Message concernant la modification de la loi sur le personnel de la Confédération

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

Prévoyance professionnelle

Le 1^er juillet 2008 est entrée en vigueur la loi du 20 décembre 2006 relative à Publica (LPublica)¹. À la même date sont aussi entrées en vigueur des dispositions de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers)², qui définissent aux art. 32a à 32m les principes de la politique de prévoyance ainsi que les modalités du financement de la prévoyance des employeurs de l’administration fédérale centrale et des unités de l’administration fédérale décentralisée. Depuis, la LPers n’a que très peu évolué dans le domaine de la prévoyance professionnelle. La LPublica a elle été modifiée en mars 2022 pour garantir la stabilité financière des caisses de prévoyance fermées de Publica.

La situation a beaucoup évolué ces quinze dernières années, depuis l’entrée en vigueur de la LPublica. L’augmentation constante de l’espérance de vie, le niveau peu favorable des taux et la complexité de la structure de la caisse de pensions en tant qu’institution collective invitent à examiner en profondeur les bases juridiques et à effectuer les modifications qui s’imposent. L’objectif ici n’est pas de repenser les principes de la structure et de l’organisation de la prévoyance professionnelle de la Confédération. Depuis 2008, la Caisse fédérale de pensions (Publica) a connu une évolution positive, et il a été possible de poursuivre la consolidation financière recherchée à l’époque. Il s’agit ici davantage de réaliser des optimisations à l’appui du développement de la prévoyance professionnelle de la Confédération. Les modifications prévues permettront d’apporter des simplifications à différents niveaux et d’améliorer la flexibilité dans la conception de la prévoyance professionnelle.

Par ailleurs, le Conseil fédéral considère qu’il est nécessaire de clarifier le rapport entre la LPers et la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)³. En effet, il semble qu’il y ait un conflit entre les art. 32c, al. 3 et 4, LPers et 50, al. 2, LPP qui crée des problèmes d’application et d’interprétation entre les services concernés lorsque les contrats d’affiliation et les règlements de prévoyance des différentes caisses de prévoyance sont modifiés. La Commission des institutions politiques du Conseil des États s’était déjà intéressée à ce sujet le 30 mars 2017. Si elle n’a pas identifié de besoin urgent de légiférer, elle a suggéré d’examiner les questions soulevées à l’occasion d’une éventuelle révision de la LPers. Le 31 mars 2021, le Conseil fédéral a donc chargé le Département fédéral des finances (DFF) de préciser l’art. 32c, al. 3 et 4, LPers en indiquant que l’art. 50, al. 2, LPP n’exclut pas que l’approbation du Conseil fédéral soit réservée conformément à la LPers en matière de gestion de la prévoyance professionnelle des unités administratives décentralisées. Le présent message contient donc une proposition de modification en ce sens.

Base légale pour le profilage et le profilage à risque élevé

L’entrée en vigueur, le 1^er septembre 2023, de la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD)⁴ est allée de pair avec le remplacement de la notion de profil de la personnalité par les notions de profilage et de profilage à risque élevé. La LPers reprendra cette nouvelle terminologie et tiendra compte des chances liées à la numérisation. Pour déterminer l’aptitude d’un employé à être affecté à un projet ou à un poste ou pour recommander un parcours professionnel à leurs employés, les employeurs utilisent des systèmes ou des applications de recrutement, de promotion et de développement. Selon la nouvelle LPD, l’utilisation de ces systèmes ou applications exige de réglementer le profilage et le profilage à risque élevé. Le déploiement d’applications reposant sur l’intelligence artificielle suppose en outre que les employeurs respectent le Cadre d’orientation du 25 novembre 2020 applicables en matière d’IA dans l’administration fédérale ( «Intelligence artificielle» – lignes directrices pour la Confédération)⁵. Le traitement de données personnelles doit en permanence répondre aux règles de transparence. Le droit actuel impose déjà d’informer les employés avant de déployer ou de modifier un système informatique. Par ailleurs, les associations du personnel doivent être consultées avant l’introduction de nouveaux systèmes dans le cadre de l’élaboration des dispositions d’exécution correspondantes (art. 33, al. 2, let. c, LPers).

Mesures en cas d’enquête disciplinaire

Une autre partie du projet de révision de la LPers repose sur une recommandation de la Commission de gestion du Conseil national (CdG-N). Le 19 novembre 2019, la CdG-N a adopté le rapport «Enquêtes administratives et disciplinaires au sein de l’administration fédérale»⁶, qui contient notamment des constatations et des recommandations concernant l’opportunité des enquêtes administratives, disciplinaires et informelles ainsi que de leur réglementation. La CdG-N a recommandé au Conseil fédéral d’examiner si ces procédures étaient encore adéquates à l’heure actuelle. Le Conseil fédéral était, entre autres, prié d’étudier si l’enquête administrative et l’enquête disciplinaire pouvaient être regroupées en un instrument formel. Un groupe de travail interdépartemental, composé de représentants de l’ensemble des départements et de la Chancellerie fédérale, a examiné la question du regroupement de l’enquête administrative et de l’enquête disciplinaire à la demande du Conseil fédéral. Il a recommandé d’abandonner l’enquête disciplinaire et la procédure disciplinaire pour les remplacer par la procédure relevant du droit du personnel. Sur la base de cette recommandation, le 18 août 2021 le Conseil fédéral a chargé le DFF de modifier l’art. 25 LPers de manière à supprimer l’enquête disciplinaire et la procédure disciplinaire. La modification proposée porte concrètement sur la suppression de la réduction du salaire et de l’amende.

Autres modifications

Les travaux liés à la modification de la LPers ont montré que plusieurs dispositions du droit du personnel de la Confédération pouvaient être clarifiées ou simplifiées. Il est notamment prévu de continuer à promouvoir la numérisation dans le domaine des ressources humaines.

1.2 Solutions étudiées et solution retenue

Prévoyance professionnelle

1. Conduite de la politique du personnel et de la politique budgétaire

Les art. 32a à 32m LPers et la LPublica définissent les points clés de la prévoyance professionnelle des employés de l’administration fédérale centrale et de l’administration fédérale décentralisée ainsi que les compétences du Conseil fédéral, des employeurs et des organes paritaires de Publica en la matière. L’art. 32c, al. 3, LPers prévoit que le contrat d’affiliation des employeurs extérieurs à l’administration fédérale centrale doit être approuvé par le Conseil fédéral pour avoir force obligatoire. Ces employeurs assurent leur financement soit, pour l’essentiel, au moyen de fonds fédéraux, soit au moyen d’émoluments ou d’éventuelles taxes de surveillance. L’accroissement des cotisations à la prévoyance professionnelle a une incidence directe sur le montant des émoluments et des taxes et sur celui des contributions fédérales.

La réserve d’approbation des contrats d’affiliation permet au Conseil fédéral de piloter aussi bien la politique du personnel que la politique de prévoyance ainsi que la charge financière des personnes assujetties aux émoluments et de la Confédération (cf. principe n^o 36 du gouvernement d’entreprise: «Le Conseil fédéral approuve les contrats d’affiliation à Publica des entités devenues autonomes qui fournissent des prestations à caractère monopolistique ou qui exécutent des tâches de surveillance de l’économie ou de la sécurité. Les contrats d’affiliation ne doivent différer de ceux conclus pour le personnel de l’administration fédérale que dans la mesure où les tâches ou la structure du personnel de l’employeur concerné l’exigent.»⁷ ). Il convient donc de tenir également compte d’autres intérêts que ceux de la caisse de pensions ou des assurés. D’une part, la réserve d’approbation à laquelle les unités décentralisées sont soumises vise à éviter que ces dernières n’étendent leurs prestations de prévoyance professionnelle à la charge des personnes assujetties aux émoluments ou de la Confédération, sans que le Conseil fédéral n’y ait consenti. D’autre part, du fait de l’obligation d’affiliation qui est inscrite dans une loi spéciale, les employeurs de la Confédération ne jouissent pas du droit de résiliation légal prévu à l’art. 53f, al. 2, LPP. Comme il doit donner son approbation conformément à l’art. 32c LPers, le Conseil fédéral a la possibilité de refuser les modifications contractuelles qui contreviennent aux prescriptions du droit de rang supérieur ou à la politique de prévoyance de la Confédération. Les règlements de prévoyance font partie intégrante des contrats d’affiliation et sont donc aussi soumis à cette réserve d’approbation.

L’art. 32c LPers constitue ainsi une disposition de droit spécial dans le cadre du gouvernement d’entreprise de la Confédération, qui vise les unités décentralisées afin d’en assurer le pilotage sur le plan de la politique du personnel et de la politique financière. Le contrat d’affiliation d’une unité décentralisée n’est en conséquence valable que s’il a été approuvé par le Conseil fédéral. L’art. 32c LPers a été élaboré non pas dans l’intention d’influer sur le financement de Publica, mais dans le but de piloter la prévoyance professionnelle des unités décentralisées. Le Conseil fédéral doit pouvoir refuser les contrats d’affiliation ainsi que les règlements de prévoyance s’ils impliquent d’importants frais de personnel et nécessitent donc une augmentation des fonds fédéraux ou des émoluments. De manière générale, cet objectif n’a en rien été modifié depuis l’entrée en vigueur de l’article.

L’art. 50, al. 2, LPP prévoit que les dispositions concernant soit les prestations, soit le financement peuvent être édictées par la corporation de droit public. Selon la LPers, l’approbation du Conseil fédéral est requise si la modification d’un contrat d’affiliation a des répercussions financières pour l’employeur, pour les employés, pour les bénéficiaires de rentes ou pour la caisse de prévoyance. Le Conseil fédéral n’édicte donc pas lui-même les dispositions, il ne fait que les approuver. Il ne peut intervenir dans leur conception et en contrôle seulement la conformité avec le gouvernement d’entreprise. Au vu de la structure actuelle de la caisse avec ses nombreuses petites et très petites caisses de prévoyance, il serait globalement possible de conserver le texte de l’art. 32c LPers. Il faudrait uniquement préciser, dans un alinéa supplémentaire, que l’art. 50, al. 2, LPP n’exclut pas la réserve d’approbation du Conseil fédéral. C’est également ce qu’a fait observer le Conseil fédéral dans sa décision du 31 mars 2021 où il donne mandat au DFF. Cet alinéa complémentaire permettrait de conserver le pilotage actuel. L’intégralité des modifications apportées aux contrats d’affiliation et aux règlements de prévoyance resteraient soumises à l’approbation du Conseil fédéral, toujours sans que ne soit introduite de distinction stricte entre les modifications qui concernent uniquement le financement ou les prestations pour des raisons d’économie administrative.

Cette solution permettrait de résoudre le conflit de normes supposé, mais la procédure en cas de modification des règlements de prévoyance resterait complexe, et les modifications ne concernant que les dispositions relatives aux prestations seraient alors aussi soumises au Conseil fédéral. C’est pourquoi cette solution n’a pas été retenue et le choix s’est porté sur une simplification du pilotage propre à éviter le conflit de normes présumé.

La solution retenue modifie en profondeur le pilotage assuré par le Conseil fédéral. D’une part, les règlements de prévoyance ne feront plus partie des contrats d’affiliation et, d’autre part, ils ne régiront plus que les prestations. Toutes les dispositions concernant les modalités de financement, notamment le montant des cotisations d’épargne et des cotisations de risque ainsi que le début et la fin de l’obligation de s’assurer, seront en partie fixées par voie d’ordonnance ou, pour certaines unités administratives décentralisées, dans leur règlement du personnel. Ainsi, les dispositions concernant les prestations seront édictées par l’institution de prévoyance et celles qui ont trait au financement, par la corporation de droit public. Cette distinction permettra de résoudre le conflit de normes supposé et de simplifier grandement la procédure de modification des règlements. En revanche, c’est à la Commission de la caisse de Publica, en tant qu’organe suprême, qu’il reviendra d’approuver les modifications apportées aux règlements de prévoyance ne comportant que des dispositions relatives aux prestations.

Ces modifications ne seront plus soumises au Conseil fédéral. La solution retenue permettra d’alléger la procédure et de soulager le Conseil fédéral. Dans la mesure où celui-ci édictera ou approuvera les dispositions concernant le financement de la prévoyance et qu’il fixera ainsi un cadre pour les prestations fournies par la caisse, un pilotage efficace du point de vue du gouvernement d’entreprise restera garanti. Il aurait aussi été possible de compléter l’art. 32a pour donner explicitement le caractère de loi spéciale à certaines dispositions de la LPers. Dans la mesure où les écarts par rapport à la LPP ne subsistent, suite à la révision, que pour quelques rares dispositions telles que l’obligation d’affiliation ou le montant des réserves de fluctuation de valeur, ce complément n’aurait toutefois eu qu’une portée déclaratoire. C’est pourquoi il n’a pas été retenu.

2. Structure et organisation de Publica

L’introduction de l’art. 32d LPers visait à ce que tous les employeurs, notamment ceux de l’administration fédérale décentralisée, constituent leur propre caisse de prévoyance, permettant ainsi d’instaurer une décentralisation financière et d’améliorer la transparence. Les employeurs ont alors créé tout un ensemble de petites et très petites caisses de prévoyance dont la taille, la structure et les tâches n’étaient pas adaptées du point de vue de la politique de prévoyance et de l’économie administrative. Les Chambres fédérales ont donc corrigé l’art. 32d LPers, complété les al. 1 et 2 et créé le nouvel al. 2^bis dans le cadre des délibérations relatives à la loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation⁸. En conséquence, le Service suisse d’attribution des sillons (SAS), la Haute école fédérale en formation professionnelle (HEFP), l’Agence suisse pour l’encouragement de l’innovation (Innosuisse) et le Fonds de compensation AVS / AI /APG (compenswiss) sont restés ou ont été intégrés dans la Caisse de prévoyance de la Confédération en tant qu’employeurs au sens de l’art. 32b, al. 2, LPers. Les intégrations dans la Caisse de prévoyance de la Confédération ont pour la plupart été inscrites dans des lois spéciales⁹.

Aujourd’hui, l’institution collective Publica compte encore 11 caisses de prévoyance ouvertes et 1 fermée. La modification de mars 2022 de la loi relative à PUBLICA¹⁰ laissait entrevoir aux Chambres fédérales le regroupement des 7 caisses de prévoyance fermées au sein d’une seule caisse; celui-ci s’est fait au 1^er janvier 2024. Les 11 caisses de prévoyance ouvertes sont très hétérogènes sur le plan de leur taille: 67 % des affiliés aux caisses ouvertes (bénéficiaires de rentes compris) sont assurés par la Caisse de prévoyance de la Confédération et 27 %, par la Caisse de prévoyance du domaine des EPF. Les 6 % restants se répartissent entre 9 caisses de prévoyance, dont aucune n’a plus de 700 affiliés, à l’exception de la Caisse de prévoyance des «organisations affiliées» (employeurs non soumis à la LPers).

Soucieux de simplifier la structure et les processus de Publica, le Conseil fédéral et la Commission de la caisse de Publica sont favorables à ce que l’on étudie la possibilité de poursuivre le processus de regroupement en cours et de réduire le nombre de caisses de prévoyance par d’autres regroupements ou rattachements. Outre l’affiliation des petites et très petites caisses de prévoyance à la Caisse de prévoyance de la Confédération, l’on a aussi évoqué le regroupement de ces caisses au sein d’une caisse de prévoyance commune aux unités décentralisées.

Dans le cadre des travaux de révision de la LPers, les unités décentralisées et les départements chargés de la surveillance ont été consultés sur les deux options de regroupement. Les unités décentralisées qui sont déjà affiliées à la Caisse de prévoyance de la Confédération ont aussi été consultées.

Les unités décentralisées concernées sont majoritairement réticentes à l’idée d’un regroupement, notamment pour des raisons de politique du personnel, même si certaines peuvent comprendre le raisonnement sous-jacent. S’agissant des employeurs qui sont déjà affiliés à la Caisse de prévoyance de la Confédération, ils ne voient pas de réels avantages à être affiliés à une caisse de prévoyance commune aux unités décentralisées, tout en approuvant en partie l’intégration d’autres unités dans la Caisse de prévoyance de la Confédération. Les départements chargés de la surveillance défendent des points de vue différents. Certains considèrent la structure actuelle de la prévoyance professionnelle de la Confédération comme étant très complexe, tandis que d’autres estiment que le regroupement de caisses de prévoyance présenterait de nombreuses difficultés et de potentielles complications.

Compte tenu de l’avis des unités décentralisées, la révision de la LPers qui fait l’objet du présent message ne prévoit pas de regroupement. La législation en vigueur donne déjà au Conseil fédéral et à la Commission de la caisse de Publica la compétence de regrouper des caisses de prévoyance (art. 32d, al. 2^bis, LPers et 7, al. 2, LPublica). Comme nous l’avons mentionné plus haut, la Caisse de prévoyance de la Confédération a déjà intégré à plusieurs reprises de plus petites caisses de prévoyance. Si un nouveau regroupement devait être nécessaire à l’avenir, la structure des caisses de prévoyance pourrait être adaptée à tout moment.

3. Financement de la prévoyance

L’art. 32g LPers fixe, à l’intention des employeurs, le cadre financier applicable en matière de prévoyance professionnelle. Conformément aux dispositions de cet article, le volume des cotisations patronales doit se situer dans une fourchette allant de 11 à 13,5 % de la masse salariale assurable. Du fait de la situation démographique hétérogène, le volume des cotisations varie considérablement entre les différentes caisses de prévoyance et dépasse le plafond légal pour certaines, notamment les plus petites caisses qui comptent beaucoup de travailleurs âgés. En outre, depuis l’entrée en vigueur de la LPers, les cotisations d’épargne ont été progressivement relevées en raison de l’augmentation de l’espérance de vie et de la persistance de taux d’intérêt bas. C’est pourquoi la Caisse de prévoyance de la Confédération affiche actuellement un volume de cotisations de déjà 13,47 %. Si, dans un avenir proche, le taux de conversion devait de nouveau être abaissé à la suite d’une nouvelle augmentation de l’espérance de vie conjuguée à une faiblesse des rendements des placements, les employeurs n’auraient plus la marge de manœuvre nécessaire pour éviter les réductions potentielles de prestations en augmentant les cotisations d’épargne. Par ailleurs, la révision LPP 21 pourrait, avec l’abaissement de la déduction de coordination, entraîner une hausse du volume des cotisations et, donc, un dépassement de la fourchette légale.

Enfin, l’application de l’art. 32g LPers a également soulevé des interrogations dans la pratique quant aux prestations de l’employeur à prendre en compte dans la fourchette des cotisations. Concrètement, la question s’est posée de savoir si elle englobe aussi les versements uniques visant au maintien du niveau des prestations en cas d’abaissement du taux de conversion. Lors de la modification du système de départ à la retraite applicable à des catégories particulières de personnel (membres du Corps des gardes-frontière, militaires et employés du Département fédéral des affaires étrangères [DFAE] soumis à la discipline des transferts), qui est passé en 2013 d’un régime de préretraite à une formule d’assurance, et lors du relèvement ultérieur de l’âge de la retraite en 2019, les versements uniques qui visaient à amortir les changements de système n’ont pas été pris en compte dans la fourchette des cotisations. Dans les deux cas, leur prise en compte aurait entraîné un dépassement sensible de la fourchette. Les fonds destinés aux versements uniques ont toutefois été demandés de manière transparente aux Chambres fédérales, ce qui a permis de changer de système. Rétrospectivement, il apparaît qu’en fixant une fourchette des cotisations, le législateur souhaitait établir un cadre financier pour la prévoyance professionnelle et éviter une explosion des coûts. L’évolution durable des coûts résulte des cotisations périodiques. Autrefois, il était justifié d’inclure également les coûts des rentes transitoires dans la fourchette des cotisations, même s’ils ne pouvaient pas être qualifiés pleinement de cotisations régulières, car les dépenses y afférentes étaient importantes. Les différentes modifications légales, en particulier l’abrogation du droit à une rente transitoire, ont entraîné une nette réduction des dépenses dans ce domaine. En 2013, les coûts de la rente transitoire représentaient encore 0,4 % de la masse salariale soumise à l’AVS. En 2023, cette part ne s’élevait plus qu’à 0,03 %. C’est pourquoi se concentrer sur les cotisations régulières (cotisations d’épargne et cotisations de risque) semble être la méthode la plus appropriée pour assurer le pilotage financier. Les versements uniques et les autres cotisations irrégulières doivent être demandés aux Chambres fédérales par la voie du budget, car ils ne peuvent pas être financés au moyen des crédits existants. Le contrôle des coûts peut donc être assuré même sans imputation sur la fourchette des cotisations.

Lors de l’introduction des art. 32a ss LPers, le Conseil fédéral avait proposé une fourchette allant de 11 à 14 %¹¹. Les Chambres fédérales ont réduit le plafond à 13,5 % au regard de l’historique de la Caisse fédérale d’assurance. En précisant ce qui doit être pris en compte dans la fourchette et, avant tout, en relevant le plafond à 14 %, on permettrait aux caisses de prévoyance de disposer d’une marge de manœuvre adéquatement élargie pour réagir aux évolutions futures.

Le Conseil fédéral renonce toutefois à proposer un relèvement de la valeur haute de la fourchette des cotisations. Avant d’éventuellement proposer d’adapter cette fourchette, il convient d’attendre de connaître les résultats de l’étude comparative sur les conditions d’engagement des secteurs public, parapublic et privé prévue en exécution des postulats 23.3087¹² Bauer et 23.3070¹³ Nantermod à la teneur identique. Cette étude montrera s’il est nécessaire de modifier la fourchette pour donner une plus grande marge de manœuvre aux employeurs. En revanche, en précisant quelles cotisations sont à prendre en compte dans la fourchette (cotisations d’épargne et cotisations de risque), on contribuera à uniformiser le calcul de celle-ci et à simplifier les choses sur le plan administratif. Les cotisations irrégulières telles que les versements uniques ou les réserves de cotisations de l’employeur ne sont pas prises en compte dans la fourchette des cotisations, mais doivent être indiquées dans le rapport sur l’état des finances de l’employeur.

Base légale pour le profilage et le profilage à risque élevé

La solution consistant à ne pas établir de base légale pour le profilage et le profilage à risque élevé a été rejetée. Elle aurait par exemple eu pour effet d’empêcher les employeurs au sens de la LPers de continuer à utiliser les réseaux sociaux pour rechercher du personnel qualifié et à effectuer des tests de personnalité pour évaluer l’aptitude d’une personne pour un poste déterminé (assessments). De plus, les employeurs n’auraient pas pu évaluer les besoins de promotion visés et le potentiel de développement des employés.

