des actifs dans une société de domicile sans annoncer qu’elle en est l’ayant droit économique. L’autorité de contrôle pourra aussi être amenée à vérifier si un administrateur fiduciaire qui s’est annoncé comme intermédiaire financier a fait l’objet de sanctions administratives. Elle pourrait aussi demander à l’autorité d’exécution des mesures de coercition fondées sur la LEmb si cette personne ou cette société a fait l’objet d’une enquête pour établir si les avoirs contrôlés par la société appartiennent à une personne mentionnée dans une liste.

• – L’autorité de contrôle peut avoir accès à des données concernant des mesures d’aide sociale. Pour établir si une inscription du registre de transparence est crédible, elle peut en effet se renseigner sur la situation financière d’une personne, par exemple pour établir pour quelle raison cette personne aurait pu souhaiter dissimuler les liens qu’elle avait avec une entité.

• – L’autorité de contrôle peut demander des données concernant les poursuites ou les sanctions pénales ou administratives de personnes morales, pour des raisons similaires à celles mentionnées ci-dessus concernant les personnes physiques.

• – L’autorité de contrôle peut demander des données concernant des personnes morales sur des secret professionnels ou des secrets d’affaires. Elle peut par exemple se renseigner sur l’activité d’un trustee ou d’une société agissant à titre fiduciaire, ou d’un réviseur soumis au secret professionnel.

L’al. 4 règle une forme particulière d’entraide: pour vérifier si les personnes morales de droit étranger dont l’administration effective se trouvent en Suisse ont respecté leur obligation d’annonce au registre de transparence, l’autorité de contrôle peut s’adresser aux autorités fiscales compétentes pour obtenir une liste des entités de ce type qu’elles auraient identifiées. Elle peut demander cette liste en particulier à l’AFC, qui, de manière centrale, peut tenir une liste des personnes morales étrangères dont la direction effective est en Suisse au sens de l’art. 9 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé (LIA)²¹⁹. En effet, les personnes morales ou les sociétés commerciales sans personnalité juridique dont le siège statutaire se trouve à l’étranger, mais qui sont effectivement dirigées en Suisse et y exercent une activité commerciale (cf. art. 9, al. 1, LIA), sont également considérées comme domiciliées en Suisse au sens de la LIA. L’AFC pourra donc transmettre une liste des sociétés qui, au moment de la demande de l’autorité de contrôle, apparaissent comme des sociétés dont le siège statutaire est à l’étranger et qui sont considérées comme domiciliées en Suisse au sens de l’art. 9 LIA (leur nombre est vraisemblablement très limité). La liste ne contiendra probablement pas de manière exhaustive les sociétés dont la direction effective est en Suisse au sens de l’art. 9 LIA, et ne sera pas revue ou contrôlée en ce sens par l’AFC, qui n’applique pas la LTPM et n’a pas toujours connaissance de la forme juridique réelle de la société. Elle servira d’outil pour le travail de l’autorité de contrôle. Sur cette base, l’autorité de contrôle pourra ensuite s’adresser à l’autorité fiscale cantonale compétente ou à l’entité pour vérifier l’assujettissement au sens de la LIFD et le respect de l’obligation d’inscription au registre de transparence.

Selon l’al. 5, le secret fiscal est levé dans la mesure du nécessaire pour que les autorités fiscales puissent participer à l’assistance administrative.

Art. 50 Violation des obligations d’annonce ou de collaboration

L’art. 50 sanctionne la violation des obligations d’annonce. Il correspond à l’art. 153 CP, qui sanctionne les fausses communications au registre du commerce, et à l’art. 153 LIMF, qui sanctionne le fait de donner des indications fausses ou incomplètes dans un avis prévu par l’art. 132 LIMF.

La let. a sanctionne la personne qui viole intentionnellement les obligations d’annonce prévues par la présente loi. Il s’agit d’abord de la personne qui, en qualité d’actionnaire ou d’associé, omet d’annoncer à l’entité qu’elle a acquis une participation de contrôle au sens de l’art. 13 ou une modification des faits pertinents. Le fait de faire une annonce fausse ou incomplète est aussi visé par cette lettre, de même que le fait de l’effectuer après l’expiration des délais prévus par la loi. Se rend également punissable l’ayant droit économique qui viole l’obligation d’annonce prévu par l’art. 14 ou 22, envers l’entité, l’actionnaire ou l’associé, ainsi que la personne agissant à titre fiduciaire qui ne s’annonce pas comme telle auprès de la société (art. 16). Ces sanctions permettent d’assurer la mise en œuvre des devoirs d’annonce prévus par la loi, qui garantissent à leur tour aux entités qu’elles pourront obtenir les informations requises, les vérifier et exécuter leurs obligations légales.