Mesures en cas d’enquête disciplinaire

L’enquête disciplinaire est régie par les art. 98 ss de l’ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers)¹⁴. Le projet commenté dans le présent message n’a pas pour objet la suppression de l’enquête disciplinaire, mais porte seulement sur l’abrogation des mesures visées à l’art. 25 LPers (réduction du salaire et amende), qui ont un caractère essentiellement disciplinaire. L’enquête disciplinaire étant un instrument dépassé, le Conseil fédéral a décidé de la transformer en une procédure relevant du droit du personnel.

Autres modifications

Au lieu de renoncer à l’exigence de la forme écrite applicable à la conclusion du contrat, il a été envisagé de doter tous les postes de travail de la signature électronique qualifiée au sens de l’art. 2, let. e, de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique (SCSE)¹⁵. Cette solution n’a pas été retenue au motif qu’elle entraînerait de nouveaux coûts annuels récurrents (environ 50 francs par poste de travail), et que l’ exigence de la forme écrite entraverait l’application de nouvelles technologies à la gestion du personnel. Cette solution ne tiendrait par ailleurs pas compte des futurs collaborateurs, qui n’ont pas de signature électronique qualifiée au moment de la signature du contrat.

1.3 Relation avec le programme de la législature et avec le plan financier, ainsi qu’avec les stratégies du Conseil fédéral

Le projet n’a été annoncé ni dans le message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027¹⁶, ni dans l’arrêté fédéral du 6 juin 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027¹⁷. Le Conseil fédéral transmet le présent message aux Chambres fédérales, car il estime qu’il est nécessaire de procéder à une révision de la LPers, notamment en ce qui concerne la réglementation de la prévoyance professionnelle, et parce que les employeurs au sens de la LPers ont besoin de disposer d’une base légale pour pouvoir réaliser des profilages et des profilages à risque élevé. La création de cette base légale en vue de l’utilisation éventuelle de systèmes de traitement automatisé des données constitue une étape importante de la mise en œuvre de la stratégie concernant le personnel de l’administration fédérale pour les années 2024 à 2027¹⁸.

1.4 Classement d’interventions parlementaires

Le projet donne suite à la motion 19.4382 de la Commission de gestion du Conseil des États (CdG-E) «Clarifier le recours à la location de services par l’administration fédérale», déposée le 12 novembre 2019 (cf. art. 6b P-LPers).

2.1 Renonciation à une procédure de consultation

Conformément à l’art. 3, al. 1, let. b, de la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCo)¹⁹, une consultation est organisée lors des travaux préparatoires concernant un projet de loi. Cependant, l’art. 3a, al. 1, LCo dispose qu’il est possible de renoncer à une procédure de consultation si le projet porte principalement sur l’organisation ou les procédures des autorités fédérales ou sur la répartition des compétences entre autorités fédérales (let. a), ou si aucune information nouvelle n’est à attendre du fait que les positions des milieux intéressés sont connues (let. b). Le projet concerne les rapports de travail de l’administration fédérale et des employeurs au sens de l’art. 3 LPers, ainsi que leurs procédures. Les propositions formulées visent, entre autres, à optimiser l’organisation interne de l’administration fédérale et des employeurs au sens de l’art. 3 LPers. Le projet n’a ainsi en principe pas de conséquences pour des tiers. Il établit une nouvelle base légale qui permettra aux employeurs de traiter des données issues des réseaux sociaux à des fins de recherche active de personnel. Par intérêt professionnel, les utilisateurs des réseaux sociaux mettent à disposition des données que les employeurs potentiels peuvent traiter lors de la recherche active de personnel. On peut donc supposer que les personnes sont au courant du traitement de données prévu et qu’elles y consentent. Par ailleurs, la restriction du principe de transparence quant aux signalements émanant de lanceurs d’alerte concerne également des personnes qui n’entretiennent aucun rapport contractuel avec les employeurs au sens de l’art. 3 LPers. On pense en particulier aux professionnels des médias. Dans ce domaine également, les positions des milieux intéressés sont réputées connues. Il faut en effet présumer que les professionnels des médias rejettent toute restriction du principe de transparence. Par ailleurs, le projet ne modifie pas les droits et devoirs essentiels au sein des rapports de travail. Les associations du personnel et les commissions du personnel des unités de l’administration fédérale ont été consultées conformément aux dispositions de l’art. 33 LPers. On a donc renoncé à une procédure de consultation sur la base de l’art. 3a, al. 1, LCo.

2.2 Avis des associations du personnel

Les associations de personnel APC, garanto, transfair, SSP et Swisspersona rejettent la suppression de «suffisants» pour les motifs objectifs et de «impératifs» pour les motifs économiques ou d’exploitation (art. 10 et 14 P-LPers) ainsi que la modification du montant de l’indemnité en cas d’approbation d’un recours (art. 34b P-LPers). Elles jugent par ailleurs trop longs les délais de prescription des mesures fondées sur le droit du personnel (art. 26 P-LPers). Les associations de personnel demandent également que les droits d’accès aux données sensibles soient clairement réglementés et accordés avec retenue. Pour ce qui est de la prévoyance professionnelle, les associations de personnel sont favorables aux finalités de la révision. La plupart de leurs remarques ont été prises en compte. D’autres demandes restent en suspens, notamment celles qui concernent la suppression de la réserve de couverture des risques de fluctuation de 15 % au moins prévue à l’art. 32l, al. 1, LPers pour l’adaptation des rentes au renchérissement ainsi que le relèvement du taux de cotisation maximal énoncé à l’art. 32g, al. 1, LPers. Ces éléments ne font pas partie de la révision. Les associations de personnel s’opposent encore à l’établissement du rapport visé à l’art. 32g, al. 1^ter, P‑LPers. Enfin, elles estiment que l’art. 11, al. 2, let. h, P-LPublica restreint par trop les compétences de la Commission de la caisse de Publica.

L’Association des cadres de la Confédération approuve le projet.

2.3 Avis du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence

Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) a émis l’avis suivant concernant l’exception relative à l’application du principe de transparence dans le cas de signalements émanant de lanceurs d’alerte (art. 22a, al. 7, P‑LPers): «Le PFPDT rejette toute restriction du principe de transparence (art. 22a, al. 7, P-LPers), car la protection de la sphère privée et des données personnelles des personnes concernées est garantie, notamment à l’art. 7, al. 2, en relation avec l’art. 9, de la loi du 17 décembre 2004 sur la transparence (LTrans)²⁰. Selon la jurisprudence, il existe un intérêt privé prépondérant à signaler des faits répréhensibles constatés sur le lieu de travail sans pour autant s’exposer à des risques ou encourir des préjudices. Il relève de l’intérêt tant privé que public de ne divulguer ni l’identité des collaborateurs qui effectuent un signalement ni celle des collaborateurs concernés. Publier de telles données ne devrait guère être envisageable.²¹ Les intérêts de protection justifiés font ainsi l’objet d’une garantie et d’une prise en compte suffisantes tant dans la LTrans que dans la jurisprudence relative à la LTrans. Instrument disponible depuis l’entrée en vigueur de l’art. 22a LPers en 2011, le lancement d’alertes (whistleblowing) prévu par la loi sur le personnel de la Confédération n’a visiblement jamais menacé la sphère privée des personnes concernées. En outre, les statistiques du Contrôle fédéral des finances (CDF) montrent que, bien que la LTrans ne prévoie pas de restriction explicite du principe de transparence, les collaborateurs font confiance à cet instrument et au CDF en tant que service chargé de recevoir les signalements. C’est pourquoi le PFPDT estime inutile de restreindre le principe de transparence au sens de l’art. 22a, al. 7, P-LPers et propose la suppression pure et simple de cet article.».

4.1 Réglementation proposée

Prévoyance professionnelle

En tant que loi spéciale régissant, avec la LPublica, la prévoyance professionnelle du personnel de la Confédération, la LPers peut comporter des normes qui s’écartent des dispositions minimales de la LPP, pour autant que ces normes ne désavantagent pas les assurés et les bénéficiaires de rentes par rapport à ce que prévoient lesdites dispositions. Ni la réserve d’approbation du Conseil fédéral, ni l’ajout d’un alinéa à l’art. 32c LPers (solution étudiée, mais finalement rejetée) ne sont donc critiquables du point de vue juridique. Cette réserve d’approbation est toutefois source de complications dans les rapports entre les services administratifs et les autorités de surveillance cantonale. L’Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations est d’avis que Publica doit appliquer l’art. 50, al. 2, LPP et que, malgré la réserve d’approbation prévue à l’art. 32c, al. 3 et 4, LPers, les modifications de règlements comportant des dispositions relatives aux prestations ne doivent plus être soumises à l’approbation du Conseil fédéral. Dans une décision du 24 août 2020, cette autorité a donc enjoint à Publica de ne soumettre à l’approbation du Conseil fédéral aucune modification réglementaire contenant des dispositions relatives aux prestations. La solution proposée en matière de pilotage de la prévoyance de la Confédération eu égard à la politique du personnel et à la politique financière clarifie ainsi les tâches, les compétences et les responsabilités des différents acteurs. Il est prévu que les règlements de prévoyance ne fassent plus partie des contrats d’affiliation; ils font souvent l’objet de modifications. En revanche, les contrats d’affiliation, qui règlent surtout les relations entre l’employeur et l’institution de prévoyance, sont plus stables dans la durée. En dissociant les règlements de prévoyance des contrats d’affiliation, on évitera que les seconds doivent être resignés et approuvés par le Conseil fédéral à chaque modification des premiers. À l’avenir, le Conseil fédéral énoncera les dispositions concernant le financement dans l’OPers et approuvera les dispositions en la matière fixées par les autres employeurs dans leur règlement du personnel. Le financement de la prévoyance ne fera donc plus partie des règlements de prévoyance. Les règlements de prévoyance édictés par l’organe paritaire ne contiendront plus que des dispositions relatives aux prestations. Les modifications des règlements de prévoyance seront à l’avenir approuvées par la Commission de la caisse de Publica et ne seront plus soumises au Conseil fédéral. En tant qu’organe suprême, la Commission de la caisse de Publica veillera à l’équilibre financier des caisses de prévoyance. Elle s’assurera que les prestations prévues dans les règlements de prévoyance sont financées de manière suffisante en fonction des modalités de financement arrêtées par les employeurs. À défaut, elle refusera d’approuver les règlements de prévoyance.

Par cette distinction, qui aura pour conséquence que seules les dispositions concernant le financement seront édictées par la corporation de droit public, il sera possible de résoudre le conflit de normes évoqué et de simplifier grandement la procédure de modification des règlements. À l’avenir, seules les unités administratives décentralisées devront soumettre leurs dispositions concernant le financement à l’approbation du Conseil fédéral. Celles-ci lui seront soumises sous la forme de modifications d’ordonnances ou de règlements du personnel. Dans le cas de la Caisse de prévoyance de la Confédération, c’est le Conseil fédéral qui adoptera les modifications de l’ordonnance correspondante.

En plus de préciser le cadre financier de la prévoyance (fourchette des cotisations), la LPers réglera également à l’avenir la procédure et les compétences en matière de vérification ainsi que la procédure à suivre en cas de dépassement, vers le bas ou vers le haut, de la fourchette des cotisations. Le projet prévoit ainsi que les employeurs communiqueront chaque année au législateur, dans le cadre de leur rapport sur la politique du personnel, le pourcentage de leurs cotisations par rapport à la masse salariale assurable, qu’ils justifieront les écarts par rapport aux prescriptions et qu’ils indiqueront les mesures correctives qu’ils auront prises.

Enfin, le projet prévoit la possibilité de définir les prestations d’invalidité et de décès selon la primauté des prestations plutôt que selon la primauté des cotisations. De nombreuses caisses de pensions le font déjà.

Base légale pour le profilage et le profilage à risque élevé

En appliquant des méthodes statistiques et mathématiques, notamment des algorithmes, il est possible de générer de nouvelles informations sur des personnes en particulier à partir d’une grande quantité de données qui, prises isolément, peuvent manquer de pertinence. Les employeurs aussi exploitent aujourd’hui de manière croissante de nouveaux canaux et technologies de recrutement afin de nouer plus facilement le contact avec les membres de certaines catégories d’âge et catégories professionnelles. Ils appliquent une approche de recherche active de personnel (active sourcing) via des réseaux sociaux tels que LinkedIn et Xing. Ce sont les utilisateurs de ces plateformes qui décident de se créer ou non un profil et qui déterminent quelles données ils souhaitent communiquer. Les fonctions de recherche et d’analyse qu’offrent les réseaux sociaux permettent de coupler différentes données fournies par les utilisateurs en vue de proposer aux employeurs des candidats ayant le profil requis pour un poste donné, ainsi que de soumettre aux utilisateurs des offres d’emploi qui leur correspondent. Les employeurs saisissent sur les réseaux sociaux les critères que les candidats potentiels doivent remplir pour le poste concerné. Avec les méthodes et algorithmes appliqués sur les réseaux sociaux, les employeurs peuvent rechercher activement les utilisateurs qui répondent le plus à leurs critères. Le procédé étant automatisé, la recherche active de personnel peut correspondre à un profilage ou à un profilage à risque élevé au sens de la LPD.

La sélection du personnel s’effectue notamment au moyen d’évaluations (assessments). On distingue différents types d’évaluation: l’assessment de groupe (assessment center), l’assessment individuel, l’assessment de sélection, l’assessment de développement, l’assessment de bilan et l’assessment à distance²⁵. Dans le cadre d’un assessment de sélection, les employeurs reçoivent des informations très utiles pour trouver dans un cercle restreint de candidats la personne qui conviendra le mieux pour le poste concerné. Ce type d’évaluation sert notamment à recruter les cadres supérieurs. En règle générale, les évaluations sont effectuées par des psychologues qui utilisent également des tests assistés par ordinateur pour évaluer certaines caractéristiques. La plupart du temps, une évaluation se conclut par l’établissement d’un rapport destiné à l’employeur. Ce rapport compile différentes données qui dressent le tableau des caractéristiques ou de certaines caractéristiques essentielles du candidat. L’évaluation se fait de manière partiellement automatisée. Il faut s’attendre à ce que l’évaluation automatisée se développe encore davantage à l’avenir. En raison de la méthode employée (évaluation automatisée de certaines caractéristiques) et du résultat obtenu (profil de la personnalité), il faut considérer que les évaluations peuvent être constitutives de profilage à risque élevé au sens de la LPD²⁶.

Les candidats comme les employés s’attendent à ce que les employeurs exploitent les possibilités qu’offre la numérisation et tiennent compte des avancées technologiques. Dans l’administration fédérale, l’utilisation des applications standard est appelée à aller croissante²⁷. À l’avenir, ces applications feront probablement appel à des systèmes d’intelligence artificielle, des nouvelles technologies et des algorithmes évolutifs. Les employeurs ne pourront ainsi pas faire l’impasse sur l’évolution technologique. C’est pourquoi il convient de créer une base légale pour le profilage et le profilage à risque élevé aussi dans des domaines des ressources humaines autres que le recrutement du personnel, et ce, pour la promotion ciblée et la fidélisation à long terme des employés ainsi que pour le développement du personnel.

Mesures en cas d’enquête disciplinaire

Le Conseil fédéral envisage de supprimer l’enquête disciplinaire de l’OPers. Cet instrument n’est plus en phase avec notre époque et n’est pas non plus nécessaire dans la pratique pour garantir l’exécution correcte des tâches. Les mesures disciplinaires peuvent être remplacées par des mesures fondées sur le droit du personnel. L’employeur peut répondre aux violations des obligations professionnelles par d’autres mesures prises en application du droit du personnel (par ex. un avertissement ou un changement du domaine d’activité). En conséquence, le projet prévoit de supprimer les mesures disciplinaires de la réduction du salaire et de l’amende (à l’art. 25, al. 2, let. b, LPers), qui revêtent principalement un caractère disciplinaire et punitif. La pratique a montré que l’administration fédérale a rarement fait usage de ces mesures²⁸.

La prescription des mesures fondées sur le droit du personnel prononcées en raison de la violation d’obligations professionnelles sera réglée à l’art. 26 LPers. En contrepartie, les al. 2 et 3 de l’art. 22 de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité (LRCF)²⁹, qui régissent la prescription de la responsabilité disciplinaire des employés de la Confédération, seront abrogés.

Autres modifications

À l’instar du droit privé, le droit du personnel de la Confédération offrira au surplus la possibilité aux parties de résilier le contrat de travail de durée déterminée si elles en ont convenu ainsi dans celui-ci. Le projet règle par ailleurs plus clairement les cas dans lesquels l’employeur ne sera pas tenu de verser d’indemnité de départ en cas de résiliation du contrat de travail. L’indemnité maximale qui pourra être prononcée par le tribunal en cas de résiliation injustifiée s’élèvera à huit mois de salaire au plus (actuellement entre six et douze mois de salaire en règle générale). Il est prévu d’abroger la règle selon laquelle l’indemnité prononcée correspond en général à six mois de salaire au moins. Cette indemnité pourra toutefois se cumuler avec l’indemnité de départ prévue à l’art. 19, al. 3, LPers. Le droit du personnel de la Confédération encouragera davantage la numérisation. Par ailleurs, la règle voulant que le contrat de travail doive être établi en la forme écrite pour être valablement conclu sera abrogée. Outre la signature électronique qualifiée et la signature manuscrite, les parties pourront ainsi utiliser d’autres formes de signature électronique, notamment la signature de classe B interne à l’administration fédérale. Cette signature doit être qualifiée juridiquement de signature électronique avancée au sens de l’art. 2, let. b, SCSE, ce qui ne correspond à aucun niveau de sécurité assuré. Dans les faits cependant, la signature de classe B permet de garantir l’authenticité du document dans une mesure comparable à ce que permet la signature électronique qualifiée. Autre solution envisageable, des procédés électroniques intégrés à des systèmes de gestion des contrats pour signer le contrat de travail et ses modifications.

4.2 Adéquation des moyens requis

Les modifications proposées ne créent aucune nouvelle tâche et n’ont donc pas de conséquences directes sur les finances.

4.3 Mise en œuvre

Prévoyance professionnelle

La mise en œuvre de la révision de la LPers nécessitera aussi la modification de plusieurs actes sectoriels. Le Conseil fédéral et les unités administratives décentralisées devront également remanier les dispositions d’exécution du droit du personnel de manière à préciser les dispositions concernant le financement.

Base légale pour le profilage et le profilage à risque élevé

La réalisation de profilages et de profilages à risque élevé (art. 27, al. 2^bis, P-LPers) doit figurer dans l’ordonnance du 22 novembre 2017 concernant la protection des données personnelles du personnel de la Confédération (OPDC)³⁰ ou dans les dispositions d’exécution des employeurs soumis à la LPers. Ces dispositions d’exécution régleront en détail la finalité, la nature et l’étendue du traitement de données, ainsi que la question du profilage et du profilage à risque élevé.

Mesures en cas d’enquête disciplinaire

La suppression prévue de l’enquête disciplinaire ainsi que la modification du régime de prescription impliquent de remanier certaines ordonnances. Compte tenu de cette suppression, il est prévu de réviser les dispositions d’exécution relatives à l’enquête disciplinaire du chapitre 6 OPers (Manquements aux obligations professionnelles) et éventuellement de la section 6 (Enquête administrative) de l’ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration³¹.

Autres modifications

L’employeur pourra changer le lieu de travail, la fonction ou le domaine d’activité d’un employé sans modifier le contrat de travail, dès lors que des raisons de service l’exigent. Ce changement ne devra toutefois pas être durable et devra être raisonnablement exigible. Les dispositions d’exécution préciseront quand une modification est réputée durable. La règle selon laquelle une modification n’est pas durable lorsqu’elle est ordonnée pour une durée de douze mois au plus figure déjà dans l’ordonnance (art. 25, al. 3^bis, OPers).

5.1 Loi sur le personnel de la Confédération

Art. 1, al. 2

Outre les rapports de travail entre la Confédération et son personnel, le champ d’application de la LPers englobera expressément le traitement des données personnelles des employés et de personnes avec lesquelles il n’existe pas de rapports de travail (anciens employés, candidats et autres personnes contactées à des fins de recrutement), pour autant que ces données personnelles soient nécessaires à l’exécution des tâches assignées par la LPers. Lors de la procédure de recrutement, les employeurs traitent également les données de personnes qui ne sont pas ou pas encore leurs employés. Il ne s’agit donc pas de membres du personnel au sens de l’art. 1 LPers. Les modalités concrètes du traitement des données seront précisées aux art. 27 à 28 LPers et dans les dispositions d’exécution.

Art. 2, al. 2, let. e

L’art. 6b crée une base légale pour l’engagement de personnel sur la base de contrats de location de services au sens des prescriptions de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services (LSE)³². Ce personnel sera soumis aux dispositions de droit du travail convenues dans le contrat de travail conclu avec l’employeur (bailleur de services), et non à celles figurant dans la LPers.

Art. 4, al. 2, let. f

Le terme «handicapés» est désuet et ne doit plus être employé. Le projet le remplace par le terme «personnes handicapées» issu de la loi du 13 décembre 2002 sur l’égalité pour les handicapés (LHand)³³.

Art. 6a, al. 6

La première phrase de la disposition reste inchangée dans le texte allemand et fait l’objet d’une simple modification rédactionnelle dans le texte français.

Le renvoi aux art. 663b et 663c, al. 3, du code des obligations (CO)³⁴ n’est plus correct. Ces dispositions ont été abrogées par suite de la révision du droit de la société anonyme entrée en vigueur le 1^er janvier 2023³⁵. Le rapport de rémunération doit indiquer les indemnités versées aux membres du conseil d’administration, de la direction et du conseil consultatif. De ce fait, le projet renvoie aux prescriptions relatives aux rapports de rémunération des art. 734 à 734f CO.

Art. 6b Contrats de location de services

L’art. 6b est de nature purement déclaratoire. L’administration fédérale n’a pas besoin de base légale explicite pour les activités administratives auxiliaires. La modification proposée vise à donner suite à la motion 19.4382 «Clarifier le recours à la location de services par l’administration fédérale», déposée par la CdG-E le 12 novembre 2019. Une base légale expresse permettra aux employeurs d’employer du personnel sur la base de contrats de location de services, dans la mesure où l’exécution des tâches n’est possible ni avec l’effectif actuel, ni par la conclusion d’un contrat du type de ceux mentionnés à l’art. 6b. Il existe déjà des directives du Conseil fédéral sur la conclusion de contrats de location de services dans l’administration fédérale³⁶. Ces directives resteront applicables.