Se rend punissable en application de la let. b la personne qui omet une annonce au registre de transparence et viole de ce fait les dispositions pertinentes (art. 9 à 11 ou 21). Les cas dans lesquels l’une des personnes correspondant à la définition d’ayant droit économique n’a pas été annoncée au registre (annonce incomplète) ou une personne ayant acquis la qualité d’ayant droit économique n’a pas été annoncée (annonce devenue inexacte ou annonce tardive après l’expiration des délais légaux) sont également visés, de même que l’omission intentionnelle de l’annonce concernant une modification des faits inscrits au registre (art. 10). Est en principe punissable la personne physique qui est responsable de l’annonce en application de l’art. 12, à savoir le membre le plus haut placé de l’organe de direction de la société. Lorsque l’infraction est commise au sein d’une entreprise, d’autres personnes peuvent se rendre punissables au sein de l’entité aux conditions de l’art. 6 DPA, par exemple le directeur du département ayant ordonné l’inscription au registre. Les personnes morales elles-mêmes peuvent exceptionnellement être condamnées au paiement de l’amende aux conditions de l’art. 7 DPA.

Se rend punissable en application de la let. c la personne qui donne de fausses indications à l’autorité de contrôle. Les indications transmises doivent être fausses, à savoir contraires à la vérité matérielle. L’indication peut être de n’importe quelle nature. La personne peut avoir par exemple indiqué une autre personne à titre d’ayant droit économique ou indiqué un pays de résidence, une nationalité ou une part de contrôle inexacts pour l’ayant droit économique inscrit. L’autorité pénale peut renoncer à poursuivre les cas d’une gravité peu importante (art. 52 CP, applicable par le renvoi figurant à l’art. 2 DPA), par exemple si un ayant droit économique a seulement indiqué une date de naissance incorrecte. L’infraction est consommée dès que l’annonce a été effectuée au registre de transparence.

L’infraction prévue par l’art. 50 doit être commise de manière intentionnelle. L’objectif est d’éviter de pénaliser les simples négligences dans l’exécution des obligations d’annonce prévues par la loi, pour ne pas surcharger inutilement l’autorité de poursuite pénale. Ainsi, la personne qui effectue l’annonce doit soit savoir qu’elle transmet une indication inexacte soit, à tout le moins, accepte sciemment le risque de transmettre une indication inexacte (dol éventuel). Il y a par exemple dol éventuel lorsqu’une société ne respecte pas son obligation d’identifier et vérifier l’identité de ses ayants droit économiques (art. 7 ss) et accepte en conséquence sciemment de violer ses obligations d’annonce au registre de transparence.

L’amende prévue est alignée sur celle de l’art. 37 LBA, qui sanctionne la violation de l’obligation de communiquer au MROS prévue par la LBA. Elle est inférieure aux sanctions prévues par l’art. 45 de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA)²²⁰ ou 53 CP, qui sont des délits sanctionnés par une peine privative de liberté ou une peine pécuniaire.

Art. 51 Non-respect des décisions

L’art. 51 punit l’inobservation d’une décision de l’autorité de contrôle, si elle a été signifiée sous la menace d’une peine. Il s’agit d’une contravention, qui peut être punie d’une amende de 100 000 francs au plus, et d’une norme spéciale par rapport à l’infraction prévue par l’art. 292 CP. L’infraction doit être intentionnelle (comme le prévoit également l’art. 292 CP ou 48 LFINMA).

Art. 52 Compétence et poursuite

En application de l’art. 52, la DPA est applicable (al. 1). Cette loi contient les règles nécessaires à la conduite d’une procédure pénale administrative. Elle règle en particulier le traitement des infractions commises dans une entreprise (art. 6 et 7 DPA) et la procédure simplifiée (art. 65 DPA).

Le service de droit pénal du DFF est l’autorité de poursuite et de jugement des infractions prévues par les art. 50 et 51 (al. 2). Conformément à l’al. 3, l’autorité de contrôle dénonce les infractions à la présente loi au service de droit pénal du DFF. Elle dénonce aussi aux autorités pénales compétentes les infractions aux obligations prévues par le droit des sociétés en matière de tenue de registre qu’elle pourrait constater lors de ses contrôles (art. 42 ss). Ces infractions sont prévues par l’art. 327a CP, qui punit quiconque intentionnellement ne tient pas l’un des registres conformément aux prescriptions du droit des sociétés (SA: registre des actions; Sàrl: registre des parts sociales; coopérative: liste des associés; SICAV: registre des actionnaires entrepreneurs) ou qui viole les obligations qui en découlent.