Art. 8, al. 1 à 2^bis

Al. 1: s’agissant de certains documents (par ex. demande de remboursement de frais liés à l’accueil extrafamilial des enfants), le droit du personnel de la Confédération exige qu’ils revêtent la forme écrite ou qu’ils soient signés (par ex. dans le cadre de l’évaluation du personnel). La forme écrite sert en règle générale à assurer la traçabilité et n’est pas une condition de validité, sauf pour la conclusion et la modification de contrats de travail comme le prévoit le droit en vigueur. Le CO fixe les conditions que doivent remplir les contrats établis en la forme écrite (art. 6, al. 2, LPers en relation avec l’art. 13 ss CO). C’est pourquoi, à l’heure actuelle, un contrat de travail régi par le droit du personnel de la Confédération doit être signé soit à la main, soit par signature électronique qualifiée pour être valable (art. 14, al. 1 et 2^bis, CO).

Les contrats de droit administratif doivent être établis en la forme écrite pour être valablement conclus. La raison en est, d’une part, la sécurité juridique et, d’autre part, le fait que la forme écrite s’applique également aux décisions et que l’on ne voit pas pourquoi il en irait autrement pour les contrats, dont la portée est souvent tout aussi importante. La forme écrite implique, par analogie avec l’art. 13 CO, que le contrat doit être signé par les deux parties contractantes. Des exceptions sont possibles; les dispositions matérielles doivent toutefois les prévoir expressément³⁷.

Les prescriptions de forme visent différents objectifs tels que la fixation de l’information, la protection de l’intégrité et de l’authenticité des documents, la protection contre une décision hâtive, la fixation de la date de finalisation et la fonction de preuve. Pour ce qui est du contrat de travail de droit public, la forme écrite sert à fixer l’information (sécurité juridique) et à fournir une protection contre une décision hâtive. La modification d’une prescription de forme ne devrait être envisagée que lorsqu’il s’avère qu’une prescription de forme existante empêche d’assurer une gestion efficace des affaires, notamment parce qu’elle fait obstacle à des processus numériques de bout en bout³⁸. C’est là le problème qui se pose en ce qui concerne les efforts de numérisation qui sont déployés dans le cadre du traitement des contrats de travail: les entreprises modernes misent de plus en plus sur les processus numériques pour accroître leur efficience. L’exigence de la forme écrite limite les employeurs dans le choix et l’utilisation des signatures électroniques et des documents numériques.

La conclusion d’un contrat peut également être prouvée sans signature manuscrite ou signature électronique qualifiée, grâce à l’utilisation de technologies modernes et de systèmes numériques. Les plateformes numériques et les logiciels de gestion des contrats offrent des environnements sécurisés pour la conclusion des contrats. Les candidats peuvent accéder à la plateforme numérique de l’employeur, par exemple, par un lien qui leur est envoyé sur l’adresse électronique qu’ils ont déjà utilisée dans le cadre du processus de candidature. Dans le cadre de la procédure de candidature, le titulaire de cette adresse électronique peut être identifié. La conclusion du contrat est finalement effectuée par les deux parties contractantes via la plateforme, toutes les étapes du processus étant journalisées. Ces journaux et pistes d’audit sont particulièrement utiles, car ils consignent toute action liée au contrat et en assurent ainsi la traçabilité. En outre, il est possible d’utiliser des services d’horodatage pour vérifier quand un document numérique a été créé ou modifié, ce qui en renforce encore l’intégrité et l’authenticité. Il s’agit de veiller à ce que l’employé soit en mesure de prouver la conclusion et le contenu du contrat. Le recours à ces différentes solutions numériques permet de fixer l’information ainsi que d’assurer la fonction de preuve et l’efficacité dans le processus de conclusion des contrats tout en étant par ailleurs libéré de l’exigence de la forme écrite.

S’agissant de la protection contre une décision hâtive, elle pourra aussi être garantie en cas d’abrogation de l’exigence de la forme écrite. Pour cela, il s’agit de concevoir le processus de signature intégré à un système numérique de manière qu’il requiert une démarche consciente de la part de l’intéressé consistant pour lui à apposer sa signature et, donc, faire la déclaration de volonté indispensable à la conclusion du contrat . Cette étape met en évidence l’importance juridique de l’opération. Du reste, il faut tenir compte non seulement du fait qu’il ne peut y avoir conclusion d’un contrat de travail que si l’une et l’autre parties ont préalablement pris connaissance de celui-ci, mais aussi du fait qu’il n’est possible de résilier un contrat de travail que dans un délai de sept jours pendant la période d’essai et, à l’issue de celle-ci, que moyennant un délai de préavis qui est relativement court.

L’encouragement de l’innovation, tout comme la numérisation dans le domaine des ressources humaines, est au cœur de la stratégie du Conseil fédéral concernant le personnel 2024-2027. C’est pourquoi il s’agit de réduire les obstacles à l’utilisation des signatures numériques. Les technologies modernes de signature électronique offrent un haut niveau de sécurité.

Al. 1^bis: les dispositions d’exécution visent à faire en sorte que l’on ne puisse pas non plus à l’avenir conclure les contrats oralement. Il demeure important que les contrats de travail de droit public soient conclus de manière à pouvoir être retracés. Le CO aussi impose qu’au minimum l’employeur informe le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début des rapports de travail, des modalités essentielles du contrat de travail (art. 330b, al. 1, CO). Cela permet d’éviter les malentendus et les incertitudes. À l’avenir, un contrat de travail régi par le droit du personnel de la Confédération ne devra plus être signé exclusivement à la main ou par signature électronique qualifiée pour être valable. Le but de cette modification n’est toutefois pas que les contrats se concluent dorénavant oralement, mais que l’on utilise de nouvelles méthodes numériques pour leur conclusion. Tant l’employeur que l’employé pourront choisir librement s’ils veulent signer par exemple à la main, par signature électronique qualifiée (appelée «signature A» dans l’administration fédérale) ou par signature B à l’interne de l’administration fédérale. Il est envisagé que l’administration fédérale intègre à l’avenir un workflow d’approbation dans les processus de conclusion des contrats de travail. Au sein de l’administration fédérale, il est d’ores et déjà usuel de signer par signature électronique avancée les documents internes pour lesquels la forme écrite sert simplement à assurer la traçabilité (par ex. convention d’objectifs ou évaluation personnelle). La signature électronique avancée fait partie des outils standard de l’infrastructure des ordinateurs de l’administration fédérale. Même si les exigences concrètes auxquelles elle doit satisfaire ne sont pas fixées dans la loi, elle offre un bon niveau de sécurité: le fait qu’elle a une force probante plus faible qu’une signature électronique qualifiée n’entraîne guère de difficultés en pratique dans le domaine du droit du personnel, car les différends contractuels sont généralement dus à des divergences dans l’interprétation des dispositions contractuelles. La validité du contrat, respectivement l’authenticité ou l’intégrité du texte du contrat lui-même ne sont quasiment jamais remises en cause³⁹. Le projet prévoit que les dispositions d’exécution régiront la procédure de conclusion des contrats. La teneur minimale du contrat de travail est déjà fixée à l’art. 25, al. 2, OPers.

Al. 2^bis: l’art. 24, al. 3, OPers prévoit que si les activités d’une personne touchent à la sécurité, son engagement peut être subordonné à une évaluation médicale de ses aptitudes⁴⁰. L’art. 8, al. 2^bis, P-LPers habilite l’employeur à prévoir dans les dispositions d’exécution que l’exercice d’activités touchant à la sécurité est subordonné à des exigences d’ordre médical et psychologique. Il établit ainsi la base légale formelle de l’art. 24, al. 3, OPers.

Art. 8a Modification du lieu de travail, de la fonction ou du domaine d’activité

L’art. 8a crée une norme de délégation explicite qui prévoit que l’employeur pourra attribuer à l’employé un travail pouvant raisonnablement être exigé de lui indépendamment de l’existence d’un motif de résiliation des rapports de travail. Pour l’administration fédérale, cette règle figure actuellement à l’art. 25, al. 3 et 3^bis, OPers. Il y a lieu d’établir une base légale dans la LPers, car l’attribution d’un autre travail à l’employé constitue une atteinte majeure aux dispositions du contrat de travail. La condition applicable sera que ce travail puisse raisonnablement être exigé de l’employé.

Al. 1: l’al. 1 autorise de façon générale l’employeur à modifier unilatéralement le contrat de travail pour des raisons de service. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (TAF), le changement visé à l’art. 25, al. 3, OPers peut être ordonné sans qu’il y ait eu violation des obligations professionnelles. Sont considérés comme imposés par des raisons de service tous les motifs qui peuvent avoir une incidence sur les rapports de travail, et notamment des tensions entre certaines personnes ou une détérioration du rapport de confiance. Par ailleurs, il peut également être nécessaire de modifier le contrat de travail pour des raisons de service lorsque les rapports ne permettent plus, objectivement, à l’employé d’exécuter ses tâches avec soin ou lorsque la confiance nécessaire pour collaborer fait totalement ou au moins en partie défaut dans le domaine d’activité actuel de l’employé⁴¹. Des motifs d’ordre organisationnel, par exemple une réorganisation qui modifie l’intégration dans l’organisation, peuvent aussi être considérés comme imposés par des raisons de service. Il est également concevable que des services soient déplacés entièrement ou partiellement. Dans ce cas, il ne sera pas nécessaire de résilier les contrats uniquement pour changer le lieu de travail. Les dispositions des deux alinéas de l’art. 8a s’appliqueront donc indépendamment de la violation d’une obligation professionnelle.

Les mesures visées à l’al. 1 ne doivent pas être confondues avec celles visées à l’art. 25 LPers, lesquelles présupposent une violation des obligations de service. Parmi les conditions régissant les mesures prévues figurent, outre les raisons de service, le fait que le travail doit pouvoir être raisonnablement exigé de l’employé. La question de savoir à quelles conditions un travail est réputé raisonnablement exigible est aussi fonction de la protection de la personnalité du travailleur (art. 328 CO), laquelle est indissociable notamment du respect de la vie privée et familiale. Le caractère raisonnablement exigible d’un travail est défini à l’art. 104a OPers.

Al. 2: l’al. 2 dispose que l’employeur n’aura pas besoin de remanier le contrat de travail si la modification prévue du lieu de travail, de la fonction ou du domaine d’activité n’est pas de nature durable. Ce sont les dispositions d’exécution qui établiront dans quels cas la modification n’est pas de nature durable. Celle-ci est considérée comme telle au sein de l’administration fédérale si elle se fait pour douze mois au plus (art. 25, al. 3^bis, OPers). Il est possible de procéder à des modifications de ce type par exemple pour faire face à une charge de travail extraordinaire dans certains domaines en période de crise.

Art. 10, titre et al. 1, 2, 3, phrase introductive et let. e, et 4

La terminologie des al. 1 et 2 est adaptée à celle de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS)⁴², modifiée dans le cadre de la réforme AVS 21 («âge de référence» au lieu d’«âge limite» / «âge de la retraite»).

Par suite de la révision de la LPers entrée en vigueur le 1^er janvier 2013⁴³, les dispositions concernant la cessation des rapports de travail d’un commun accord (art. 10, al. 1, LPers), à l’expiration de la durée du contrat (art. 10, al. 2, let. c, LPers) et au décès de l’employé (art. 10, al. 2, let. b, LPers) ont été abrogées. Il s’agissait ici d’éviter une redondance avec le code des obligations, qui connaît également la cessation des rapports de travail d’un commun accord ou en raison du décès de l’employé (art. 338 CO) et la résiliation des rapports de travail de durée déterminée à l’échéance du contrat (art. 334 CO). Cela a cependant rendu incomplets les motifs de résiliation de la LPers et a entraîné des incertitudes dans la pratique. L’objectif des ajouts prévus aux al. 1 et 4 est de doter la LPers d’une disposition exhaustive concernant les motifs de résiliation des rapports de travail. Afin d’améliorer la pertinence, l’exhaustivité et la transparence de ces motifs, la fin des rapports de travail suite au décès de l’employé est désormais mentionnée à l’al. 1. Par ailleurs, le nouvel al. 4 dispose expressément que les parties peuvent résilier d’un commun accord les rapports de travail. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les dispositions impératives du CO sont également applicables en cas de résiliation des rapports de travail d’un commun accord. La jurisprudence relative au CO, qui détermine les conditions auxquelles les rapports de travail peuvent être résiliés d’un commun accord, s’applique aussi dans le cadre de l’art. 10 LPers. Cette jurisprudence a pour but d’éviter que les règles sur la protection contre les licenciements soient contournées.

Al. 3: le terme «suffisants» employé actuellement pour qualifier les motifs objectifs de résiliation est supprimé. L’expression «motifs objectifs» étant beaucoup plus courante dans le droit du personnel de la Confédération, la terminologie est harmonisée. Les exigences relatives au motif objectif ne sont pas abaissées.

À la let. e, le terme «majeurs» est supprimé. Dans leur interprétation de ce terme, les tribunaux ont considéré en partie qu’il n’existait de motifs de résiliation au sens de l’art. 10, al. 3, let. e, LPers qu’en cas de réorganisation ou de restructuration de grande ampleur⁴⁴. Les réorganisations dues par exemple à des transformations de postes peuvent toutefois nécessiter aussi la suppression de seulement un ou quelques postes au sein d’une unité administrative. La modification proposée consiste donc à aligner la LPers sur la pratique en vigueur. Les réorganisations ne doivent néanmoins pas servir de prétexte pour licencier un employé sans motif objectif.

Actuellement prévue à l’al. 4 de l’art. 10 LPers, la possibilité de la résiliation des rapports de travail de durée déterminée pour de justes motifs est inscrite dans un nouvel art. 11, qui mentionne l’ensemble des motifs de cessation des rapports de travail de durée déterminée (expiration de la durée du contrat, atteinte de l’âge de référence, décès, résiliation ordinaire ou avec effet immédiat, résiliation d’un commun accord).

Art. 11 Fin des rapports de travail de durée déterminée

Comme l’indique le message du 31 août 2011 concernant une modification de la loi sur le personnel de la Confédération⁴⁵, les contrats de travail de durée déterminée ne peuvent être résiliés avant l’expiration de la durée contractuelle que pour de justes motifs. Dans la pratique, cette règle a restreint la flexibilité offerte à l’employeur et aux employés et a conduit à des situations insatisfaisantes. C’est pourquoi le nouvel art. 11, al. 2, LPers dispose expressément que les deux parties pourront résilier les rapports de travail de durée déterminée si la possibilité d’une résiliation a été convenue dans le contrat de travail. Cette disposition correspond à la pratique en droit des obligations. Par analogie avec les rapports de travail de durée indéterminée, l’employeur ne pourra résilier des rapports de travail de durée déterminée que pour des motifs objectifs au sens de l’art. 10, al. 3, LPers. La disposition ne vise cependant pas à rendre les contrats de durée déterminée plus attrayants en matière de politique du personnel. Comme c’est déjà le cas à l’heure actuelle, les rapports de travail de durée déterminée ne devront pas être conclus dans le but de contourner la protection contre les licenciements prévue par l’art. 10 LPers ou l’obligation de mettre les postes au concours (art. 28 OPers).

D’autres employeurs de droit public ont aussi la possibilité de résilier les contrats de durée déterminée (par ex. cantons de Berne, de Zurich, de Fribourg, de Soleure, d’Argovie, de Bâle-Campagne, des Grisons, de Saint-Gall, de Schaffhouse, de Thurgovie et d’Obwald).

Par analogie avec ce qui est prévu concernant la fin des rapports de travail de durée indéterminée, l’al. 1 dispose que les rapports de travail de durée déterminée prennent fin en cas de décès de l’employé, à l’âge de référence ou à l’expiration de la durée du contrat. L’employé titulaire d’un contrat de durée déterminée pourra continuer de travailler au-delà de l’âge de référence fixé à l’art. 21 LAVS, pour autant que les dispositions d’exécution le prévoient et que les deux parties y consentent. L’al. 3 établit la possibilité pour les parties de résilier avec effet immédiat les rapports de travail de durée déterminée (art. 10, al. 4, LPers en vigueur) et, par analogie avec l’art. 10, al. 4, P-LPers, la possibilité qu’elles ont de les résilier d’un commun accord.

Art. 13 Prescriptions de forme

Toute modification du contrat de travail, par exemple la prolongation des rapports de travail, la limitation de leur durée et leur fin, sera soumise aux mêmes exigences de forme que la conclusion du contrat de travail. Les explications données dans le présent message en ce qui concerne l’art. 8, al. 1, LPers s’appliqueront par analogie aux modifications des contrats de travail.

Art. 14, al. 2, let. c

L’expression «motifs objectifs» étant beaucoup plus courante dans le droit du personnel de la Confédération que celle utilisée dans le libellé actuel de la LPers, la terminologie est harmonisée. C’est la raison pour laquelle le projet supprime le terme «suffisants» employé actuellement pour qualifier les motifs objectifs permettant de renoncer à reconduire des rapports de travail (cf. commentaire de l’art. 10, al. 3, P‑LPers).

Art. 21a Obligations des employés soumis à un contrôle de loyauté ou à un contrôle de sécurité relatif aux personnes

L’art. 20b LPers autorise les employeurs à faire contrôler la loyauté des employés qui assurent une fonction particulièrement exposée à des risques. Les employés qui exercent une activité sensible au sens de l’art. 5, let. b, de la loi du 18 décembre 2020 sur la sécurité de l’information (LSI)⁴⁶ sont soumis à un contrôle de sécurité relatif aux personnes au sens des art. 27 ss LSI. Le but de ces deux contrôles est d’identifier un risque accru lié à la personne.

Si un contrôle de sécurité relatif aux personnes a mis en évidence des facteurs de risque, le service spécialisé compétent peut émettre une réserve et recommander des conditions visant à atténuer les risques (cf. art. 39, al. 1, let. b, LSI). Ces conditions sont des mesures visant à réduire le risque identifié et relevant généralement du droit du personnel. Elles s’appliquent exclusivement à l’exercice de l’activité sensible et non à d’autres tâches⁴⁷.

La procédure de contrôle de loyauté est régie par les dispositions correspondantes de la LSI, qui s’appliquent par analogie (art. 20b, al. 3, LPers). Conformément à l’art. 41, al. 2, LSI, l’employeur décide si la personne contrôlée peut exercer l’activité sensible considérée. Il peut fixer des conditions à l’exercice de cette activité (art. 41, al. 3, LSI). Il n’est pas lié par la recommandation du service spécialisé et peut imposer des obligations différentes ou plus étendues.

L’art. 21a P-LPers vise à donner à l’employeur une base légale claire qui lui permette, dans de tels cas, d’assortir l’exercice des activités de conditions et de ramener ainsi le risque pour la sécurité à un niveau acceptable. Il s’agit de conditions qui ne peuvent pas être imposées dans le cadre du droit de donner des instructions. Par exemple, si l’employé a des dettes, il pourrait être tenu d’indiquer périodiquement à son employeur comment il les rembourse. Si l’employé consomme des drogues ou a un problème d’addiction, il peut être exigé de lui qu’il présente régulièrement des tests de dépistage négatifs. Une condition peut également consister en une obligation d’annoncer (par ex. obligation d’annoncer les voyages privés à l’étranger ou les contacts avec certaines personnes). Ces conditions fixées par l’employeur peuvent restreindre les droits fondamentaux des employés dans des domaines sensibles et nécessitent donc, comme mentionné, une base légale claire. Le droit de l’employeur de fixer de telles conditions et celui que lui confère l’art. 24, al. 2, let. b, LPers, se recoupent en partie, mais ne coïncident pas exactement. Les intérêts que visent la LSI (art. 1, al. 2, LSI) et l’art. 20b LPers sont plus étendus.

Dans la pratique, l’existence d’une déclaration de sécurité au sens de l’art. 39, al. 1, let. a, LSI fait souvent partie des conditions d’engagement convenues. Si, dans le cadre de la répétition du contrôle de sécurité relatif aux personnes, les services spécialisés chargés de réaliser celui-ci (services spécialisés CSP) rendent par exemple une constatation au sens de l’art. 39, al. 1, let. d, LSI, il y a motif de résiliation au sens de l’art. 10, al. 3, let. f, LPers.

Art. 22a Signalement, dénonciation et protection

Le titre de l’art. 22a actuel tient trop peu compte du fait que, dans la pratique, les employés procèdent avant tout à des signalements et pas à des dénonciations lorsqu’ils constatent des faits. Les termes «obligation de dénoncer, droit de dénoncer» sont trop calqués sur ceux de la poursuite pénale. La terminologie est adaptée dans le titre de sorte à mieux correspondre au caractère du signalement en droit du personnel.

Al. 1: le libellé actuel de l’alinéa a généré des incertitudes dans la pratique, car il n’indique pas clairement si les infractions sans rapport avec l’activité professionnelle doivent aussi être signalés (par ex. lorsqu’un supérieur apprend qu’un employé ou une employée est victime de violences domestiques). Lors de l’introduction de l’art. 22a LPers en 2011, l’idée principale derrière l’obligation de dénoncer était la lutte contre la corruption. Le législateur entendait protéger contre les licenciements ou d’autres actes de discrimination les employés qui signalaient dans le cadre de leur activité professionnelle notamment des faits de corruption sur la base d’indices sérieux⁴⁸. La disposition ne devrait pas être appliquée à d’autres fins. C’est pourquoi il convient d’indiquer plus clairement que seuls sont soumis à l’obligation de signaler les crimes et délits qui ont un rapport avec une tâche de la Confédération ou une activité de l’employeur. Si un employé de l’administration fédérale apprend par exemple qu’une fraude aux subventions a été commise à l’encontre d’une unité administrative, il est tenu de le signaler.

Désormais, l’al. 1 disposera également que les employés du DFAE pourront faire un signalement aussi à la plateforme d’annonce du DFAE lorsqu’ils ont un soupçon fondé qu’un crime ou un délit poursuivi d’office ayant un rapport avec une tâche de la Confédération ou une activité de son employeur et un rapport avec l’étranger a été commis. La LPers s’applique au personnel de l’administration fédérale au sens de l’art. 2, al. 1 et 2, de la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA)⁴⁹ et, donc, également au personnel du DFAE. Elle ne s’applique par contre pas au personnel recruté à l’étranger et engagé pour y travailler (art. 2, al. 2, let. c, LPers). Le personnel auxiliaire administratif et technique recruté par les représentations et les missions suisses à l’étranger est soumis au droit local étranger⁵⁰. Par l’intermédiaire de son réseau de représentations, le DFAE est principalement actif à l’étranger. En raison des risques particuliers auxquels il est confronté (contextes locaux) et des contacts privilégiés que son Compliance Office entretient avec le réseau extérieur, il dispose des connaissances spécifiques nécessaires pour élucider les faits et traiter les cas d’irrégularités qui ont un rapport avec l’étranger.

Le Compliance Office existe sous sa forme actuelle depuis 2013. Il a été établi en accord avec le Contrôle fédéral des finances (CDF); il est le point de contact pour les annonces des irrégularités et des faits répréhensibles en rapport avec les activités du DFAE. La collaboration qu’il entretient avec le CDF fonctionne très bien.

Comme le prévoit le droit en vigueur, lorsqu’un employé aura, dans l’exercice de sa fonction, fait une constatation ou appris quelque chose qui aura fait naître chez lui un soupçon, il sera tenu de faire un signalement. Ce qui sera par conséquent déterminant, c’est si l’employé a eu connaissance des informations qui fondent son soupçon dans l’exercice de sa fonction d’employé de l’administration fédérale.

Dans le texte allemand, la notion de «amtliche Tätigkeit» est remplacée par celle de «Funktion» (pas de changement en français). En effet, l’art. 22a LPers s’applique également aux employés des Chemins de fer fédéraux suisses, qui n’exercent pas d’«amtliche Tätigkeit».

La notion floue de «soupçon fondé» ne doit pas être interprétée de manière trop restrictive. L’obligation de signaler ne saurait être tenue pour applicable uniquement en présence d’éléments certains étayant l’existence d’une infraction. L’employé devra faire part de son soupçon déjà lorsque des indices concrets laissent supposer qu’une infraction devant être signalée a été commise.

Aux termes de l’art. 10 du code pénal (CP)⁵¹, on entend par «crimes» ou «délits» les infractions passibles d’une peine privative de liberté de plus de trois ans (crimes) et les infractions passibles d’une peine privative de liberté n’excédant pas trois ans ou d’une peine pécuniaire (délits). Sont donc déterminantes les infractions en droit suisse. On n’attend toutefois pas des collaborateurs qu’ils soient en mesure de relier un acte à une infraction concrète.

Al. 2: la terminologie est modifiée.

Al. 3: la réglementation en vigueur a engendré des incertitudes au sein des services de l’administration fédérale dont la fonction présuppose l’existence d’un rapport de confiance intact et ouvert avec les employés dont ils s’occupent. Les employés des services de personnes de confiance des employeurs ne seront pas soumis à l’obligation de signaler au sens de l’art. 22a, al. 1, LPers. Les personnes qui s’adressent à ces services (par ex. aux services internes de psychologie) cherchent aide et conseil auprès d’une entité faisant preuve de discrétion. L’efficacité et la crédibilité de l’action des services de personnes de confiance reposent sur la discrétion. Il est donc justifié de prévoir une exception applicable à ces services. Il ne leur sera toutefois pas interdit de faire des signalements dans des cas sérieux, où par exemple la vie ou l’intégrité physique de l’employé est menacée, à la condition qu’ils aient l’accord de celui-ci pour ce faire. Il en va de même pour les collaborateurs qui sont contrôlés par les services spécialisés CSP visés à l’art. 31, al. 2, LSI. Ils doivent pouvoir se confier à eux. Ils doivent pouvoir être sûrs que leur dossier et leurs propos seront traités de manière confidentielle.

Al. 4 et 5: ces alinéas sont repris du droit en vigueur. Les signalements effectués de bonne foi ne doivent jamais entraîner de désavantage sur le plan professionnel. Cette règle s’appliquera quel que soit l’interlocuteur visé à l’al. 1 auquel l’employé aura fait son signalement. Elle vise à protéger de manière générale les employés qui, dans le cadre de leur activité professionnelle, effectueront de bonne foi un signalement aux services compétents tels qu’une autorité de surveillance. Il va de soi que les employés qui soupçonnent une irrégularité pourront s’adresser également à leur supérieur à ce sujet. Du reste, il y a lieu de préciser que les employés du DFAE pourront choisir de signaler les irrégularités constatées à leur propre plateforme d’annonce.

Al. 6: pour qu’il apparaisse plus clairement que l’obligation de signaler n’est pas une fin en soi, l’alinéa est formulé de manière à faire ressortir le fait que les services qui reçoivent des signalements sont tenus d’agir. Les supérieurs hiérarchiques seront eux aussi soumis à l’obligation de signaler au sens de l’al. 1 s’ils soupçonnent qu’une infraction devant être signalée a peut-être été commise. Ils auront donc eux aussi le choix de signaler l’infraction à leur supérieur, au CDF, ou, le cas échéant à la plateforme d’annonce du DFAE, ou de dénoncer le cas aux autorités de poursuite pénale.

Al. 7: les pièces documentant un signalement au sens de l’art. 22a LPers ne seront pas soumises au principe de transparence. À long terme, cela doit permettre de préserver la confiance en l’instrument que sont les «lanceurs d’alerte». Conformément aux dispositions de la loi du 17 décembre 2004 sur la transparence (LTrans)⁵², les documents officiels contenant des données personnelles doivent être rendus anonymes (art. 9, al. 1, LTrans). Il n’y a toutefois pas obligation d’anonymiser dans tous les cas les données personnelles des employés de l’administration. Il est donc possible de publier des données personnelles sans les anonymiser, à condition qu’elles soient uniquement liées à l’accomplissement de tâches publiques. Cela étant, si les données personnelles présentent (également) un lien direct ou indirect avec la sphère privée, il convient de déterminer, par une pesée des intérêts, si le document officiel peut être publié sous forme non anonymisée. En l’espèce, l’accès aux documents officiels est régi par l’art. 9, al. 2, LTrans, qui renvoie à l’art. 36, al. 3, LPD. Cette disposition de coordination de la LPD prévoit que les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la LTrans si ces données sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (art. 36, al. 3, let. a, LPD) et si leur communication répond à un intérêt public prépondérant (art. 36, al. 3, let. b, LPD)⁵³. Ainsi, compte tenu des dispositions en vigueur, il serait possible que le service compétent approuve une demande de consultation d’un signalement au sens de l’art. 22a LPers, alors que les données personnelles n’ont pas été anonymisées. Par ailleurs, la possibilité existe que l’on puisse tirer des conclusions quant à l’identité de l’auteur du signalement même si les données ont été anonymisées, du fait que seul un cercle restreint de personnes a connaissance des informations communiquées, ou encore en raison de la langue ou des expressions utilisées, par exemple. Ces incertitudes peuvent avoir pour conséquence que les employés, sachant que leur identité risque d’être dévoilée, renoncent à faire un signalement. Il n’est possible de lever ces incertitudes qu’en excluant l’application de la LTrans aux signalements et aux pièces qui les documentent comme le propose le projet.

Il s’agit en outre de protéger les personnes auxquelles les signalements reprochent un comportement illicite. En effet, le fait que les signalements puissent permettre, le cas échéant, de tirer des conclusions sur les personnes concernées ou leur entourage pourrait avoir des conséquences négatives. La remise de pièces documentant des signalements dans le cadre de demandes fondées sur la LTrans pourrait causer un préjudice irréparable aux intéressés. Il est donc important que les signalements et les pièces qui les documentent ne soient pas rendus publics. Si des soupçons fondés de comportement relevant du droit pénal se confirment, les autorités de poursuite pénale doivent traiter les signalements correspondants. En pareil cas, la publication des signalements ou des pièces les documentant pourrait, le cas échéant, faire obstacle à la poursuite pénale ou conduire à une condamnation anticipée des personnes concernées. Il est donc justifié, à ce titre également, d’exclure l’application du principe de transparence aux signalements et aux pièces qui les documentent visés à l’art. 22a P-LPers.

L’art. 4 LTrans consacre les dispositions spéciales réservées qui déclarent certaines informations secrètes ou qui déclarent certaines informations accessibles, à des conditions dérogeant à la LTrans. L’art. 22a, al. 7, P-LPers constitue une telle disposition. La LTrans ne peut garantir l’anonymat des parties prenantes dans le lancement d’alertes (whistleblowing), qu’il s’agisse de l’auteur du signalement ou de la personne visée par celui-ci. Non seulement cette réalité va à l’encontre de l’obligation de signaler, mais elle fait également que les employés renonceront à faire un signalement en cas de doute. La disposition d’exception qui est proposée vise par conséquent à renforcer l’instrument du whistleblowing et à faire en sorte qu’il puisse pleinement remplir son objectif.

Art. 25, al. 2, let. b

En conséquence de la suppression de l’enquête disciplinaire (cf. ch. 4.1, «Mesures en cas d’enquête disciplinaire»), la réduction du salaire et l’amende ne figureront plus parmi les mesures prévues à l’art. 25, al. 2, let. b, LPers. En effet, en raison de leur caractère avant tout disciplinaire et punitif, ces mesures ne se prêtent pas, de par leur nature, à une procédure relevant du droit du personnel.

En vertu de leur droit de donner des instructions, les employeurs peuvent garantir l’exécution correcte des tâches par d’autres mesures fondées sur le droit du personnel (par ex. avertissement, attribution d’un autre domaine d’activité, etc.). Dans le texte allemand, le terme «Verwarnung» est en outre remplacé par «Mahnung» (pas de changement en français). En effet, dans la procédure relevant du droit du personnel, qui remplacera l’enquête disciplinaire, on utilise généralement le terme «Mahnung». De plus, le terme «Verwarnung» revêt en premier lieu un caractère punitif, de sorte qu’il ne sera plus pertinent avec la suppression de l’enquête disciplinaire.

Art. 26 Délais de prescription des mesures fondées sur le droit du personnel

En règle générale, les actions de l’employeur découlant des rapports de travail se prescrivent par dix ans (art. 127 CO). La prescription de la responsabilité disciplinaire des employés de la Confédération est actuellement régie par l’art. 22 LRCF. Cette disposition prime celle du CO en tant que lex specialis. La suppression de l’enquête disciplinaire entraînera la disparition des mesures disciplinaires au profit de mesures fondées sur le droit du personnel. Du point de vue de la systématique, il semble judicieux que ce soit la LPers qui fixe les délais de prescription des mesures fondées sur le droit du personnel. Il convient de souligner encore que la disposition correspondante ne concernera que les employés visés par la LPers. Les al. 2 et 3 de l’art. 22 LRCF peuvent donc être abrogés.

Les dispositions actuelles concernant la prescription représentent un défi dans la pratique. Le délai de prescription relatif d’un an (art. 22, al. 2, LRCF), en particulier, s’avère très court, notamment lorsque la violation de l’obligation doit d’abord être prouvée par une longue enquête ou lorsque l’employé se retrouve en incapacité de travailler pendant l’enquête.

La modification proposée consiste à porter le délai de prescription relatif à trois ans. Ce délai commencera à courir le jour où la violation des obligations professionnelles aura été découverte. Passé le délai de prescription, il ne sera plus possible d’invoquer la violation en cause pour prononcer en première instance des mesures fondées sur le droit du personnel. La prolongation du délai de prescription tient également compte des circonstances particulières liées à la résiliation et à la suspension. Elle permettra par exemple d’éviter que l’on ne puisse pas licencier une personne qui a commis une grave violation de ses obligations, mais qui, peu après la découverte de celle-ci, se retrouve en incapacité de travailler et, donc, protégée contre le licenciement pendant deux ans (art. 31a OPers). Le délai de prescription absolu sera de cinq ans (contre trois ans actuellement; art. 22, al. 2, LRCF) à compter de la dernière violation des obligations professionnelles. Si une violation des obligations n’est découverte que cinq ans après sa commission, il ne sera plus possible de prononcer de mesures en réponse à cette violation (pas même l’émission d’un avertissement). Si les mesures fondées sur le droit du personnel sont contestées devant les tribunaux, le délai de prescription sera suspendu (al. 2).

Art. 27, al. 1, phrase introductive et let. a à c et g à l, 2, 2^bis, 5, let. a et c, et 6

En raison des exigences qu’impose la nouvelle LPD, le projet précise les dispositions de l’art. 27 relatif au traitement de données par l’employeur. Le nouveau libellé de cet article n’augmentera par le nombre de données que les employeurs traiteront à l’avenir. La situation restera en gros la même qu’actuellement. Dorénavant, la question du traitement de données sera traitée de manière transparente à l’art. 27, qui déterminera pour quelles tâches et, donc, dans quel but, il sera possible de traiter quelles données. En outre, l’art. 27 fixera, à l’al. 2^bis, les règles applicables en matière de profilage (à risque élevé).

Al. 1: actuellement, aucune base légale explicite ne permet aux employeurs de traiter les données des candidats, des personnes contactées à des fins de recrutement et des anciens employés. Toutefois, on peut déjà déduire de la teneur de l’art. 27, al. 1, let. b, que les employeurs traitent également les données personnelles de personnes avec lesquelles ils n’entretiennent pas (encore) de rapports de travail. En outre, les employeurs traitent régulièrement des données d’anciens employés, car des prétentions découlant des rapports de travail peuvent être invoquées même après que ceux-ci ont pris fin. C’est par exemple le cas lorsque l’employeur doit réclamer la restitution de prestations indûment versées.

Let. a: le projet regroupe sous la même lettre la let. a (détermination des effectifs nécessaires) et la let. b (recruter du personnel afin de garantir ces effectifs) de l’actuel al. 1, car les tâches en question se recoupent beaucoup et donnent lieu à un traitement de données pratiquement identique. Ce regroupement ne change rien sur le plan matériel.

Let. b: l’art. 321d, al. 1, CO, qui est aussi applicable en droit du personnel conformément à l’art. 6, al. 2, LPers, régit le droit de l’employeur de donner des instructions. Ce droit découle directement de la subordination de l’employé et précise son devoir de travail et de fidélité. Les instructions de l’employeur peuvent porter sur le mode d’exécution du travail ainsi que sur le lieu, l’étendue et l’organisation du travail. Elles peuvent également concerner le comportement des employés. Si une instruction est nécessaire pour protéger l’employé (art. 328 CO), le droit de donner des instructions peut aussi être compris comme une obligation de donner des instructions. Le devoir d’assistance de l’employeur au sens de l’art. 328 CO, applicable conformément à l’art. 6, al. 2, LPers, constitue le corollaire nécessaire de l’obligation de l’employé de se soumettre aux instructions de l’employeur. Des entretiens (personnels) peuvent avoir lieu entre les supérieurs hiérarchiques et les employés, au cours desquels la discussion peut par exemple porter sur les mesures à prendre pour protéger l’employé. Lors de ces entretiens, l’employeur peut aussi évoquer les causes pour lesquelles, et dans quelle mesure, le comportement ou les prestations de travail de l’employé nécessitent des changements. À cette occasion, il peut arriver que l’employeur prenne connaissance de données sensibles concernant l’employé et, le cas échéant, les documente et les verse à son dossier personnel. On pense par exemple aux raisons pour lesquelles la personnalité ou la santé de l’employé sont menacées ou au motif pour lequel la manière d’exécuter le travail n’est plus suffisante et doit être modifiée. Le devoir d’assistance de l’employeur impose en l’espèce notamment l’ouverture d’une enquête (par ex. en raison d’un soupçon de harcèlement sexuel ou psychologiques). Étant donné que l’exercice du droit de donner des instructions et du devoir d’assistance peut également impliquer le traitement de données sensibles, cette tâche est expressément inscrite dans la loi.

Let. c: la let. c introduit les termes génériques «assurer la gestion du personnel», qui visent tous les processus nécessaires à l’accomplissement des tâches administratives essentielles de l’employeur allant de l’accomplissement des formalités d’entrée en fonction et de départ des collaborateurs à l’analyse des besoins, en passant par l’établissement du décompte des salaires et des traitements, la création des dossiers du personnel et la gestion des communications adressées aux assurances sociales. La gestion du personnel permet d’apparier les données personnelles aux informations concernant le poste de travail et fournit ainsi la base du contrôle de gestion du personnel. Elle englobe aussi le traitement de certains documents qui doit se faire régulièrement durant la période d’engagement et qui consiste notamment à solliciter et à classer les extraits du casier judiciaire et du registre des poursuites (art. 20a LPers).

Let. g: si un employé est empêché de travailler pour cause de maladie ou d’accident, l’employeur met en œuvre tous les moyens pertinents et raisonnables pour le réintégrer dans le monde du travail. Lors de la détection et de l’intervention précoces (première phase des mesures de réadaptation, respectivement de la gestion de cas), on attend des supérieurs hiérarchiques et des collaborateurs RH qu’ils s’acquittent de leur devoir d’assistance. Ce sont des spécialistes qui s’occupent de la gestion de cas (cf. art. 27a [nouveau] et 27d LPers), mais les supérieurs hiérarchiques et les collaborateurs RH y participent aussi. Le projet crée également une base légale explicite pour le traitement de données effectué par l’employeur dans le cadre du retour d’un employé au travail.

Let. h: après avoir pris connaissance de la déclaration rendue par le service spécialisé CSP visé à l’art. 31, al. 2, LSI, l’employeur pourra obliger l’employé à, entre autres, communiquer des données personnelles ou à se soumettre à des examens médicaux ou psychologiques (art. 21a P-LPers). Dans ce contexte, l’employeur devra systématiquement dans un premier temps vérifier si des mesures au sens de l’art. 21a s’imposent vraiment. Si tel est le cas, il devra s’assurer a posteriori que les employés se sont bien pliés aux conditions et obligations qui leur étaient applicables. Les données importantes pour la sécurité seront versées au dossier personnel de l’employé. Les conditions fixées par l’employeur et le traitement des données qui en découle pourraient restreindre les droits fondamentaux des employés dans certains domaines sensibles. Le projet établit donc une base légale expresse pour le traitement de ces données. À cet égard, on se référera également au commentaire de l’art. 21a.

Let. i: les expériences que l’administration fédérale a faites ces dernières années dans le cadre de crises ont montré que la gestion de crise fonctionne de manière satisfaisante à bien des égards. Celle-ci présente toutefois un potentiel d’amélioration comme il est apparu en particulier pendant la pandémie de COVID-19. Sur le plan opérationnel, des services adaptés aux besoins des unités administratives touchées par l’événement ont notamment fait défaut. Par exemple, l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) a manqué de personnel lors des périodes de surcharge, surtout au début de la pandémie. Le 22 juin 2022, le Conseil fédéral a décidé qu’il serait possible, en cas de besoin, d’affecter rapidement et temporairement du personnel à d’autres tâches au sein de l’administration fédérale ou de l’affecter à d’autres unités administratives.

L’idée est que le personnel auxiliaire serve en premier lieu à répondre à un besoin supplémentaire extraordinaire ou particulièrement urgent. Le besoin supplémentaire extraordinaire est lié principalement aux événements imprévisibles qui entraînent une charge de travail extraordinaire ou nécessitent l’engagement de ressources supplémentaires, alors que dans le cas du besoin supplémentaire particulièrement urgent, l’essentiel est la composante temporelle. Dans ce dernier cas, la priorité est d’agir rapidement et de mettre immédiatement en œuvre les mesures nécessaires. Dans la pratique, ces deux types de besoins supplémentaires peuvent aussi apparaître simultanément, en particulier en situation de crise.

Afin d’assurer, en cas d’événement, le maintien de la capacité d’intervention sur la durée, l’engagement ciblé de spécialistes ou la gestion d’un surcroît de travail sortant de l’ordinaire, c’est l’Office fédéral du personnel (OFPER) qui gère les données personnelles des employés et anciens employés de l’administration fédérale qui se sont déclarés prêts à prêter temporairement assistance à d’autres unités administratives ayant un besoin extraordinaire en personnel. Les données des personnes concernées sont saisies et mises à jour régulièrement par elles ou avec leur accord. En cas de crise, l’engagement éventuel se fera par l’intermédiaire de l’état-major central permanent qu’il est prévu de mettre en place⁵⁴. Dans l’ensemble, les processus relatifs à l’engagement de personnel auxiliaire («pool de personnel de l’administration fédérale») sont conçus de manière que les données personnelles gérées par l’OFPER puissent être utilisées pour mettre à disposition des effectifs lorsque des unités administratives enregistrent des besoins en personnel importants, exceptionnels et limités dans le temps en raison de la situation qui prévaut.

Let. j: les employeurs seront tenus, au titre de leur devoir d’assistance, d’assurer la protection de la santé de leurs employés. À cet effet, ils pourront notamment mettre en œuvre des mesures de prévention sur le lieu de travail en cas d’épidémie ou de pandémie. La pandémie de COVID-19 a montré que les bases légales établies dans la LPers et les lois spéciales étaient parfois trop restrictives pour que les mesures ordonnées par le Conseil fédéral puissent être mises en œuvre. La situation était très différente dans l’économie privée. Pour les employeurs du secteur privé, les bases légales prévues dans les lois fédérales en vigueur⁵⁵ et dans les ordonnances d’exécution étaient suffisantes pour permettre le traitement des données relatives à la santé de leurs collaborateurs (et, par ex., la réalisation de contrôles des certificats).

Les employeurs de droit public sont considérés comme des organes fédéraux au sens de l’art. 5, let. i, LPD et ne peuvent en principe traiter des données personnelles que s’il existe une base légale à cet effet (art. 34 LPD). Le but est que les employeurs au sens de la LPers puissent, dans une situation particulière ou extraordinaire au sens de la LEp⁵⁶, traiter des données sensibles concernant leurs employés sur ordre de l’autorité compétente (par ex. l’OFSP ou le Secrétariat d’État à l’économie). Dans le cadre d’une pandémie telle que la pandémie de COVID-19, il peut s’agir de données relatives à la santé telles que la preuve qu’une personne n’est pas malade du COVID-19, visant à permettre la mise en œuvre des mesures de protection correspondantes pour les employés (obligation de porter le masque, travail à domicile, etc.). C’est pourquoi il est prévu de créer une base légale formelle à l’art. 27, let. j, LPers.