L’al. 3 est nécessaire étant donné que l’art. 327a CP porte sur une contravention au sens de l’art. 103 CP et que l’obligation de dénoncer prévue par l’art. 22a de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel²²¹ est limitée aux crimes et délits poursuivis d’office.

L’al. 4 prévoit un délai de prescription de sept ans pour la poursuite pénale. Ce délai est justifié par le fait que le service de droit pénal du DFF ne sera régulièrement chargé de la poursuite pénale qu’au terme d’une procédure administrative préalable de l’autorité de contrôle, probablement longue et intensive. Ce n’est souvent qu’à l’issue de cette procédure administrative conduite par l’autorité de contrôle que le véritable ayant droit économique pourra être identifié et que l’on saura si les annonces effectuées précédemment par l’entité étaient inexactes et donc potentiellement punissables. Dès lors qu’en application de l’art. 11, al. 3, let. a, DPA, la prescription est seulement suspendue par une procédure judiciaire, à savoir un recours contre la décision de l’autorité de contrôle, un délai plus court pourrait avoir pour conséquence que les contraventions resteraient impunies, parce qu’elles seraient prescrites avant que l’action pénale ne puisse être conduite ou menée à son terme. Des règles de prescription identiques pour les contraventions sont déjà prévues par les art. 24, al. 4, de la loi du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale²²², 56, al. 1, LCart, 39, al. 4, de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision (LSR)²²³et 52 LFINMA, en partie expressément pour des motifs comparables²²⁴.

Les al. 5 et 6 se fondent sur les dispositions similaires en matière d’infractions à la législation sur les marchés financiers (art. 50, al. 2 et 3, LFINMA).

Art. 53 Protection des données

L’al. 1 est la base légale permettant à l’autorité du registre et à l’autorité de contrôle de traiter des données personnelles (cf. art. 34 LPD). Les informations sur l’ayant droit économique d’une société annoncées en vertu des art. 9 à 11 ou 21 sont des données personnelles mais qui ne sont pas sensibles (données d’identification et informations sur la nature et l’étendue du contrôle). Le registre ne contient donc pas de données sensibles au sens de la LPD (cf. art. 29). Il est toutefois possible que l’autorité ou l’intermédiaire financier qui procède à un signalement indique des données sensibles dans son signalement, par exemple pour le motiver (il pourrait par exemple indiquer que la personne fait l’objet d’une poursuite pénale à l’étranger et qu’elle est soupçonnée d’agir comme homme de paille d’un PEP dans ce cadre). Dans un tel cas, ces données ne figurent pas dans l’annotation de l’inscription, qui contiendra seulement une motivation sous forme standardisée, et sont seulement visibles pour l’autorité de contrôle qui pourra utiliser ces données dans le cadre des tâches prévues par la présente loi. De même, l’autorité de contrôle pourrait être appelée à traiter des données sensibles lorsqu’elle ouvre une procédure de contrôle et collecte des informations sur l’ayant droit économique pour vérifier si l’inscription est exacte. Elle pourrait par exemple obtenir des données sur les poursuites ou sanctions pénales dont cette personne ou cette entité font l’objet auprès d’autres autorités, pour autant que les conditions de l’art. 49 soient respectées. Les données communiquées par ces autres autorités, ou obtenues directement auprès de l’ayant droit économique, de l’entité ou de tiers, peuvent être traitées par l’autorité de contrôle dans la mesure nécessaire à son activité de contrôle. Celle-ci peut ainsi traiter des données sensibles relevant des catégories suivantes:

• – L’autorité de contrôle peut traiter à des données concernant les opinions ou les activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales d’une personne. Tel pourrait par exemple être le cas si le contrôle porte sur une fondation religieuse, un syndicat organisé sous forme d’association ou une association politique ou à but idéal; dans cette hypothèse, l’identification de l’ayant droit économique permet certaines conclusions sur sa religion ou ses opinions. Le contrôle peut aussi viser à identifier d’autres personnes étroitement liées à une telle fondation ou association pour vérifier si elles en contrôlent les décisions. Cette tâche conduit l’autorité de contrôle à collecter ou traiter des données sensibles. En revanche, il est exclu que l’autorité de contrôle effectue le profilage de personnes selon leurs opinions politiques et leur religion pour augmenter ou diminuer la probabilité d’un contrôle les concernant.