Let. k: les employés auront l’obligation de signaler les crimes et les délits ayant un rapport avec une tâche de la Confédération ou une activité de leur employeur (art. 22a, al. 1). Ils pourront également signaler d’autres irrégularités (art. 22a, al. 4). Même si les employés auront le droit de signaler les irrégularités constatées au CDF, l’on ne pourra ni l’on ne devra exclure qu’ils les signalent à leur supérieur ou à une autre personne de confiance auprès de leur employeur (par ex. service RH ou service juridique). Les supérieurs hiérarchiques qui recevront des signalements seront tenus d’agir en application de l’art. 22a, al. 6, P-LPers. Cette obligation d’agir incombant au supérieur ou à l’employeur, au besoin en faisant appel au service juridique, pour prendre les mesures nécessaires au sens de l’art. 22a, al. 6, P-LPers doit être mentionnée explicitement, car elle pourra conduire au traitement de données sensibles. En cas de signalement au supérieur d’un crime, d’un délit ou d’une irrégularité, ces mesures consisteront à recueillir et à consigner le signalement, puis à établir les faits (par ex. en faisant appel au service juridique). Il sera ainsi possible de déterminer s’il y a lieu ou non de mener une enquête interne ou externe plus approfondie ou de déposer sans délai une plainte auprès des autorités de poursuite pénale. Les signalements de crimes, de délits ou d’irrégularités peuvent contenir des données sensibles (par ex. signalement selon lequel le collaborateur X est victime de chantage en raison de ses opinions philosophiques et n’est en conséquence plus en mesure d’exercer son activité sensible conformément aux prescriptions applicables, ou selon lequel le collaborateur Y présente, comme suite à des problèmes de santé, une altération de sa capacité de jugement et de décision qui appellerait également des mesures de protection de l’adulte, ou encore selon lequel le collaborateur Z a des problèmes financiers consécutifs à des sanctions pénales ou administratives et se laisse donc désormais corrompre au travail). La réception et la documentation de ces signalements impliquent déjà le traitement de données sensibles. Il y aurait traitement de ces données à un stade ultérieur notamment s’il y avait réalisation par la suite d’une enquête interne et évaluation des résultats de cette enquête ou d’une éventuelle enquête externe.

Let. l: l’art. 8, al. 2^bis, P-LPers habilite l’employeur à prévoir dans les dispositions d’exécution que l’exercice d’activités touchant à la sécurité est subordonné à des exigences d’ordre médical et psychologique. Dans le contexte des examens d’aptitude médicaux dont il est question ici, l’employeur sera amené à traiter des données sensibles.

Al. 2: l’al. 2 définit déjà les données sensibles que l’employeur peut traiter dans le cadre de l’exécution des tâches mentionnées à l’art. 27, al. 1, LPers. Le projet propose d’y préciser quelle tâche nécessite que l’employeur traite quelles catégories de données sensibles, car les tâches ne nécessitent pas toutes le traitement de toutes les catégories de données.

Les catégories énumérées correspondent au droit en vigueur. Le projet détaille davantage la catégorie «données relatives à la personne». Celle-ci comprendra aussi les données sensibles que la personne concernée met à disposition sur des réseaux professionnels, ainsi que les données que les candidats mettent à la disposition de l’employeur dans le cadre du recrutement. À titre d’exemple, les curriculums vitae contiennent fréquemment des données sensibles. La catégorie «données relatives à la personne» comprendra en outre, comme actuellement, les données concernant les affiliations annoncées à une organisation de travailleurs ainsi que les charges publiques et les activités accessoires.

Let. a: la détermination des effectifs nécessaires fait partie de la planification de l’entreprise et tient compte, d’une part, du futur développement et de la future stratégie de l’entreprise ainsi que, d’autre part, de l’évolution démographique et des changements attendus (par ex. structure d’âge, marché du travail, mobilité) au sein du personnel. Elle comprend également la planification de la relève et, partant, la gestion des connaissances. La détermination des effectifs nécessaires et le recrutement (al. 1, let. a) visent des objectifs qui sont très semblables à ceux que poursuivent la promotion et le développement des collaborateurs (al. 1, let. d et e). Ces tâches étant liées les unes aux autres, des données tirées du dossier de candidature ainsi que des données relatives au développement personnel des employés sont traitées pour planifier concrètement un recrutement. Grâce au recrutement interne et externe de collaborateurs (al. 1, let. a), l’administration fédérale dispose des effectifs nécessaires. Le recrutement interne permet de mettre en œuvre le plan de carrière et de conserver le savoir-faire. Les données sur le développement personnel et professionnel sont donc également pertinentes. Le recrutement externe permet d’acquérir des compétences qui font défaut dans les unités organisationnelles en raison de la rotation du personnel ou de l’exécution de nouvelles tâches. La recherche active de personnel (active sourcing) fait également partie du recrutement. Elle vise à identifier et à contacter des personnes qui ne sont pas activement à la recherche d’un emploi. Dans le cadre de la procédure de recrutement, les employeurs peuvent traiter les informations accessibles au public concernant les candidats. Celles-ci peuvent contenir des données sensibles. Les dossiers de candidature ainsi que les informations mises à disposition sur des réseaux sociaux tels que Xing et LinkedIn peuvent comporter des données sur les opinions ou les activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales. Si la personne est engagée, les données de son dossier de candidature, y compris les données sensibles, sont saisies dans son dossier du personnel (art. 10, al. 2, OPDC). Par ailleurs, il est possible, dans le cadre de la procédure de candidature, de collecter des données sur l’état de santé des collaborateurs, étant donné que l’exercice de certaines activités présuppose une aptitude médicale (cf. art. 8, al. 1^bis, P-LPers en relation avec l’art. 24, al. 3, OPers). L’employeur pourra traiter les données visées à l’art. 5, let. c, ch. 1, LPD qui concernent une activité accessoire au sens de l’art. 23 et qui lui sont communiquées dans le cadre de la procédure de recrutement. Bien qu’elles peuvent renseigner sur l’orientation sexuelle des employés, les données relatives à l’état civil ne sont pas des données sensibles (sphère intime au sens de l’art. 5, let. c, ch. 2, LPD). Ces données visent seulement à permettre de savoir si l’employé est lié à une autre personne dans le cadre d’une institution juridique de cohabitation légale. Lorsque, dans le cadre du processus de recrutement, l’employeur demande au candidat qu’il lui fournisse un extrait du casier judiciaire et du registre des poursuites, il traite aussi les données sensibles qui y figurent.

De même, dans le cadre de la gestion de l’engagement d’employés et d’anciens employés en faveur de l’organisation de crise de l’administration fédérale (al. 1, let. i), l’aptitude des personnes à accomplir une tâche particulière est au premier plan (cf. commentaire de l’art. 27, al. 1, let. i). Les catégories de données traitées sont donc les mêmes que pour le recrutement.

Let. b: l’exercice du droit de donner des instructions et du devoir d’assistance (notamment lors d’entretiens avec le personnel) peut conduire au traitement de données sensibles concernant des employés. La notion de données sensibles concernant des personnes physiques est définie à l’art. 5, let. c, LPD. Les données génétiques et biométriques ne pourront pas être traitées. Du reste, toutes les catégories de données entrent en ligne de compte, l’employeur n’ayant aucun contrôle sur les informations que l’employé communique lui-même à l’occasion des entretiens avec le personnel. À cette occasion, il est par exemple possible que l’employé livre des informations sur ses opinions syndicales, politiques ou religieuses en rapport avec une activité accessoire ou une situation de mobbing. L’exercice par l’employeur de son devoir d’assistance peut l’amener notamment à s’entretenir avec l’employé de sa santé. Il n’est pas non plus exclu que l’employé fournisse dans ce contexte des informations en matière d’aide sociale (par ex. mesures de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte).

Let. c: la gestion du personnel englobe tous les processus relatifs au personnel allant de l’entrée en fonction de l’employé à son départ, en particulier l’établissement des décomptes des salaires et des rémunérations, la création des dossiers du personnel et la gestion des communications adressées aux assurances sociales, jusqu’aux formalités de départ des collaborateurs. Elle apparie les données personnelles aux informations concernant le poste de travail et fournit ainsi la base du contrôle de gestion du personnel. Par conséquent, toutes les catégories de données sont nécessaires et traitées à cette fin. À titre d’exemple, le traitement des dossiers du personnel implique le traitement de données sensibles que l’employé a lui-même fournies (que ce soit déjà lors de la procédure de recrutement ou ultérieurement, par exemple en déposant une demande d’approbation d’une activité accessoire au sens de l’art. 23, démarche qui peut donner lieu à la communication de données sensibles).

Let. d: la conduite du personnel comprend l’engagement optimal ainsi que l’exécution de mesures ciblées de promotion et de fidélisation des employés dans le monde du travail (al. 1, let. d). Cela inclut également la mise en œuvre de la gestion de la diversité et, donc, des aspects tels que l’égalité des chances et le plurilinguisme.

Le développement du personnel comprend toutes les mesures visant à maintenir et à améliorer le niveau de qualification des employés (al. 1, let. e). Il s’agit notamment de la formation, du perfectionnement, de la reconversion professionnelle, de l’entraînement, de la supervision et du coaching. Le développement du personnel sert à promouvoir les compétences professionnelles, sociales et directionnelles ainsi que les qualifications clés.

Le contrôle de gestion du personnel (al. 1, let. f) englobe la planification, le pilotage et le suivi des processus liés au personnel (y compris au moyen d’analyses des données, de comparaisons, de rapports et de plans de mesures). Sont traitées aussi bien des données relatives à l’état de santé en rapport avec la capacité de travail que des données relatives aux prestations, au potentiel et au développement personnel et professionnel.

Let. e: pour assurer le retour de l’employé au travail après une absence pour cause de maladie ou d’accident (al. 1, let. g), les supérieurs hiérarchiques et les collaborateurs RH pourront traiter des données relatives à l’état de santé en rapport avec la capacité de travail et des données relatives aux prestations, au potentiel et au développement personnel et professionnel. Dans ce cadre, ils devront peut-être échanger des données avec les organismes de sécurité sociale. Le retour de l’employé au travail requiert la collaboration de celui-ci.

Let. f: dans le cadre d’un contrôle de loyauté au sens de l’art. 20b, al. 1, ou d’un contrôle de sécurité relatif aux personnes au sens des art. 27 ss LSI, l’employeur pourra, après avoir pris connaissance de la déclaration rendue par le service spécialisé CSP visé à l’art. 31, al. 2, LSI, soumettre l’employé à des examens médicaux ou psychologiques (art. 21aa, al. 1, let. b, P-LPers). Les résultats de ceux-ci sont des données sensibles. Les données personnelles susceptibles d’être communiquées (art. 21a, al. 1, let. a, P-LPers) peuvent également être des données sensibles. La vérification de la mise en œuvre des mesures au sens de l’art. 21a P-LPers (tâche visée à l’al. 1, let. h) implique le traitement de données sensibles qui sont importantes pour la sécurité.

Let. g: pour mettre en œuvre des mesures de protection de la santé et de sécurité au travail, notamment dans les situations particulières ou extraordinaires au sens de la LEp (al. 1, let. j), l’employeur traitera des données relatives à l’état de santé en rapport avec la capacité de travail. L’employeur est tenu d’assurer la protection de la santé de ses employés. En cas d’épidémie ou de pandémie, il doit mettre en œuvre les mesures de prévention correspondantes sur le lieu de travail.

Let. h: les signalements visés à l’art. 22a pourront contenir des données sensibles concernant des personnes physiques. Le projet crée la base légale qui permettra aux employeurs de traiter ces données pour établir les faits et mettre en œuvre les mesures nécessaires (al. 1, let. k). La notion de données sensibles concernant des personnes physiques est définie à l’art. 5, let. c, LPD. Les données génétiques et biométriques ne pourront pas être traitées.

Let. i: sur la base du résultat de l’examen d’aptitude médical subi par l’employé qui exerce des activités touchant à la sécurité (al. 1, let. l), l’employeur traite les données relatives à la santé de celui-ci.

Al. 2^bis: l’entrée en vigueur de la nouvelle LPD le 1^er septembre 2023 a entraîné le remplacement de «profil de la personnalité» (art. 3, let. d, aLPD) par «profilage». Ces deux termes ne recouvrent toutefois pas exactement la même notion. Alors qu’un profil de la personnalité est le résultat d’un processus de traitement, le profilage décrit une méthode de traitement des données. Le profilage est défini comme suit à l’art. 5, let. f, LPD: toute forme de traitement automatisé de données personnelles consistant à utiliser ces données pour évaluer certains aspects personnels relatifs à une personne physique, notamment pour analyser ou prédire des éléments concernant le rendement au travail, la situation économique, la santé, les préférences personnelles, les intérêts, la fiabilité, le comportement, la localisation ou les déplacements de cette personne physique. Dans le cadre des rapports de travail, cette évaluation peut servir par exemple à déterminer si une personne conviendra pour exercer une activité donnée. On entend par évaluation automatisée toute évaluation faite à l’aide de techniques d’analyse informatisées. Des algorithmes et l’intelligence artificielle peuvent également être utilisés à cet effet; leur utilisation n’est toutefois pas constitutive de profilage⁵⁷. L’intervention d’une personne n’exclut pas le profilage, dans la mesure où le traitement des données se fait essentiellement de façon automatisée⁵⁸.

Le profilage à risque élevé est essentiellement un profilage dont le résultat est un profil de la personnalité (art. 5, let. g, LPD). La méthode de traitement des données (profilage) et son résultat (profil de la personnalité) sont combinés⁵⁹. L’appariement des données de candidats et d’employés permet d’apprécier les caractéristiques essentielles de leur personnalité et peut aboutir à un profil de la personnalité. Le profilage à risque élevé est synonyme de risque élevé pour la personnalité et les droits fondamentaux de la personne concernée. Le profilage présuppose donc une base légale formelle (art. 34, al. 2, let. b, LPD). Les employeurs doivent être autorisés à faire du profilage, y compris du profilage à risque élevé, en traitant les données visées à l’art. 27, al. 2, P-LPers pour exécuter les tâches qui leur incombent au titre de la loi.

Aucune décision individuelle entièrement automatisée au sens de l’art. 21 LPD n’est prévue dans le domaine des ressources humaines. Dans le cas d’une décision individuelle automatisée, l’appréciation de la teneur des faits et la décision qui en découle procèdent d’une machine ou d’un algorithme, sans intervention d’une personne physique. La décision doit être d’une certaine complexité et avoir des effets juridiques pour la personne concernée ou l’affecter de manière significative. Si une décision individuelle automatisée émane d’un organe fédéral, ce dernier doit la qualifier comme telle (art. 21, al. 4, LPD). Le fait est en particulier que le traitement automatisé de données personnelles dans le cadre du recrutement visant à présélectionner des candidats pour un entretien d’embauche ne saurait être considéré comme une décision individuelle automatisée, car la décision relative à la présélection n’entraîne pas d’effets juridiques ni d’atteinte significative au sens de l’art. 21, al. 1, LPD pour la personne concernée. La position juridique de celle-ci n’est justement pas modifiée. En dehors du domaine du recrutement, les personnes concernées peuvent, en cas de désaccord avec une décision de l’employeur, exiger de celui-ci qu’il rende une décision (art. 34, al. 1, LPers) et recourir contre cette décision. Ces décisions ne sont pas entièrement automatisées.

Dans le domaine des ressources humaines, le profilage et le profilage à risque élevé, ainsi que l’introduction de nouvelles technologies telles que l’intelligence artificielle, seront possibles pour les tâches et les buts suivants:

Let. a: il sera possible de traiter automatiquement des données concernant certaines caractéristiques des employés et des candidats (potentiels) afin d’évaluer l’aptitude par rapport à une tâche ou à une fonction déterminée, à un projet ou à une affectation (al. 1, let. a et i). Les employeurs pourront ainsi évaluer certains aspects personnels en relation avec les rapports de travail afin d’apprécier les caractéristiques relatives à l’aptitude, ainsi que d’affecter les employés et les candidats recrutés à des projets et des tâches en fonction de leurs capacités et qualifications. Dans l’administration fédérale, les employeurs recourent aujourd’hui déjà aux réseaux sociaux pour trouver du personnel qualifié. Ces réseaux professionnels, tels LinkedIn, utilisent des algorithmes qui comparent les attentes et les aptitudes des utilisateurs avec les attentes des employeurs et établissent le degré de concordance. Les employeurs peuvent ainsi déterminer quel candidat (potentiel) correspond le mieux à un certain poste. Les réseaux sociaux fournissent également une orientation aux utilisateurs de la plateforme en leur indiquant sur la base de profils personnalisés quels postes leur conviendront.

Cette méthode de recrutement est également utilisée dans le secteur privé et est devenue indispensable à la recherche de personnel spécialisé dans certains domaines. Du reste, il faut tenir compte du fait que le marché du travail ainsi que les besoins et les caractéristiques des nouvelles générations ont évolué, et que les réseaux sociaux sont devenus des canaux déterminants pour le recrutement de personnel. Il ne va plus de soi que les candidats potentiels visitent les portails en ligne usuels pour consulter les postes mis au concours et postuler. Nombreuses sont les personnes qui s’attendent aujourd’hui plutôt à ce qu’on les trouve et qu’on les approche activement via les réseaux sociaux.

La sélection et le développement du personnel donnent également lieu à la réalisation d’assessments. En général, un assessment est une procédure structurée par laquelle plusieurs observateurs décrivent et jaugent un candidat sur la base de caractéristiques comportementales et de tests psychologiques. Cela leur permet d’évaluer, à l’aide d’un profil d’exigences déterminé, si la personne en question est apte à effectuer une tâche concrète, respectivement à occuper un poste donné. L’évaluation se fait en principe de manière partiellement automatisée. Ces tests exigent la participation active des candidats et ne peuvent être exécutés sans leur accord. Pour les assessments destinés à faciliter la sélection du personnel, l’évaluation prend généralement la forme d’un rapport. Ce rapport correspond à une compilation de données qui dressent le tableau des caractéristiques ou de certaines caractéristiques essentielles du candidat. En raison de la méthode employée (évaluation automatisée de certaines caractéristiques) et du résultat obtenu (profil de la personnalité), on peut partir du principe que les assessments peuvent être constitutifs de profilage à risque élevé.

Let. b: l’employeur pourra traiter de manière automatisée aussi bien des données relatives à l’état de santé en rapport avec la capacité de travail que des données relatives aux prestations, au potentiel et au développement du personnel, afin d’évaluer le besoin de mesures de développement ciblées ainsi que le potentiel de développement (al. 1, let. e et f). Ces évaluations ainsi que les assessments de bilan peuvent apporter aux supérieurs hiérarchiques une aide précieuse pour assurer une gestion optimale des collaborateurs ainsi que leur développement professionnel. Selon le résultat obtenu, l’évaluation automatisée constituera un profilage ou un profilage à risque élevé.

Le développement du personnel comprend notamment la formation et le perfectionnement. On peut concevoir que des programmes informatisés traitent les données des employés, attirent leur attention sur leurs lacunes et leur proposent les formations et formations continues correspondantes. Par ailleurs, le développement du personnel peut comprendre la réalisation d’assessments.

Al. 5: le nouveau droit de la protection des données met l’accent sur l’activité de traitement et la responsabilité qui en découle, et non plus sur l’architecture informatique (technique) d’un système. La let. a est modifiée en conséquence. Les autorisations de traiter des données sont déjà incluses dans le traitement des données visé à la let. b. La let. c peut par conséquent être abrogée.

Al. 6: l’al. 6 est abrogé, car les employeurs n’ont jamais fait usage de la possibilité de communiquer des données par consultation en ligne. Dans le domaine des ressources humaines, la communication des données ne s’effectue pas selon le principe du libre-service (par consultation en ligne). Au demeurant, la disposition n’était pas adaptée à la hiérarchie des normes, car la question de la communication de données personnelles non sensibles par consultation en ligne peut être réglée par voie d’ordonnance.

Art. 27a Gestion de cas

L’administration fédérale a pour obligation de protéger la santé du personnel, de réduire les risques psychosociaux et de réintégrer promptement et durablement les personnes malades ou victimes d’un accident dans le monde du travail. Pour ce faire, elle mise sur la gestion de cas concernant l’entreprise de la Confédération, qui comprend trois phases.

La phase de détection précoce (phase 1) vise à identifier suffisamment tôt les signes précurseurs et les changements en matière de comportement, de prestations et d’absences. Les supérieurs hiérarchiques doivent assumer leur devoir d’assistance et déterminer s’il faut prendre des mesures concrètes.

La phase d’intervention précoce (phase 2) vise à examiner les absences, les signes précurseurs ou les changements en matière de prestations et de comportement au cours d’un entretien personnel entre l’employé, le supérieur hiérarchique direct et, si nécessaire, les collaborateurs RH. Elle vise également à mettre en place d’éventuelles mesures de soutien. En cas de besoin, le supérieur hiérarchique fait appel à un collaborateur RH.

À la phase 3, les collaborateurs RH chargent la Consultation sociale du personnel de l’administration fédérale (CSPers), en tant que service spécialisé en matière de réinsertion professionnelle, de la gestion de cas proprement dite (gestion de cas CSPers). La CSPers assume la responsabilité du processus dans le cadre de la gestion de cas CSPers; elle conseille et soutient les employés, les supérieurs hiérarchiques et les collaborateurs RH en cas de réinsertion sur le lieu de travail.

Al. 1: ces dernières années, certaines unités de l’administration fédérale centrale se sont spécialisées dans la gestion de cas (phase 3). Actuellement, seule la CSPers dispose d’une base légale claire pour assurer la gestion de cas. À l’avenir, les spécialistes de la gestion de cas auxquels a recours l’employeur disposeront eux aussi d’une base légale correspondante. C’est à dessein que la P-LPers fait référence aux «spécialistes» et non pas seulement à l’«employeur». L’idée est en effet de souligner que ces experts doivent jouir de l’indépendance au sein de leur organisation pour pouvoir accomplir la tâche délicate qui leur incombe. Des données relatives à l’état de santé en rapport avec la capacité de travail de l’employé, notamment l’aptitude à fournir les prestations attendues ainsi que les causes et le degré de l’invalidité, sont traitées aux fins de la gestion de cas.

Al. 2: les personnes et services impliqués dans le processus sont, outre le collaborateur concerné, le supérieur hiérarchique direct, le collaborateur RH, les médecins traitants et les médecins-conseils, ainsi que les autres collaborateurs et services internes spécialisés (assurance-invalidité, assurance militaire, Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents, etc.). Ces différents acteurs assurent différentes tâches, dont la coordination contribue à ce que l’on puisse effectivement réintégrer l’employé dans son emploi. La condition pour ce faire est que les spécialistes de la gestion de cas qui sont en charge du processus chez l’employeur puissent échanger avec les personnes et services impliqués. Comme pour les autres mesures fondées sur le droit du personnel, les services juridiques remplissent une fonction de conseil, pour autant que des conseils soient requis en l’espèce. Quoi qu’il en soit, les principes de protection des données s’appliquent dans le cadre des échanges qui s’opèrent.

Al. 3: en matière de protection des données, le Conseil fédéral peut décider de la responsabilité en ce qui concerne le traitement des données ou de la durée de conservation des données. Les dispositions d’exécution correspondantes qui s’appliquent à l’administration fédérale en tant qu’employeur figurent dans l’OPDC.

Art. 27d, titre et al. 1, phrase introductive et let. d, 2, 3, 4, let. d, 5 et 6, let. a et c

La modification du titre de l’art. 27d vise à tenir compte du fait que cette disposition porte sur les tâches de la CSPers et le traitement des données par celle-ci.

La modification de l’al. 1, let. d, qui ne concerne que le texte allemand, vise à tenir compte du fait que le terme «Case Management» est couramment utilisé en allemand.

L’al. 2, dans sa version actuelle, définit déjà quelles données sensibles la CSPers peut traiter pour exécuter les tâches visées à l’al. 1. Il est modifié sur la forme. Du fait des tâches qui lui incombent, notamment le conseil et le soutien des employés dans les domaines du travail, de la santé et des questions sociales et financières, la CSPers traite presque toutes les catégories de données sensibles au sens de l’art. 5, let. c, LPD. Elle fournit également des prestations de conseil et de soutien aux anciens employés retraités et aux membres de la famille des employés ainsi qu’aux personnes handicapées à la recherche d’un emploi dans l’administration fédérale. Les personnes en quête de conseils décident des informations et des données qu’elles souhaitent communiquer. Des données relatives à l’état de santé en rapport avec la capacité de travail de la personne concernée, notamment l’aptitude à fournir les prestations attendues ainsi que les causes et le degré de l’invalidité, sont traitées aux fins de la gestion de cas.

L’al. 3 peut être abrogé. L’autorisation de traiter des données inclut également l’accès au système d’information correspondant. Il n’est pas nécessaire de mentionner explicitement les services d’assistance technique si le traitement des données se limite à des prestations d’assistance. Depuis le 1^er janvier 2021, l’administration fédérale peut faire appel à des médecins-conseils externes pour réaliser des expertises médicales sur mandat. C’est pourquoi le projet apporte une modification d’ordre rédactionnel à l’art. 27d, al. 4, let. d. En outre, il adapte l’al. 5 sur la forme (harmonisation avec l’art. 27, al. 3, LPers). L’al. 6 est adapté de manière analogue à l’art. 27, al. 5, P-LPers.

Art. 28 Expertises médicales

Dans sa teneur actuelle, l’art. 28 vise le traitement de données par les employés d’un service médical. Depuis le 1^er janvier 2021, l’administration fédérale ne dispose plus d’un service médical. Avant cette date, elle recourait aux prestations administratives et médicales du service médical des CFF, puis de Health & Medical Service AG. Les exigences relatives aux prestations de soutien fournies dans le cadre d’expertises médicales ont été redéfinies et coordonnées avec le système remanié de gestion des absences de la Confédération qui a été introduit en 2019, y compris l’outil de gestion des absences. Ce changement (abandon du recours à une entreprise externe) réduit le volume de données traitées.

Depuis le 1^er janvier 2021, des médecins autorisés à pratiquer en Suisse réalisent, pour les unités administratives, des expertises médicales sous la forme de rapports standardisés dans le cadre de consultations pour incapacité de travail due à une maladie ou à un accident, de réintégrations et d’intégrations professionnelles.

L’art. 28 énonce donc les dispositions relatives au traitement par l’employeur de données sensibles concernant les employés lorsqu’il mandate des médecins-conseils. L’al. 1 fixe les conditions auxquelles l’employeur peut accorder aux médecins mandatés par lui l’accès aux données relatives à l’état de santé en rapport avec la capacité de travail des employés ou avec leur aptitude à exercer des activités touchant à la sécurité⁶⁰.

Al. 1: l’al. 1 règle la communication de données sensibles par l’employeur aux médecins-conseils mandatés par lui.

Al. 2: l’employeur ne sera pas informé de l’ensemble des constatations médicales. Au contraire, seules les constatations nécessaires à l’évaluation des prétentions découlant des rapports de travail pourront être portées à sa connaissance.

Il n’est pas nécessaire de régler le traitement des données relatives à la santé par les médecins mandatés par l’employeur, les devoirs professionnels étant énoncés à l’art. 40 de la loi du 23 juin 2006 sur les professions médicales (LPMéd)⁶¹ et les obligations d’enregistrement et de conservation dans les législations cantonales. Par ailleurs, dans son code de déontologie, la Fédération des médecins suisses FMH se penche aussi sur le traitement par ses membres des données dans le domaine médical.

Al. 3: selon l’art. 36 LPD, les employeurs au sens de la LPers ne sont en droit de communiquer des données personnelles que si une base légale le prévoit ou si, dans un cas d’espèce, la personne concernée a consenti à la communication des données. Conformément à l’art. 6 LPD, le consentement doit être exprès s’il s’agit de données sensibles. L’art. 28, al. 3, est de nature déclaratoire. Il se justifie par le fait que le domaine des expertises médicales est délicat et qu’il est important d’indiquer explicitement aux employeurs quelles sont les obligations qui leur incombent en la matière.

Art. 31, al. 2, 2^e phrase, 4 et 4^bis

Al. 2: le terme «handicapés» et, partant, l’expression «personnes incapables d’exercer une activité lucrative» employée à l’al. 2 actuel sont désuets et ne doivent plus être utilisés. Le projet introduit dans la LPers la notion de «personnes handicapées» tirée de la LHand, de manière à parler de «personnes incapables d’exercer une activité lucrative pour cause de handicap».

Al. 4: le Conseil fédéral a négocié un plan social avec les associations du personnel de la Confédération. Celui-ci est entré en vigueur le 1^er décembre 2016⁶². La formulation actuelle de l’art. 31, al. 4, LPers ne tient pas compte du fait que le plan social est négocié avec les associations du personnel. La nouvelle formulation proposée l’exprime plus clairement. Si le plan social en vigueur est résilié par l’une des parties, de nouvelles négociations devront être entamées. Afin d’éviter une situation de non-droit (l’art. 105d OPers consacre l’obligation d’établir un plan social), le droit prévoit que les dispositions sur les restructurations et les réorganisations (art. 104 ss OPers) s’appliqueront pendant une éventuelle période de vide contractuel. Ces dispositions sont coordonnées avec le plan social en vigueur et pratiquement identiques à celui-ci.

Par employeur au sens de l’art. 31, al. 4, on entend un employeur au sens de l’art. 3 LPers. Cette disposition n’autorise pas les départements de l’administration fédérale à négocier eux-mêmes des plans sociaux avec les associations du personnel.

Al. 4^bis: pour des raisons rédactionnelles, les deux dernières phrases de l’actuel al. 4 sont replacées dans ce nouvel alinéa.

Art. 32c, al. 2, 3, 1^re phrase, et 4

Al. 2: les règlements de prévoyance ne feront plus partie des contrats d’affiliation. Ainsi, en cas de modification des règlements de prévoyance, le contrat d’affiliation ne devra pas être resigné à chaque fois. Cela facilitera les modifications de règlements. L’art. 4, al. 3, P-LPublica prévoit que seule la fixation des frais administratifs fait encore partie intégrante du contrat d’affiliation. Le projet introduit un nouvel article (art. 32c^bis) régissant l’édiction et la teneur des règlements de prévoyance. L’al. 2 peut donc être abrogé.

Al. 3: l’al. 3 est harmonisé sur la forme avec l’art. 9, al. 2, LPublica. Il demeure tel quel sur le plan matériel: comme le droit le prévoit déjà, toute conclusion, modification ou résiliation d’un contrat d’affiliation requerra la participation et l’approbation de l’organe paritaire, et les contrats d’affiliation des unités administratives décentralisées seront soumis à l’approbation du Conseil fédéral.

Al. 4: du fait de la dissociation du contrat d’affiliation d’avec le règlement de prévoyance et de la modification établissant que les règlements de prévoyance ne contiendront plus que des dispositions concernant les prestations, l’al. 4 devient caduc et peut être abrogé. En revanche, la conclusion, la modification et la résiliation de contrats d’affiliation requerront toujours l’approbation du Conseil fédéral.

Art. 32c^bis Règlements de prévoyance

Al. 1: l’al. 1 prévoit que les règlements de prévoyance définiront les prestations dues. Les dispositions concernant le financement de la prévoyance seront édictées par les employeurs (cf. art. 32g, al. 2 et 2^bis).

Al. 2: les organes paritaires des caisses de prévoyance auront compétence pour édicter, modifier ou abroger les règlements de prévoyance. À l’avenir, ceux-ci ne contiendront plus que des dispositions relatives aux prestations. Actuellement, les organes paritaires édictent également les dispositions concernant le financement. Celles-ci seront désormais fixées par les employeurs. Une coordination entre les prestations prévues dans le règlement de prévoyance et le financement arrêté par les employeurs restera nécessaire. Les représentants de l’employeur au sein de l’organe paritaire informeront l’employeur sur les prestations définies dans le règlement de prévoyance. Ils le consulteront suffisamment tôt lorsque des modifications du règlement sont prévues et clarifieront s’il est disposé à adapter les dispositions concernant le financement s’il s’avère que des dispositions relatives aux prestations auront des conséquences financières. Les adaptations devront être coordonnées sur le plan temporel. Pour la Caisse de prévoyance de la Confédération, les représentants de l’employeur au sein de l’organe paritaire informeront le DFF par l’intermédiaire de l’OFPER.

Art. 32g, al. 1, 1^re phrase, 1^bis à 2^bis et 4

Al. 1, 1^re phrase: à l’art. 32g, al. 1, le législateur définit, sous la forme d’un «budget global», la fourchette dans laquelle doit se situer le volume des cotisations patronales pour la prévoyance professionnelle. L’application de l’art. 32g a soulevé des interrogations dans la pratique quant aux prestations de l’employeur à prendre en compte dans la fourchette des cotisations. Par souci de clarté, il convient donc de préciser que seules les cotisations d’épargne et les cotisations de risque de l’employeur sont prises en compte dans le calcul. Les cotisations irrégulières telles que les cotisations visant à financer les rentes transitoires, les versements uniques, destinés par exemple à renforcer le taux de couverture, ou les réserves de cotisations constituées par l’employeur ne sont pas prises en compte dans la fourchette des cotisations. Les cotisations visant à financer les rentes transitoires ont fortement perdu de leur importance, car le cercle des personnes qui peuvent prétendre à une participation de l’employeur au financement de la rente transitoire s’est considérablement réduit. Les versements uniques de l’employeur ne seront pas non plus pris en compte dans la fourchette des cotisations (seules le seront les cotisations d’épargne et les cotisations de risque). Ces versements ont une cause spécifique et leur financement ne peut pas être assuré par les crédits alloués, mais doit être budgétisé. Par exemple, si la Confédération veut procéder à un versement unique, elle doit demander les fonds correspondants au préalable par la voie du budget.

Al. 1^bis (nouveau): en dérogation à l’art. 32g, al. 1, l’al. 1^bis dispose que, dans les caisses de prévoyance communes, la fourchette des cotisations s’applique à l’ensemble de la caisse de prévoyance. Le total des cotisations versées par certains employeurs pourra donc être supérieur ou inférieur à cette fourchette. La rémunération et les mesures d’assainissement elles aussi relèveront avant tout de la caisse de prévoyance et non des différents employeurs qu’elle regroupe. En outre, il serait difficile, par exemple, de mettre en œuvre sur le plan administratif des cotisations d’épargne différentes au sein d’une même caisse de prévoyance.

Al. 1^ter: actuellement, la loi ne dit pas ce qu’il en est si les cotisations versées par un employeur sont inférieures ou supérieures à la fourchette légale. Il s’agit désormais de régler cette question. Les employeurs indiqueront chaque année au Parlement, dans leur rapport sur la politique du personnel, le pourcentage de leurs cotisations par rapport à la masse salariale assurable. Si ce pourcentage se situe en dehors de la fourchette des cotisations, ils justifieront ce dépassement. Si les dépassements vers le haut ou vers le bas sont durables, les employeurs prendront des mesures correctives pour y remédier. Si ces mesures ont des répercussions sur les employés, les organes paritaires devront être associés à l’élaboration des adaptations correspondantes.

Al. 2 et 2^bis: actuellement, les règlements de prévoyance contiennent des dispositions sur les prestations et sur le financement de la prévoyance. À l’avenir, ils ne contiendront plus que des dispositions relatives aux prestations. Les employeurs auront compétence pour édicter les dispositions concernant le financement, après avoir entendu l’organe paritaire et informé la Commission de la caisse. L’organe paritaire devra être consulté non seulement lors de la définition, mais aussi lors de la modification ou de l’abrogation de dispositions concernant le financement par l’employeur, car leur modification ou abrogation pourrait avoir des conséquences sur les prestations décidées par l’organe paritaire. Il en va de même pour l’obligation d’informer la Commission de la caisse. Les dispositions concernant le financement sont des dispositions qui entraînent des coûts pour les employeurs et pour les assurés. Les employeurs fixent ces dispositions dans leurs instruments d’exécution (ordonnance sur le personnel ou règlement du personnel).

Parmi les questions que les employeurs doivent régler dans les dispositions concernant le financement figurent notamment les suivantes.

À l’inverse, la fixation du montant des cotisations volontaires des assurés, les rachats des assurés, la fixation du montant des frais administratifs dans les contrats d’affiliation ainsi que la possibilité pour l’employeur de fournir des contributions de couverture (c’est-à-dire des apports visant à financer les rentes anticipées) ne relèvent pas des dispositions concernant le financement, pas plus que les autres questions qui relèvent des dispositions relatives aux prestations.

Afin de simplifier la distinction entre les dispositions relatives aux prestations et les dispositions concernant le financement et d’éviter que des questions d’application ne se posent à l’avenir, d’autres cotisations de l’employeur à la prévoyance seront dorénavant explicitement mentionnées, en plus des cotisations d’épargne et des cotisations de risque.

En prévoyant que ce sont les règlements du personnel qui contiendront les dispositions concernant le financement et que les unités administratives de l’administration fédérale décentralisée devront soumettre celles-ci à l’approbation du Conseil fédéral, le projet permettra également de garantir le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

Par le passé, il n’était par exemple pas clair si les employeurs pouvaient effectuer un versement unique (destiné à renforcer le taux de couverture). Pareil versement suppose tout d’abord que l’employeur puisse utiliser ses moyens financiers à cette fin. L’établissement d’une base légale explicite dans le règlement du personnel est la condition préalable pour qu’un tel versement puisse se faire (et dans quelle mesure).

Al. 2: dans le cas de la Caisse de prévoyance de la Confédération, c’est le Conseil fédéral qui édictera les dispositions concernant le financement. Celles-ci s’appliqueront également aux autres employeurs affiliés à cette caisse (actuellement le SAS, la HEFP, Innosuisse et compenswiss). Il incombera au DFF, par l’intermédiaire de l’OFPER, de consulter l’organe paritaire de la caisse et d’informer la Commission de la caisse.

Al. 2^bis: les unités administratives décentralisées qui ne sont pas affiliées à la Caisse de prévoyance de la Confédération se voient attribuer explicitement la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement. Lors de leur adoption, modification ou abrogation, ces dispositions devront être soumises à l’approbation du Conseil fédéral afin de garantir qu’elles ne s’écartent de celles applicables au personnel de l’administration fédérale que dans la mesure où les tâches ou la structure du personnel de l’employeur concerné le requièrent. La réserve d’approbation du Conseil fédéral permet à celui-ci de piloter aussi bien la politique du personnel que la politique de prévoyance et la charge financière des personnes assujetties aux émoluments, respectivement de la Confédération (cf. principe n^o 36 du rapport sur le gouvernement d’entreprise). Les prestations prévues dans le règlement de prévoyance ne peuvent diverger d’une caisse de prévoyance à l’autre que dans la mesure où les dispositions financières édictées ou approuvées par le Conseil fédéral le permettent et où elles sont justifiées par les tâches ou la structure du personnel. En raison de la dissociation du contrat d’affiliation d’avec le règlement de prévoyance, d’une part, et des dispositions applicables quant aux prestations et au financement, d’autre part, le projet inscrit expressément dans la LPers la réserve d’approbation du Conseil fédéral concernant les dispositions relatives au financement. Les dispositions d’exécution du Conseil fédéral sont déterminantes quant à la forme et au contenu pour les autres employeurs. Il ne peut y être dérogé que si des impératifs d’exploitation l’exigent. Le fait que le Conseil fédéral édicte ou approuve les dispositions concernant le financement de la prévoyance garantit un pilotage efficace du point de vue du gouvernement d’entreprise.

Al. 4: les dispositions concernant le financement ne seront désormais plus fixées dans le règlement de prévoyance. L’al. 4 est modifié en conséquence et renvoie désormais aux dispositions concernant le financement à régler selon les al. 2 et 2^bis.

Art. 32i, al. 2 et 4

Ces dispositions sont liées à la primauté des prestations. Le passage à la primauté des cotisations les a rendues caduques, de sorte qu’elles peuvent être abrogées.

Art. 32j, al. 3

Les caisses de prévoyance auront la possibilité de définir la réglementation concernant les prestations d’invalidité et de décès sans tenir compte de la primauté applicable dans le cadre de la prévoyance vieillesse, autrement dit de déroger au besoin à la primauté des cotisations. Les modalités concrètes seront fixées dans les règlements de prévoyance.

Art. 32k, al. 1, 1^re phrase

La terminologie est adaptée à celle de la LAVS, qui a été modifiée dans le cadre de la réforme AVS 21 («âge de référence» au lieu d’«âge donnant droit à une rente de vieillesse»).

Art. 32l, al. 1, 1^re phrase

La modification proposée est de nature terminologique. L’adaptation des rentes au renchérissement sera fixée en fonction de la situation globale de la caisse de prévoyance et non pas seulement du revenu de la fortune disponible.

Art. 32m, al. 1, 1^re phrase

La modification proposée résulte de l’adaptation de l’art. 32l, al 1.

Art. 34, al. 1

Dans sa formulation actuelle, l’art. 34, al. 1, oblige l’employeur à chercher un accord avec l’employé avant de mettre fin aux rapports de travail. Un accord est avantageux, vu qu’il n’y a pratiquement pas de règles de procédure à respecter. Dans certains cas, il n’est toutefois pas judicieux de chercher un accord. En cas de résiliation avec effet immédiat, une convention n’entre ainsi pas en ligne de compte. La formulation actuelle comporte le risque de restreindre inutilement la marge de manœuvre de l’employeur. C’est pourquoi l’obligation est supprimée, et l’alinéa est complété de manière à disposer que les litiges liés aux rapports de travail sont réglés au moyen d’une convention, ou l’employeur rend une décision. Ainsi, l’employeur restera libre de conclure un accord de résiliation, sans y être toutefois obligé.

Art. 34b, al. 1, let. a, 2, 2^e phrase, et 3

À l’al. 1, let. a, les termes «motifs objectivement suffisants» sont remplacés par «motifs objectifs», si bien que la précision concernant le caractère suffisant des motifs de résiliation est supprimée (cf. commentaire de l’art. 10, al. 3, P-LPers).

Al. 2: selon la réglementation en vigueur, l’indemnité prononcée par le tribunal est en règle générale de six mois de salaire au moins et d’un salaire annuel au plus (art. 34b, al. 2). À l’avenir, cette indemnité s’élèvera en tout à huit mois de salaire au plus. Le montant maximum des indemnités pouvant être prononcées par les tribunaux s’en trouvera ainsi réduit par rapport à ce qui est possible sous la réglementation actuelle. En outre, la marge d’appréciation des tribunaux sera accrue, car la législation ne fixera plus de montant minimum pour les indemnités. Les tribunaux devront, comme actuellement, tenir compte des circonstances. Une comparaison avec les réglementations des administrations communales et cantonales a révélé ce qui suit: certains cantons prévoient une indemnité maximale de six mois de salaire (par ex. les cantons de Zurich, d’Argovie, de Saint-Gall, d’Appenzell Rhodes-Intérieures, d’Appenzell Rhodes-Extérieures, d’Obwald, de Thurgovie et d’Uri). D’autres cantons prévoient une indemnité plafonnée à un salaire annuel (par ex. les cantons de Vaud, du Jura, de Soleure, des Grisons et du Valais), et d’autres encore une indemnité supérieure à un salaire annuel (par ex. les cantons de Genève, de Bâle-Ville et de Berne dans certains cas). En revoyant le montant de l’indemnité maximale, on se rapproche de la moyenne des indemnités prévues dans les réglementations des différentes administrations cantonales. L’indemnité en cas de résiliation abusive (art. 34c LPers) n’est pas concernée par la modification susmentionnée.

Le nouvel al. 3 contient une disposition de coordination concernant l’indemnité visée à l’art. 19, al. 3 (indemnité de départ). Le but est d’inscrire la pratique des tribunaux dans la loi. Les bases légales et le message ne précisent pas comment il s’agit de coordonner l’indemnité de départ prévue à l’art. 19 et les indemnités prévues aux art. 34b et 34c LPers. Par le passé, les tribunaux ont interprété la disposition légale et accordé les indemnités de manière cumulative⁶³. Le nouvel al. 3 reprend cette jurisprudence sans équivoque. Il y aura par exemple cumul de l’indemnité visée à l’art. 34b avec l’indemnité de départ visée à l’art. 19 lorsqu’une résiliation fondée sur l’art. 10, al. 3, let. a à f, aura été prononcée en l’absence de motifs objectifs et que les conditions du versement d’une indemnité de départ seront remplies.

Art. 34c, al. 1, let. a, 3 et 4

En conséquence de la modification terminologique de l’art. 22a, le terme «signalement» est repris à l’art. 34c, al. 1, let. a. Le nouvel al. 3 prévoit que l’indemnité visée à l’al. 2 se cumule avec l’indemnité de départ visée à l’art. 19 LPers (cf. commentaire de l’art. 34b, al. 2, LPers). Le nouvel al. 4 exclut le cumul avec les indemnités visées à l’art. 34b. Ces modifications ont pour but d’inscrire la pratique des tribunaux dans la loi. Les bases légales et le message ne définissent pas les modalités d’allocation cumulée des indemnités visées aux art. 34b et 34c. À l’origine, la jurisprudence établissait que ces indemnités pouvaient être allouées de manière cumulative⁶⁴. Dans des arrêts récents, le TAF conclut toutefois, sur la base de son interprétation et en comparaison avec le droit privé, que les indemnités ne doivent pas être allouées cumulativement⁶⁵. Il estime en effet que le degré d’illicéité de la résiliation doit être pris en compte comme un élément parmi d’autres dans la détermination de l’indemnité à allouer en cas de résiliation abusive. Il est prévu d’inscrire cette jurisprudence dans la loi (al. 4).