• – L’autorité de contrôle peut traiter des données concernant la santé, la sphère intime ou l’origine raciale ou ethnique. L’identification de l’ayant droit économique peut notamment conduire à examiner les liens entre différentes personnes qui sont des organes de la société ou qui lui sont liées, par exemple pour déterminer si l’actionnaire annoncé au registre de transparence agit en tant que prête-nom ou si différents actionnaires sont liés de manière suffisamment étroite pour retenir l’existence d’un pacte d’actionnaires ou d’un groupe – par exemple familial – justifiant de retenir l’existence d’un contrôle d’une autre manière. De ce fait, l’autorité de contrôle pourra traiter des données qui pourraient notamment indiquer les liens intimes entre différentes personnes ou leur origine. Il peut par exemple être important pour elle de comprendre les participations détenues par différents membres d’une famille ou d’un groupe de proches, ainsi que les liens entre ces personnes, pour cerner qui est l’ayant droit économique de l’entité (par ex. si le véritable ayant droit économique utilise son ou sa partenaire comme prête-nom dans une société). En revanche, il est exclu que l’autorité de contrôle effectue le profilage de personnes selon leurs liens familiaux pour augmenter ou diminuer la probabilité d’un contrôle les concernant.

• – L’autorité de contrôle devra fréquemment vérifier l’identité des personnes inscrites au registre de transparence. À cette fin, elle pourra notamment traiter des copies de documents d’identité, y compris de passeports, ce qui peut entraîner la communication de données biométriques.

• – L’autorité de contrôle devra vérifier la crédibilité d’une inscription ou d’un signalement pour établir si la personne inscrite au registre de transparence est réellement l’ayant droit économique. À cette fin, elle pourra être amenée à établir si cette personne a déjà fait l’objet de procédures pénales ou administratives et obtenir des données à ce sujet d’autres autorités. Par exemple, une personne condamnée à plusieurs reprises pour faillite frauduleuse pourrait avoir dissimuler des actifs dans une société de domicile sans annoncer qu’elle en est l’ayant droit économique. L’autorité de contrôle pourra aussi être amenée à vérifier si un administrateur fiduciaire qui s’est annoncé comme intermédiaire financier a fait l’objet de sanctions administratives. Elle pourrait aussi demander à l’autorité d’exécution des mesures de coercition fondées sur la LEmb si cette personne ou cette société ont fait l’objet d’une enquête pour établir si les avoirs contrôlés par la société appartiennent à une personne mentionnée dans une liste.

• – L’autorité de contrôle peut traiter des données concernant des mesures d’aide sociale. Pour établir si une inscription du registre de transparence est crédible, elle peut en effet se renseigner sur la situation financière d’une personne, par exemple pour établir pour quelle raison cette personne aurait pu souhaiter dissimuler les liens qu’elle avait avec une entité ou pour vérifier s’il est soutenable qu’elle ait acquis ou soit propriétaire une participation de la valeur indiquée au registre (par ex. lorsqu’une personne agit comme «dépeceur» d’une entreprise et est inscrite comme actionnaire et ayant droit économique à la place d’une autre).

• – L’autorité de contrôle peut traiter des données concernant les poursuites ou les sanctions pénales ou administratives de personnes morales, pour des raisons similaires à celles citées ci-dessus concernant les personnes physiques.

• – L’autorité de contrôle peut traiter des données concernant des personnes morales sur des secret professionnels ou des secrets d’affaires. Elle peut par exemple se renseigner sur l’activité d’un trustee ou d’une société agissant à titre fiduciaire, ou d’un réviseur soumis au secret professionnel.

L’al. 2 fixe le délai de conservation des données du registre, qui est de dix ans. Ce délai correspond à celui de la LBA (art. 7) et au délai de conservation des livres et autres documents du droit des sociétés (art. 958f CO).

L’al. 4 précise que la LTrans ne s’applique pas aux données du registre de transparence concernant des personnes physiques et des personnes morales. Il s’agit d’une norme spéciale au sens de l’art. 4 LTrans. Elle vise à clarifier la portée de la LTrans en relation avec la présente loi. La LTrans vise à permettre le contrôle de l’activité de l’administration par les citoyens, et non à créer un droit d’accès à des renseignements concernant des personnes privées²²⁵. Les demandes fondées sur la LTrans permettent d’obtenir des informations sur les activités de l’autorité du registre et de l’autorité de contrôle, ainsi que d’autres informations, telles que le nombre de personnes d’une certaine nationalité inscrites au registre de transparence, le nombre de fondations inscrites ou le délai de traitement des annonces. Ces informations permettent ainsi de contrôler l’activité de l’administration. En revanche, l’al. 4 exclut un accès aux données concernant des personnes physiques morales du registre de transparence. L’exception s’applique aux données inscrites au registre en vertu de l’art. 29. Elle s’applique également lorsque ces données sont contenues dans d’autres documents officiels de l’autorité du registre ou de l’autorité de contrôle. Elle vise les données concernant des personnes physiques et des personnes morales, mais non les informations de nature non personnelles contenues dans ces documents. La règle posée permet de protéger la confidentialité du registre de transparence. Seules certaines autorités, ainsi que les intermédiaires financiers ou les conseillers assujettis à la LBA, peuvent consulter les données de ce registre, et ceci dans le respect des conditions définies par les art. 33 à 35. Cette limitation est conforme au but de la loi (cf. art. 1, al. 3), qui vise à garantir l’accès des autorités compétentes aux informations sur l’ayant droit économique.

Art. 54 Dispositions d’exécution

Le Conseil fédéral adopte les dispositions nécessaires à l’exécution de la présente loi. Il pourra ainsi préciser certaines définitions ou conditions légales, par exemple l’obligation de signalement des autorités, ou les modalités d’accès au registre.

Art. 55 Modification d’autres actes

Voir le commentaire des autres actes modifiés ci-après.

Art. 56 Disposition transitoire relative à l’obligation des actionnaires et des associés

L’art. 56 règle le droit transitoire relatif à l’obligation des actionnaires et des associés, pour faire le lien entre les obligations actuellement prévues par les art. 697j et 790a CO et celles introduites par les art. 13 et 14. Le but de la règle est d’éviter aux actionnaires et associés qui se sont déjà annoncés et ont déjà transmis toutes les informations pertinentes à la société de devoir effectuer une nouvelle annonce.

La règle prévoit que l’actionnaire qui a annoncé à la société les données d’identification de la personne physique pour le compte de laquelle il agit en dernier lieu en application de l’art. 697j CO (ou l’associé qui a fait cette annonce à une Sàrl en application de l’art. 790a CO) est réputé avoir satisfait au devoir d’annonce prévu par l’art. 14, al. 1. Il faut toutefois tenir compte du fait que la définition d’ayant droit économique posée par les art. 4 et 5 est désormais alignée sur la LBA et ne correspond pas entièrement à celle du CO, notamment en cas de contrôle indirect ou d’une autre manière. L’art. 56 précise donc que l’annonce est réputée effectuée seulement si la personne annoncée est bien l’ayant droit économique de la société concernée au sens du nouveau droit. À défaut, une nouvelle annonce ou une annonce complémentaire est nécessaire.

Le nouveau droit précise également les informations que l’actionnaire ou l’associé doit indiquer, par exemple la date de naissance ou la nationalité de l’ayant droit économique ou des informations sur la nature et l’étendue du contrôle exercé. Si l’annonce effectuée par l’actionnaire ou l’associé en application des règles du CO ne contenait pas ces précisions, l’al. 2 prévoit que la personne morale concernée peut les leur demander. Ils doivent les lui fournir dans un délai d’un mois.

Art. 57 Disposition transitoire relative à la conservation de la liste des ayants droit économiques et des pièces justificatives

L’art. 57 règle le droit transitoire relatif aux informations sur les ayants droit économiques que la société doit consigner. Il fait le lien entre l’obligation actuellement prévue par l’art. 697l CO et l’art. 9 de la présente loi. Il prévoit que les sociétés qui ont établi une telle liste doivent la conserver pendant dix ans à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation, de même que les pièces justificatives des annonces reçues en application de l’ancien droit. La règle évite une «remise à zéro» des informations sur l’ayant droit économique des sociétés suisses à la suite de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.

Art. 58 Disposition transitoire relative aux obligations d’annonce des personnes morales de droit privé suisse

L’art. 58 règle le droit transitoire relatif aux obligations d’annonce au registre introduites par le nouveau droit, pour les personnes morales de droit privé suisse. Il vise à échelonner les inscriptions dans le temps, pour éviter un blocage du registre dans les derniers jours du délai d’inscription. Il est complété par l’art. 59 qui vise à faciliter la mise en œuvre de ces obligations, en informant les sociétés sur leurs obligations.