Art. 39, al. 2 et 3

Lors de l’entrée en vigueur de la LPers le 1^er janvier 2001, l’art. 48, al. 1 à 5^ter, du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927(StF)⁶⁶, qui a été abrogé le 1^er août 2008, est resté en vigueur. L’art. 48 StF réglait le maintien de la base légale de la prévoyance professionnelle. Avec l’entrée en vigueur de la LPublica, cet article est devenu caduc, raison pour laquelle l’al. 2 peut être abrogé.

Aux termes de l’art. 39, al. 3, LPers, le Conseil fédéral peut prévoir que d’autres dispositions du statut des fonctionnaires restent en vigueur pour une période limitée. Le Conseil fédéral a fait partiellement usage de ce droit. Cette disposition transitoire est devenue caduque, raison pour laquelle l’al. 3 peut également être abrogé.

Art. 41, al. 1 à 3

L’art. 41, al. 1, règle la compétence de réglementer les rapports de travail jusqu’à l’entrée en vigueur des dispositions d’exécution visées à l’art. 37 ou des dispositions de la convention collective visée à l’art. 38, dispositions qui sont en vigueur depuis longtemps. L’al. 1 est donc caduc et peut être abrogé.

Conformément à l’art. 41, al. 2, le Conseil fédéral peut maintenir en application, pour une durée limitée, d’autres actes législatifs se fondant sur le statut des fonctionnaires qui a été abrogé le 1^er août 2008. Le Conseil fédéral n’ayant pas fait usage de ce droit, l’al. 2 est caduc et peut être abrogé.

Si un litige relatif à des prétentions découlant des rapports de travail a donné lieu à une décision rendue avant l’entrée en vigueur de la LPers le 1^er janvier 2001, la procédure de recours est régie par l’ancien droit. Depuis lors, toutes les procédures de recours régies par l’ancien droit sont closes, de sorte que l’al. 3 est caduc et peut être abrogé.

Art. 41a, al. 1 et 2, phrase introductive

Aux termes de l’art. 41a, al. 1, LPers, les préparatifs du passage à la primauté des cotisations s’effectuent conformément à l’art. 26 LPublica. L’organe paritaire propose en temps voulu au DFF, à l’attention du Conseil fédéral, les mesures nécessaires pour que le contrat d’affiliation et les règlements de prévoyance puissent prendre effet à l’entrée en vigueur de la LPers. Cette disposition visait à préparer le passage de la primauté des prestations à la primauté des cotisations lors de l’entrée en vigueur de la LPublica, afin que les contrats d’affiliation et les règlements de prévoyance nécessaires puissent entrer en vigueur au moment du passage à l’institution collective. Cette transition s’étant faite le 1^er juillet 2008, la disposition est devenue caduque et peut être abrogée.

La terminologie utilisée à l’al. 2 est adaptée en raison des modifications apportées dans le cadre de la réforme AVS 21 («âge de référence» au lieu d’«âge donnant droit à l’AVS»).

Art. 41b Disposition transitoire relative à la modification du ...

Le nouveau droit est en principe appliqué aux faits qui se produisent après l’entrée en vigueur de la loi en question. Pour les faits qui ne relèvent pas sans équivoque de l’ancien ou du nouveau droit, une disposition transitoire est édictée au nouvel art. 41b.

Si un litige relatif à des prétentions découlant des rapports de travail a donné lieu à une décision rendue avant l’entrée en vigueur de la modification proposée par le présent message, l’indemnité qui sera éventuellement versée sera calculée sur la base de l’art. 34b de l’ancien droit.

5.2 Loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité⁶⁷

Art. 22, al. 2 et 3

La suppression prévue de l’enquête disciplinaire entraînera la disparition des mesures disciplinaires au profit de mesures fondées sur le droit du personnel. Du point de vue de la systématique, il semble judicieux de régler désormais la prescription de ces mesures dans la LPers. De plus, la réglementation ne concerne que les employés soumis à la LPers. L’art. 22, al. 2 et 3, peut dès lors être abrogé.

5.3 Loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle⁶⁸

Art. 4, al. 4^bis à 5

Al. 4^bis: en application des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise et par analogie avec la réglementation applicable aux autres unités administratives décentralisées, l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) se voit attribuer la compétence d’édicter sa propre ordonnance sur le personnel. Selon la réglementation en vigueur, l’ordonnance sur le personnel de l’IPI est édictée par le Conseil fédéral. Comme dans le cas des autres unités administratives décentralisées, le Conseil fédéral assurera à l’avenir un pilotage selon les principes du gouvernement d’entreprise en approuvant l’ordonnance sur le personnel édictée par l’IPI.

Al. 4^ter: il est procédé à une harmonisation avec les actes spéciaux des autres unités administratives décentralisées. Le Conseil de l’IPI conclura le contrat d’affiliation à Publica et le soumettra à l’approbation du Conseil fédéral.

Al. 4^quater: le Conseil de l’IPI se voit attribuer la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation garantira en outre le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

Al. 5: la modification apportée est d’ordre rédactionnel (introduction du sigle «LPers»).

Art. 8, al. 1 à 1^ter et 3, 2^e phrase

Il est procédé à une harmonisation avec les actes spéciaux des autres unités administratives décentralisées.

5.4 Loi du 20 décembre 2006 relative à PUBLICA⁶⁹

Titre de l’acte

Loi fédérale régissant la Caisse fédérale de pensions (Loi relative à Publica, LPublica)

Le titre de l’acte est adapté pour des raisons rédactionnelles. Le nom de la Caisse de pensions de la Confédération passe de «PUBLICA» à «Publica».

Remplacement d’expression

Dans tout l’acte «commission» est remplacé par «Commission de la caisse» en adéquation avec les textes allemand et italien.

Art. 4, al. 2, 1^re phrase, et 3, 2^e phrase

Al. 2: le projet supprime la possibilité de s’affilier à Publica dont bénéficient actuellement les employeurs qui remplissent une tâche publique pour le compte d’un canton ou d’une commune. Il maintient toutefois une certaine flexibilité, de sorte que les organisations particulièrement proches de la Confédération pourront continuer d’être admises dans Publica.

Sont particulièrement proches de la Confédération notamment les organisations fondées ou cofondées par la Confédération, celles dans lesquelles la Confédération a une participation financière substantielle, celles qui exercent un service public ou des tâches déléguées par la Confédération et celles qui défendent les intérêts professionnels du personnel fédéral.

Les employeurs qui remplissent une tâche publique pour le compte d’un canton ou d’une commune ne pourront plus déposer de demande d’affiliation. Les organisations affiliées resteront donc des employeurs œuvrant au service de la collectivité au niveau fédéral. L’affiliation d’employeurs continuera de se faire de manière restrictive. La mission première d’un établissement de la Confédération n’est pas de concurrencer les assureurs privés. Il n’y a en outre pas de démarchage; les employeurs intéressés doivent approcher Publica de leur propre initiative et présenter une demande d’affiliation.

Al. 3: le règlement de prévoyance ne fera plus partie intégrante du contrat d’affiliation.

Art. 9, al. 1, 2^e phrase, 2^bis et 2^ter

Al. 1: le projet supprime la possibilité de s’affilier à Publica dont bénéficient actuellement les employeurs qui remplissent une tâche publique pour le compte d’un canton ou d’une commune (art. 4, al. 2). L’al. 1 est adapté en conséquence, car la disposition selon laquelle les caisses de prévoyance qui ne comptent que des bénéficiaires de rentes sont libérées de l’obligation de comprendre un organe paritaire si un canton ou une commune garantit le versement des prestations est caduque.

Al. 2^bis: le règlement de prévoyance ne fera plus partie intégrante du contrat d’affiliation (les art. 32c, al. 2, LPers et 4, al. 3, LPublica sont modifiés). En outre, pour les affiliations visées à l’art. 4, al. 1, LPublica, les dispositions concernant le financement ne feront plus partie du règlement de prévoyance (l’art. 32g, al. 2 et 2^bis, LPers donne au Conseil fédéral et aux unités administratives décentralisées la compétence d’édicter ces dispositions). Les règlements de prévoyance des caisses de prévoyance dont les employeurs affiliés sont soumis à la LPers ne contiendront plus que les dispositions relatives aux prestations.

En raison de cette dissociation, toute édiction, modification ou abrogation des règlements de prévoyance requerra la participation et l’approbation de l’organe paritaire aux termes du nouvel al. 2^bis. Les représentants de l’employeur au sein de l’organe paritaire informeront l’employeur sur les prestations définies dans le règlement de prévoyance. Ils le consulteront suffisamment tôt lorsque des modifications du règlement sont prévues et clarifieront s’il est disposé à adapter les dispositions concernant le financement s’il s’avère que des dispositions relatives aux prestations auront des conséquences financières. Les adaptations devront être coordonnées sur le plan temporel. Le règlement de prévoyance devra être approuvé par la Commission de la caisse de Publica.

Al. 2^ter: la séparation des dispositions relatives aux prestations et de celles concernant le financement ne vaudra que pour les caisses de prévoyance auxquelles sont affiliés des employeurs soumis à la LPers. Toutefois, en vertu de l’art. 4, al. 2, LPublica, d’autres employeurs ont également la possibilité de s’affilier à Publica. Dans ce cas, l’organe paritaire édictera dans le règlement de prévoyance aussi bien les dispositions relatives aux prestations que celles concernant le financement. Le règlement de prévoyance devra être approuvé par la Commission de la caisse de Publica.

Art. 10, let. d

Le renvoi à la LPP est mis à jour à la let. d.

Art. 11, al. 2, phrase introductive, let. a et h, et 3,phrase introductive et let. i et j

Al. 2

Phrase introductive: une modification rédactionnelle est introduite à la phrase introductive de la version française.

Let. a: actuellement, la let. a liste explicitement parmi les tâches de la Commission de la caisse de Publica seulement la conclusion et la résiliation des contrats d’affiliation. La modification de ces contrats incombe toutefois également à la commission. La formulation de la let. a est précisée dans ce sens. La compétence de la direction de Publica de conclure le contrat d’affiliation pour Publica en tant qu’employeur en vertu de l’art. 14, al. 3, sera réservée.

Let. h: l’art. 35 LPers a été abrogé en 2012 déjà. Le libellé actuel de la let. h est donc caduc et est remplacé. L’approbation des règlements de prévoyance n’est actuellement pas explicitement réglée dans le droit en vigueur. Elle se fonde sur l’art. 51a, al. 2, let. b, LPP et est subsumée aux tâches visées à l’art. 11, al. 2, let. a, LPublica. Comme les contrats d’affiliation seront dissociés des règlements de prévoyance, la question de la responsabilité incombant à la Commission de la caisse de Publica sera réglée expressément à la let. h. La Commission de la caisse approuvera les règlements de prévoyance édictés par les organes paritaires des caisses de prévoyance. Elle ne pourra refuser son approbation que si les dispositions ne sont pas conformes à la loi ou s’écartent des prescriptions relatives aux objectifs de prestations, ou encore si le financement des prestations est insuffisant. Une réserve générale d’approbation sans critères restreindrait trop fortement la compétence des organes paritaires.

Il incombera en particulier à la Commission de la caisse d’examiner si les prestations prévues par les organes paritaires sont financées de manière suffisante. Si des prestations nouvelles ou existantes ne sont pas suffisamment financées et que l’employeur n’est pas disposé à financer les coûts supplémentaires, elle refusera son approbation. Ce mécanisme permettra d’éviter toute mise en péril de l’équilibre financier de la caisse de prévoyance.

Al. 3

Phrase introductive: une modification rédactionnelle est introduite à la phrase introductive de la version française.

Let. i: en sa qualité d’organe de direction de l’employeur Publica, la Commission de la caisse se voit attribuer la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation garantira en outre le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

Let. j: en tant qu’organe suprême de l’institution de prévoyance, la Commission de la caisse pourra définir des prescriptions relatives aux prestations en vertu de l’art. 51a, al. 2, let. b, LPP. Elle pourra ainsi garantir l’exécution efficace de la prévoyance et prévenir les écarts trop importants entre les prestations fournies par les différentes caisses de prévoyance. Cela limitera la compétence des organes paritaires qui ne pourront, dans ce cas, définir librement des prestations que dans le cadre fixé par la Commission de la caisse. Si les prestations prévues dans les règlements de prévoyance s’écartent de ces prescriptions, la Commission de la caisse pourra refuser son approbation.

Art. 14, al. 3

Comme la Commission de la caisse conclut les contrats d’affiliation avec les employeurs en sa qualité d’organe suprême de Publica, elle ne peut pas faire de même en tant qu’organe de direction de l’employeur. Cette tâche est donc attribuée à la direction de Publica. C’est la raison pour laquelle l’art. 14 est complété par un al. 3.

Art. 15, al. 2

Let. a: il existe actuellement une stratégie de placement pour les caisses de prévoyance fermées et une pour les caisses de prévoyance ouvertes. La capacité de risque varie toutefois d’une caisse de prévoyance à l’autre. La modification de l’art. 15, al. 2, vise à permettre à la commission de proposer aux caisses de prévoyance plusieurs stratégies de placement adaptées à leur capacité de risque. Elle pourra par exemple assortir sa décision de conditions concernant la capacité de risque de la caisse de prévoyance. Le risque et le rendement varieront en fonction de la stratégie de placement.

Let. b et c: le libellé de ces lettres est adapté à la suite de la modification de la phrase introductive de l’al. 2. Il s’agit d’une simple modification rédactionnelle qui ne change rien sur le plan matériel.

Art. 18, al. 1 et 2

Ces dispositions visaient à régler le transfert des rapports de prévoyance à l’entrée en vigueur de la LPublica. Elles sont caduques et peuvent donc être abrogées.

Art. 19 et 20

Ces dispositions régissaient le traitement des dettes sur le découvert technique selon les statuts de la Caisse fédérale de pensions. Il s’agit d’une question révolue et close, de sorte que les dispositions peuvent être abrogées.

Art. 21 à 23

Ces dispositions avaient pour but de définir les obligations qui incomberaient à la Confédération à l’entrée en vigueur de la LPublica. Elles sont caduques et peuvent donc être abrogées.

Art. 26

Cette disposition visait à préparer le changement de régime de primauté et à mettre en œuvre la loi telle qu’elle avait été révisée à l’époque. Elle est caduque et peut donc être abrogée.

5.5 Loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision⁷⁰

Art. 30a, let. e et n

Let. e: la formulation est harmonisée avec celle de la let. n.

Let. n: le conseil d’administration se voit attribuer la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation garantira en outre le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

Art. 38, al. 2, let. c

Le Conseil fédéral exercera sa fonction de surveillance en approuvant les dispositions concernant le financement et vérifiera le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

5.6 Loi fédérale du 18 décembre 2020 sur le traitement des données personnelles par le Département fédéral des affaires étrangères⁷¹

Art. 8, phrase introductive, et 9, al. 1

L’art. 27, al. 1, LPers est complété par une base légale explicite visant à permettre à l’employeur de traiter les données des candidats, des personnes contactées à des fins de recrutement et des anciens employés. L’art. 8 de la loi fédérale sur le traitement des données personnelles par le Département fédéral des affaires étrangères est par conséquent également complété en ce qui concerne le traitement par le DFAE des données de ses employés affectés à l’étranger et de leurs proches, en sus des données visées par la LPers.

Art. 11, phrase introductive et let. a à d et g à j

La section 4 de la loi sur le traitement des données personnelles par le DFAE règle le traitement des données relatives aux employés locaux des représentations suisses à l’étranger et à leurs proches. Elle s’inspire fortement des art. 27 ss LPers, qui sont applicables au traitement des données du personnel de tous les employeurs soumis à la LPers. La modification des dispositions de la LPers entraîne par conséquent aussi la modification de cette section. Les commentaires relatifs aux modifications de l’art. 27 LPers valent par analogie pour les modifications de la section 4.

Let. a à d: la formulation est harmonisée avec celle de l’art. 27, al. 1, let. a à d, LPers; la modification de la let. d ne concerne que le texte allemand.

Let. g: le projet crée à la let. g une base légale explicite pour le traitement de données effectué par l’employeur dans le cadre du retour d’un employé local au travail, analogue à celle relative au personnel de la Confédération qu’il établit à l’art. 27, al. 1, let. g, LPers.

Let. h: le projet établit à la let. h une base légale explicite pour le traitement des données des employés locaux dans le cadre de la mise en œuvre de mesures de protection de la santé et de sécurité au travail, analogue à celle relative au personnel de la Confédération qu’il crée à l’art. 27, al. 1, let. j, LPers.

Let. i et j: le changement dans l’ordre d’énumération entraîne une modification des lettres, avant c’étaient les lettres g et h.

Art. 12 Données

Le commentaire de l’art. 27, al 2 et 2^bis, est applicable par analogie.

Art. 14 Communication des données

La modification proposée est d’ordre purement rédactionnel.

Art. 28a But et personnes

Le projet crée à l’art. 28a une base légale pour le traitement de données par le DFAE visant à établir les faits en lien avec des signalements au sens de l’art. 22a LPers.

Art. 28b Données

L’art. 28b énumère les catégories de données traitées. Le DFAE sera habilité, afin d’établir les faits, à collecter les données publiques et à traiter des données sensibles concernant aussi bien des personnes physiques que des personnes morales.

Art. 28c Communication des données

En fonction du contenu d’un signalement, le DFAE doit pouvoir communiquer des données sensibles aux autorités fédérales et cantonales compétentes à l’appui de la clarification des faits ou de l’adoption de mesures supplémentaires.

5.7 Loi du 4 octobre 1991 sur les EPF⁷²

Art. 25, al. 1, let. f et j

Let. f: la let. f est modifiée à des fins d’harmonisation avec les actes spéciaux des autres unités administratives décentralisées en ce qui concerne la conclusion du contrat d’affiliation et son approbation par le Conseil fédéral.

Let. j: le Conseil des EPF se voit attribuer la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation garantira en outre le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

5.8 Loi du 12 juin 2009 sur les musées et les collections⁷³

Art. 11, al. 4, let. i et j

Let. i: la let. i vise à harmoniser la loi avec les actes spéciaux des autres unités administratives décentralisées en ce qui concerne la conclusion du contrat d’affiliation et son approbation par le Conseil fédéral.

Let. j: le conseil du musée se voit attribuer la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation garantira en outre le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

Art. 14, al. 2

La modification apportée est d’ordre rédactionnel et vise à employer le sigle introduit à l’art. 11 («Publica»).

5.9 Loi du 28 juin 1967 sur le Contrôle des finances⁷⁴

Art. 10a Signalements et traitement des données

Lorsque l’art. 22a LPers est entré en vigueur le 1^er janvier 2011, le CDF a été désigné comme service chargé de recevoir les signalements des employés de la Confédération concernant des crimes ou des délits poursuivis d’office (infractions poursuivies d’office) dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leur fonction. Aujourd’hui, d’autres irrégularités peuvent aussi lui être signalées en vertu de cette disposition. Depuis 2017, le CDF exploite en outre une plateforme en ligne qui lui permet de recevoir les signalements également sous forme électronique. Les signalements peuvent se faire avec indication du nom ou de manière anonyme. La centrale d’enregistrement des signalements et dénonciations du CDF a répondu aux attentes dès le début et est désormais bien établie au sein de l’administration fédérale. Elle exploite une plateforme opérationnelle et sécurisée qui sera inscrite dans la loi via la révision proposée par le présent message (al. 2).

À la suite de cas d’indiscrétion survenus au sein de l’administration fédérale dans le contexte de la pandémie de COVID-19, le Conseil fédéral a chargé le DFF d’examiner de quelle manière il serait possible d’inciter les employés de la Confédération à avoir davantage recours à la cellule de lanceurs d’alerte (whistleblowers) du CDF pour signaler les indiscrétions et si les bases légales existantes étaient suffisantes à cet effet. Sur la base des clarifications reçues à ce sujet, le Conseil fédéral a chargé l’OFPER, le 22 décembre 2023, de préciser les bases légales du traitement des données de personnes physiques et morales relatives aux signalements reçus. La cellule de lanceurs d’alerte du CDF reçoit des signalements non seulement d’employés soumis à la LPers, mais aussi d’employés d’unités administratives non soumises à la LPers, de fournisseurs, de tiers chargés de tâches publiques, de citoyens, etc. En outre, l’art. 27a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation⁷⁵, l’art. 34aa de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision⁷⁶ et l’art. 75a de la loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques⁷⁷ désignent également le CDF en tant que service chargé de recevoir les signalements, et ce, malgré le fait que le personnel de ces employeurs n’est pas soumis à la LPers. C’est pourquoi le CDF continuera de recevoir, outre les signalements d’employés soumis à la LPers, les signalements provenant d’autres personnes (de fournisseurs, de mandataires, etc.), ainsi que l’établit clairement l’al. 1. La base légale permettant de recevoir des signalements et de traiter des données sensibles concernant des personnes physiques ou morales en lien avec des signalements effectués par des lanceurs d’alerte figure donc directement dans la loi du 28 juin 1967 sur le Contrôle des finances (LCF) et non dans la LPers (al. 1 et 4).

Après avoir reçu un signalement, le CDF établit les faits en utilisant les instruments dont il dispose en sa qualité d’organe suprême de la Confédération en matière de surveillance financière (al. 3). Il prend ensuite les mesures qui s’imposent. Les signalements qui entrent dans le champ de contrôle et le domaine de tâches du CDF (art. 6 et 8 LCF) sont pris en compte dans l’analyse des risques du CDF et peuvent l’être aussi dans les audits en cours ou futurs. En cas de soupçon fondé d’infraction, le CDF transmet les signalements, accompagnés des éventuels résultats de ses investigations, à l’autorité de poursuite pénale compétente. Il peut s’agir du Ministère public de la Confédération, d’organes cantonaux de poursuite pénale ou encore d’organes chargés de l’application du droit pénal administratif (Administration fédérale des contributions, Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières, etc.). Si le signalement porte sur des faits qui ne relèvent ni du droit pénal ni du champ de contrôle ou du domaine de tâches du CDF, celui-ci cherchera à déterminer qui est l’autorité de surveillance compétente et lui transmettra le signalement en question (art. 8 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative⁷⁸). Il peut s’agir par exemple des contrôles cantonaux des finances, des inspections cantonales du travail, des chimistes cantonaux, d’autres autorités cantonales de surveillance au niveau de l’exécutif, etc.