L’al. 1 prévoit ainsi que les personnes morales de droit privé suisse annoncent leur ayant droit économique au registre dans un délai d’un mois à compter de la prochaine modification de leur inscription au registre du commerce. Le lien avec l’inscription au registre de commerce, en relation avec l’information des autorités du registre du commerce prévue par l’art. 59, permet d’assurer que toutes les sociétés, en particulier les PME, auront connaissance de leurs obligations et la possibilité de les satisfaire aisément, par une démarche administrative groupée. Elles auront cette possibilité aussi longtemps que courent les délais maximaux prévus par les al. 2 et 3.

Les délais maximaux prévus par les al. 2 et 3 sont échelonnés pour éviter de surcharger le registre. Cet échelonnement répond aussi à une approche fondée sur les risques: les sociétés les plus susceptibles de disposer d’une structure complexe et d’être contrôlées par d’ayants droit économiques qui ne sont pas connus autrement des autorités sont tenues de s’inscrire en priorité. Sont aussi prioritaires les catégories de sociétés déjà soumises à l’obligation de tenir une liste de leurs ayants droit économiques, ce qui devrait faciliter l’accomplissement des obligations de la nouvelle loi. À noter que sur le plan du droit comparé, les délais d’inscription au registre des ayants droit économiques varient de quelques jours jà trois mois; le délai maximal de six mois prévu par l’art. 58, al. 2, let. d, s’oriente également sur ces délais. L’al. 2 prévoit en outre un délai plus long, de deux ans, pour les personnes morales dont l’ensemble des ayants droit économiques sont inscrits au registre. Celles-ci correspondent en effet à une catégorie de risque plus faible puisque toutes les personnes concernées sont déjà identifiées et inscrites au registre du commerce.

Les délais prévus par l’art. 58 courront à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi; celle-ci sera fixée par le Conseil fédéral en tenant compte du fonctionnement effectif du système informatique sur lequel repose le registre électronique.

Art. 59 Disposition transitoire relative à l’information des autorités du registre du commerce

Pour compléter le dispositif prévu par l’art. 58, l’art. 59 prévoit que l’office cantonal du registre du commerce compétent informe les personnes morales de droit privé suisse, avant la fin des délais prévus à l’art. 58, de leur nouvelle obligation d’annonce, lorsque celles-ci modifient leur inscription au registre du commerce pour la première fois après l’entrée en vigueur de la loi. Il notifie ensuite cette modification du registre du commerce à l’autorité du registre. De cette manière, l’autorité du registre peut surveiller le respect des délais fixés par l’art. 59. Si une société ne s’inscrit pas au registre dans ces délais, elle reçoit une sommation de l’autorité du registre l’invitant à le faire.

Art. 60 Disposition transitoire relative à l’obligation d’annonce des entités juridiques de droit étranger

L’art. 60 pose la règle de droit transitoire relative à la nouvelle obligation d’annonce faite aux entités juridiques étrangères (cf. art. 2, al. 1, let. c). Ces entités auront un délai de six mois à compter de l’entrée en vigueur de la loi pour s’annoncer au registre en application de l’art. 25, en relation avec l’art. 9.

Art. 61 Disposition transitoire relative à l’obligation de signalement des divergences par les intermédiaires financiers

Aux termes de l’al. 1, l’obligation de signaler les divergences au sens de l’art. 38 s’applique six mois après l’entrée en vigueur du nouveau droit. Ce délai permet de simplifier le travail des intermédiaires financiers et des autorités au vu des différents délais transitoires prévus par la loi et d’éviter des signalements de divergences résultant uniquement des délais transitoires en cours. Au terme du délai de six mois, si l’intermédiaire financier constate qu’une société n’est pas inscrite au registre, il lui demande si elle bénéficie du délai plus long prévu à l’art. 58, al. 2. Si elle le confirme, il n’est pas tenu de faire un signalement de divergence au registre jusqu’à l’échéance du délai de deux ans.

Art. 62 Disposition transitoire relative à l’obligation d’annonce des rapports de fiducie

L’art. 62 fixe le délai d’annonce pour les rapports de fiducie créés avant l’entrée en vigueur de la présente loi. Les sociétés sont tenues d’effectuer l’annonce requise à l’art. 16 lors de la prochaine modification de leur inscription au registre du commerce, mais au plus tard dans un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur du nouveau droit. Le délai de deux ans est aligné sur celui prévu par l’art. 58, al. 2, comme délai maximal pour l’annonce au registre de transparence.