Les signalements peuvent également contenir des données sensibles concernant des personnes physiques ou morales. Le projet crée une base légale visant à permettre au CDF de traiter ces données afin d’établir les faits et de mettre en œuvre les mesures nécessaires et, au besoin, de les communiquer à d’autres autorités, s’il n’a pas déjà le droit de le faire en vertu des art. 57r ou 57s LOGA (al. 4 et 5). La notion de données sensibles concernant des personnes physiques est définie à l’art. 5, let. c, LPD. Les données génétiques et biométriques ne peuvent pas être traitées. Les données sensibles concernant des personnes morales sont régies par l’art. 57r, al. 2, LOGA. Si le CDF fait exceptionnellement appel à des tiers pour établir les faits, il règle par contrat le traitement des données effectué par ceux-ci (art. 9, al. 1, LPD). Le projet prévoit que le CDF pourra communiquer aux autorités compétentes de la Confédération et des cantons ou à des tiers mandatés contractuellement pour élucider les faits les données sensibles visées à l’al. 4 et les données sensibles concernant des personnes morales qui sont nécessaires à l’établissement des faits, et échanger des informations avec ces autorités et tiers. Les données personnelles concernant l’auteur du signalement ne pourront être communiquées que si celui-ci y consent explicitement. Cette précision ressort déjà de l’art. 36 en relation avec l’art. 6 LPD et revêt ici un caractère déclaratoire. La confiance dans la centrale d’enregistrement des signalements et dénonciations du CDF dépend dans une large mesure de ce que les auteurs de signalements, même lorsqu’ils ne font pas usage de la possibilité de garder l’anonymat, peuvent avoir confiance dans le fait que leur identité sera protégée. Dans le cadre de l’établissement des faits, le CDF doit être en mesure de collecter les données publiques. Il s’agit de créer une base légale à cet effet.

Le CDF pourra conserver les données cinq ans au plus après que les faits ont été établis (al. 6). Ce délai est approprié. Avec un délai plus court, on courrait le risque que les données dans le cadre d’une éventuelle procédure pénale qui pourrait s’étendre sur plusieurs années soient effacées trop tôt et ne soient plus disponibles. Les données prises en compte dans l’analyse des risques du CDF et, le cas échéant, dans un audit doivent également être disponibles pendant plusieurs années car, dans certains cas, le contenu des signalements ne peut pas être pris en considération dans des audits en cours ou prévus, mais seulement dans des audits futurs du CDF.

Les dispositions d’exécution régiront la responsabilité en ce qui concerne le traitement des données, le traitement des données à proprement parler, notamment leur collecte, leur conservation, leur archivage et leur destruction, les catégories de données visées à l’al. 4, ainsi que la protection et la sécurité des données (al. 7). Ces points sont actuellement traités dans le règlement de traitement des données et dans le concept de sécurité de l’information et de protection des données (base pour la définition de mesures de sécurité de l’information et de protection des données) ou figurent dans les dispositions contractuelles convenues avec le fournisseur de la plateforme à l’usage des lanceurs d’alerte ainsi que dans le contrat conclu avec l’entreprise auprès de laquelle les données sont stockées. En dérogation à l’art. 21 LCF, ces dispositions d’exécution relatives à la protection des données sont édictées par le Conseil fédéral et non par l’Assemblée fédérale. Il ne serait pas approprié que le Parlement décide des dispositions d’exécution en matière de protection des données alors qu’en tant que législateur, il a déjà clairement défini les principes et les garde-fous. En outre, cette procédure ne serait pas non plus appropriée du point de vue de la politique financière.

Art. 21 Disposition d’exécution

Selon l’actuel art. 21, les dispositions d’exécution sont édictées par un arrêté fédéral de portée générale, non soumis au référendum. Dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999, cette forme de législation a été remplacée par une ordonnance de l’Assemblée fédérale (ordonnance du Parlement).

Dans la mesure où l’art. 10a, al. 7, LCF prévoit que le Conseil fédéral est l’auteur de l’ordonnance, il convient de prévoir à l’art. 21 une réserve en faveur de cette disposition, afin d’éviter une divergence entre ces articles et de futures incertitudes juridiques.

5.10 Loi du 22 juin 2007 sur l’Inspection fédérale de la sécurité nucléaire⁷⁹

Art. 6, al. 6, let. d, e, m et n

Let. d et e: la formulation est harmonisée avec celle de la let. m.

Let. m: la let. m vise à aligner la loi sur l’Inspection fédérale de la sécurité nucléaire sur les actes spéciaux des autres unités administratives décentralisées en ce qui concerne la conclusion du contrat d’affiliation et son approbation par le Conseil fédéral.

Let. n: le conseil de l’Inspection fédérale de la sécurité nucléaire se voit attribuer la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation garantira en outre le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

5.11 Loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer⁸⁰

Art. 9n, al. 2, 2^e phrase

Par analogie avec les art. 16 de la loi sur la HEFP, 13 LASEI et 12 de la loi sur les fonds de compensation, l’art. 9n, al. 2, prévoit que l’art. 32d, al. 3, LPers s’applique dans le cas du service d’attribution des sillons.

5.12 Loi du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques⁸¹

Art. 72a, al. 1, let. m et p

Let. m: la formulation est harmonisée avec celle de la let. p.

Let. p: le conseil de l’institut se voit attribuer la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation garantira en outre le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

Art. 81a, al. 3, let. d

Le Conseil fédéral exercera sa fonction de surveillance en approuvant les dispositions concernant le financement et vérifiera le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

5.13 Loi du 16 juin 2017 sur les fonds de compensation⁸²

Art. 12, al. 2

Par analogie avec les art. 9n LCdF, 16 de la loi sur la HEFP et 13 LASEI, l’art. 12, al. 2, prévoit que le Fonds de compensation AVS/AI/APG (compenswiss) est affilié à la Caisse de prévoyance de la Confédération.

Le SAS, la HEFP, Innosuisse et compenswiss sont tous affiliés à la Caisse de prévoyance de la Confédération. Aucune délégation de compétence n’est donc nécessaire pour régler les dispositions concernant le financement. En effet, conformément à l’art. 32g, al. 2, LPers, le Conseil fédéral réglera les dispositions concernant le financement qui s’appliquent aux employeurs affiliés à la Caisse de prévoyance de la Confédération.

5.14 Loi du 17 juin 2011 sur l’Institut fédéral de métrologie⁸³

Art. 8, let. c, d et l

Let. c et d: la formulation est harmonisée avec celle de la let. l.

Let. l: le Conseil de l’Institut se voit attribuer la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle au sens de l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation garantira en outre le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

Art. 24, al. 2, let. d

Le Conseil fédéral exercera sa fonction de surveillance en approuvant les dispositions concernant le financement et vérifiera le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

5.15 Loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers⁸⁴

Art. 13, al. 4, let. c

Le conseil d’administration aura la compétence d’édicter les dispositions concernant le financement de la prévoyance professionnelle visées à l’art. 32g, al. 2^bis, LPers. La réserve d’approbation prévue à l’al. 5 garantira le respect des prescriptions en matière de gouvernement d’entreprise.

6.1 Conséquences pour la Confédération

La réglementation et les clarifications proposées permettront de simplifier un peu les processus administratifs dans le domaine des ressources humaines et de la prévoyance professionnelle et, donc, vraisemblablement de gagner en efficacité au sein des autorités fédérales. Les gains en efficacité ainsi obtenus, notamment par l’éventuelle utilisation de systèmes autorisant le profilage, ne sont toutefois pas quantifiables en l’état actuel des choses.

Le projet n’a pas de conséquences pour le personnel de la Confédération.

6.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne

Le projet n’a pas de conséquences directes pour les cantons et les communes, ni pour les centres urbains, les agglomérations ou les régions de montagne.

6.3 Conséquences économiques

Le projet n’a pas de conséquences pour l’économie.

6.4 Conséquences sociales

Le projet a des conséquences sur les rapports de travail entre les employeurs au sens de l’art. 3 LPers et leurs employés, mais pas de conséquences directes pour la société.

6.5 Conséquences environnementales

Le projet n’a pas de conséquences pour l’environnement.

7.1 Constitutionnalité

Le projet se fonde sur l’art. 113 ainsi que sur l’art. 173, al. 2, de la Constitution (Cst.)⁸⁵, qui dispose que l’Assemblée fédérale traite les objets qui relèvent de la compétence de la Confédération et qui ne ressortissent pas à une autre autorité fédérale.

Les modifications proposées sont conformes à la Constitution.

7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Les modifications proposées n’ont pas de conséquences sur les obligations internationales de la Suisse.

7.3 Forme de l’acte à adopter

Le projet règle notamment le traitement de données personnelles dans le cadre de profilages réalisés par les employeurs au sens de la LPers. Comme il s’agit là d’un traitement de données effectué par les organes fédéraux, une base légale doit être prévue à cet effet dans une loi au sens formel (art. 34, al. 2, let. b, LPD). Les autres dispositions qu’il est proposé de modifier concernent des droits et devoirs essentiels des employés de l’administration fédérale et doivent donc être édictées sous la forme d’une loi fédérale (art. 164, al. 1, let. c, Cst.).

7.4 Frein aux dépenses

Le projet ne comporte pas de dispositions relatives aux subventions et ne prévoit ni crédits d’engagement, ni plafonds de dépenses (qui entraîneraient des dépenses supérieures à l’un des seuils définis par la loi).

7.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale

Le projet ne touche ni à la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, ni à leur exécution.

7.6 Délégation de compétences législatives

Comme les contrats de travail de droit public ne doivent plus être établis en la forme écrite pour être valablement conclus, le projet prévoit que les dispositions d’exécution régiront la procédure de conclusion des contrats et la consignation de leur contenu (art. 8, al. 1^bis, P-LPers), sachant que des dispositions concernant la teneur minimale des contrats figurent déjà à l’art. 25, al. 2, OPers. Par ailleurs, le projet énonce, à l’art. 8a P-LPers, une norme de délégation qui prévoit que l’employeur pourra décider unilatéralement de modifier le lieu de travail, la fonction ou le domaine d’activité de l’employé, question qui fait déjà l’objet de l’art. 25, al. 3 et 3^bis, OPers. En matière de traitement de données par les spécialistes de la gestion de cas, le projet prévoit que l’employeur édictera des dispositions d’exécution plus détaillées (art. 27a, al. 3, P‑LPers); pour ce qui est de l’administration fédérale, elle édictera ces dispositions dans l’OPDC. Le projet prévoit en outre, à l’art. 32g, al. 2 et 2^bis, P-LPers, que le Conseil fédéral réglera les dispositions concernant le financement et approuvera les dispositions concernant le financement des unités administratives décentralisées. Enfin, le projet prévoit que les dispositions d’exécution régleront plus précisément la question du traitement de données par le CDF en lien avec des signalements au sens de l’art. 22a LPers (art. 10a, al. 7, P-LCF).

7.7 Protection des données

Les organes fédéraux ne peuvent traiter de données sensibles ou effectuer du profilage ou du profilage à risque élevé que s’il existe une base légale prévue dans une loi au sens formel; cette obligation s’applique également si la finalité ou le mode du traitement de données personnelles est susceptible de porter gravement atteinte aux droits fondamentaux de la personne concernée (art. 34, al. 2, LPD).

Art. 27, al. 1, LPers

Les bases légales du traitement par l’employeur de données personnelles, y compris de données sensibles, concernant les employés existent déjà; elles figurent à l’art. 27 LPers. Le projet vise à étendre cette compétence de l’employeur au traitement de données relatives aux candidats et aux autres personnes contactées à des fins de recrutement, ainsi qu’aux anciens employés. Le traitement de ces données est indispensable à l’accomplissement des tâches des employeurs. En complétant l’art. 27 LPers, on vise à combler des lacunes juridiques.

Art. 27, al. 2^bis, LPers

Le projet vise ici à créer une base légale pour le profilage et le profilage à risque élevé. Il s’agit, d’une part, de combler une lacune juridique résultant du fait que la notion de «profil de la personnalité» ne figure plus à l’art. 27 LPers depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle LPD le 1^er septembre 2023. D’autre part, la création de cette base légale s’explique par le fait que les technologies, et en particulier les possibilités d’utilisation de l’intelligence artificielle, évolueront très probablement ces prochaines années et qu’elles pourront éventuellement offrir des applications intéressantes aux employeurs au sens de la LPers et à leurs employés.

L’introduction d’une base légale applicable au profilage et au profilage à risque élevé est nécessaire pour les traitements de données courants dans le domaine des ressources humaines, surtout dans le domaine du recrutement de personnel, en particulier pour la recherche active de personnel (active sourcing) et pour la réalisation d’assessments. De nombreuses données personnelles sont traitées, appariées et évaluées dans le cadre de ces différentes démarches. Il n’est pas exclu que des données sensibles soient également traitées. Il s’agit de données mises à disposition par des candidats ainsi que par des personnes contactées à des fins de recrutement. Les employeurs ne disposeront d’une base légale pour faire du profilage et du profilage à risque élevé qu’une fois que la révision proposée par le présent message sera entrée en vigueur.

Analyse d’impact relative à la protection des données personnelles (art. 22 LPD)

Selon l’art. 22 LPD, une analyse d’impact relative à la protection des données personnelles (AIPD) doit être établie lorsqu’il existe un risque élevé pour les droits fondamentaux de la personne concernée. L’OFPER a procédé à une AIPD pour le profilage destiné à évaluer l’aptitude à occuper un poste déterminé, en particulier dans le cadre de la recherche active de personnel et de la réalisation d’assessments, ainsi que pour le profilage destiné à évaluer le besoin de mesures de développement ciblées ainsi que le potentiel de développement.

Synthèse et résultats des AIPD réalisées

Les principaux risques potentiels identifiés en lien avec l’évaluation de l’aptitude à occuper un poste déterminé, en particulier dans le cadre de la recherche active de personnel et de la réalisation d’assessments, sont les suivants:

• – Les données traitées sont rendues accessibles à des personnes non autorisées (par ex. aux médias) (atteinte à la confidentialité; art. 2, let. a, de l’ordonnance du 31 août 2022 sur la protection des données [OPDo]⁸⁶). La publication des données entraîne une atteinte à la réputation de la personne concernée;

• – Les données ne sont plus disponibles en raison d’une panne du système, d’une perte de données ou d’un rançongiciel (atteinte à la disponibilité; art. 2, let. b, OPDo). La recherche active de personnel ou l’assessment ne peuvent pas se faire;

• – Les données sont modifiées sans droit ou par mégarde par des collaborateurs autorisés, des sous-traitants ou des personnes non autorisées (atteinte à l’intégrité; art. 2, let. c, OPDo) et les évaluations sont falsifiées. La personne concernée n’est pas invitée activement à se porter candidate ou n’est pas engagée;

• – Les données sont traitées à d’autres fins que celles indiquées à la personne concernée ou d’autres données sont collectées à l’insu de la personne concernée pour l’analyse; les principes relatifs à la protection des données (proportionnalité et finalité) sont bafoués;

• – Les données personnelles sont conservées plus longtemps que ne le prévoit la loi; les principes relatifs à la protection des données sont bafoués;

• – Le droit d’accès est refusé aux personnes concernées (elles ne peuvent pas faire valoir leurs droits, en particulier, elles ne peuvent par exemple pas déterminer si les prescriptions de la LPD sont respectées). Les données inexactes ne peuvent pas être corrigées. Il est impossible de vérifier le résultat. La personne concernée n’est pas invitée activement à se porter candidate ou n’est pas engagée et n’est pas en mesure de comprendre pourquoi;

• – Les applications utilisées pour la recherche active de personnel ou l’assessment causent des erreurs dans l’évaluation; la personne concernée n’est pas invitée activement à postuler à un emploi ou n’est pas engagée;

• – La programmation de l’application utilisée conduit à des discriminations.

Les risques susmentionnés peuvent être réduits par les mesures suivantes:

• – Les systèmes d’exploitation et les logiciels d’application sont toujours maintenus à jour en matière de sécurité et les failles critiques connues sont corrigées (sécurité du système);

• – Un logiciel antivirus et anti-espion est utilisé, et le personnel est sensibilisé aux méthodes d’hameçonnage;

• – Les autorisations d’accès aux données ainsi qu’aux locaux et aux installations sont réglemées, et les accès font l’objet de contrôles;

• – Des contrôles d’utilisation visant à empêcher que des personnes non autorisées ne transmettent des données sont effectués;

• – Le traitement des données fait l’objet d’une journalisation (traçabilité);

• – Des sauvegardes (protégées) permettent de restaurer les données;

• – Des directives sont édictées et des formations sont organisées pour les collaborateurs. Le respect des directives est contrôlé. La déclaration de protection des données présente les conséquences en matière de droit du personnel de la violation des principes de protection des données;

• – Des processus visant à ce que les données soient détruites à l’expiration du délai de conservation sont définis et mis en œuvre. Le respect de ces processus est contrôlé. Les collaborateurs sont sensibilisés;

• – Les résultats de la recherche active de personnel et des assessments sont soumis à un contrôle de plausibilité et examinés avec la personne concernée. Aucune décision individuelle automatisée n’est prise;

• – des directives pour une programmation non discriminatoire sont édictées et, dans la mesure du possible, des examens de la programmation visant à détecter les éventuelles discriminations sont effectués;

• – En cas de recours à l’intelligence artificielle: les lignes directrices «Intelligence artificielle» de la Confédération en date du 25 novembre 2020⁸⁷ sont prises en compte. Le règlement (UE) 2024/1689⁸⁸ s’applique par analogie, en particulier les prescriptions relatives à la documentation technique;

• – L’adjudication de marchés est assujettie à l’application des normes ISO⁸⁹ (27001, 27002, 27701) ou à la garantie d’une protection équivalente (catalogue des critères);

• – Dans le cadre de l’adjudication de marchés, des clauses contractuelles relatives à la protection et à la sécurité des données sont prévues, et le respect de ces clauses est vérifié régulièrement (par ex. via des audits);

• – Les prescriptions relatives au stockage des données (applicables en Suisse, dans l’UE ou au titre des contrats correspondants; sur site ou dans un nuage) sont respectées;

• – L’unité administrative responsable sensibilise régulièrement ses sous-traitants à la sécurité de l’information et à la protection des données.

L’AIPD a montré qu’il n’y aura pas de risques résiduels élevés pour les droits fondamentaux des personnes concernées si les mesures de réduction des risques susmentionnées sont mises en œuvre.

Les principaux risques potentiels identifiés en lien avec l’évaluation du besoin de mesures de développement ciblées et du potentiel de développement sont les suivants:

• – Les données ne sont plus disponibles en raison d’une panne du système, d’une perte de données ou d’un rançongiciel (atteinte à la disponibilité; art. 2, let. b, OPDo). Il n’est pas possible de procéder à des évaluations et de formuler des recommandations concernant les cours;

• – Les données sont modifiées sans droit ou par mégarde (atteinte à l’intégrité; art. 2, let. c, OPDo), en conséquence les évaluations peuvent être faussées. Les recommandations ne sont pas correctes, et la personne concernée n’est pas recommandée pour une promotion, ni ne peut suivre une formation continue spécifique;

• – Les données personnelles sont conservées plus longtemps que nécessaire à la recherche active de personnel; les principes relatifs à la protection des données sont bafoués;

• – Les données personnelles sont traitées à des fins non identifiables; le traitement porte sur des données personnelles qui ne servent pas au besoin et au potentiel de développement. Les résultats sont utilisés à d’autres fins que la formulation de recommandations de formations continues; les principes relatifs à la protection des données (proportionnalité et finalité) sont bafoués;

• – Le droit d’accès est refusé aux personnes concernées (elles ne peuvent pas faire valoir leurs droits, en particulier, elles ne peuvent par exemple pas déterminer si les prescriptions de la LPD sont respectées). Les données inexactes ne peuvent pas être corrigées. Il est impossible de vérifier le résultat;

• – Les applications utilisées pour la recherche active de personnel causent des erreurs dans l’évaluation; les recommandations ne sont pas correctes, et la personne concernée n’est pas recommandée pour une promotion ni ne peut suivre une formation continue spécifique;

• – La programmation de l’application utilisée conduit à des discriminations.

Les risques susmentionnés peuvent être réduits par les mesures suivantes:

• – Les systèmes d’exploitation et les logiciels d’application sont toujours maintenus à jour en matière de sécurité et les failles critiques connues sont corrigées (sécurité du système);

• – Des logiciels antivirus et anti-espion sont utilisés, et le personnel est sensibilisé aux méthodes d’hameçonnage;

• – Les autorisations d’accès aux données ainsi qu’aux locaux et aux installations sont réglementées, et les accès font l’objet de contrôles;

• – Des contrôles d’utilisation visant à empêcher que des personnes non autorisées ne transmettent des données sont effectués;

• – Le traitement des données fait l’objet d’une journalisation (traçabilité);

• – Des sauvegardes (protégées) permettent de restaurer les données;

• – Des bases juridiques ou des directives sont édictées et des formations sont organisées pour les collaborateurs. Le respect des bases juridiques et des directives est contrôlé. La déclaration de protection des données présente les conséquences en matière de droit du personnel de la violation des principes de protection des données;

• – Des processus visant à ce que les données soient détruites à l’expiration du délai de conservation sont définis et mis en œuvre. Le respect de ces processus est contrôlé. Les collaborateurs sont sensibilisés;

• – Les résultats des recommandations sont soumis à un contrôle de plausibilité et examinés avec la personne concernée. Aucune décision individuelle automatisée n’est prise;

• – Des directives pour une programmation non discriminatoire sont édictées et, dans la mesure du possible, des examens de la programmation visant à détecter les éventuelles discriminations sont effectués;

• – En cas de recours à l’intelligence artificielle: les lignes directrices «Intelligence artificielle» de la Confédération en date du 25 novembre 2020 sont prises en compte. Le règlement (UE) 2024/1689 s’applique par analogie, en particulier les prescriptions relatives à la documentation technique.

• – L’adjudication de marchés est assujettie à l’application des normes ISO (27001, 27002, 27701) ou à la garantie d’une protection équivalente (catalogue des critères);

• – Les prescriptions relatives au stockage des données (applicables en Suisse, dans l’UE ou au titre des contrats correspondants; sur site ou dans un nuage) sont respectées;

• – Dans le cadre de l’adjudication de marchés, des clauses contractuelles relatives à la protection et à la sécurité des données sont prévues, et le respect de ces clauses est vérifié régulièrement (par ex. via des audits).