Message relatif à la modification du code civil suisse (Protection de l’adulte)

1.1.1 Rétrospective: nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte de 2013

1.1.2 Critiques à l’encontre du nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte, et réactions à ces critiques

Les premières critiques à l’encontre du nouveau droit sont apparues très peu de temps après son entrée en vigueur le 1^er janvier 2013. Elles peuvent se résumer de la manière suivante:

• – les APEA sont, d’une manière générale, dépassées par la situation et ne seraient pas à la hauteur de la tâche qui leur a été confiée; elles travaillent de manière très bureaucratique, interviennent trop souvent et, dans de nombreux cas, de manière inappropriée; elles ont, dans de nombreux cas, fait preuve d’une communication insuffisante et manqué d’empathie;

• – les APEA n’impliquent la plupart du temps pas suffisamment les proches dans le processus décisionnel; les grands-parents, les membres de la famille et les proches ne sont, par exemple, pas entendus avant le placement d’un enfant; en outre, les APEA nomment systématiquement des curateurs professionnels lorsqu’elles instituent des curatelles;

• – la nouvelle réglementation a entraîné une hausse considérable du nombre et du coût des mesures ordonnées; les APEA multiplient les mesures coûteuses, participant à une véritable «industrie sociale», qui engloutit une grande partie des recettes fiscales;

• – les communes, qui doivent, dans plusieurs cantons, supporter les coûts des mesures ordonnées par les APEA lorsque la personne concernée n’est pas en mesure de le faire, ne sont pas ou du moins pas suffisamment associées à la prise de décision.

Un nombre important d’interventions parlementaires a été déposé sur le nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte peu après son entrée en vigueur, probablement en réaction aux nombreuses critiques qu’il a suscitées⁸. Deux de ces interventions, les initiatives parlementaires 16.428 Vogler «Article 420 du code civil. Changer de paradigme» et 16.429 Vogler «Adapter l’article 420 du code civil», n’ont pas encore été traitées. La révision proposée vise à leur apporter une réponse (voir le ch. 3.4.2.3).

Plusieurs cantons ont effectué une évaluation de la mise en œuvre du nouveau droit⁹ et procédé, sur la base des premières expériences, à une adaptation de leur législation d’exécution¹⁰. Certains ont, par ailleurs, revu à la hausse les effectifs de leur APEA pour lui permettre de mieux remplir sa mission.

Enfin, le centre d’écoute et d’assistance de l’enfant et de l’adulte (KESCHA), mis sur pied par la fondation Guido Fluri en collaboration avec l’Association professionnelle pour l’éducation sociale et la pédagogie spécialisée (Integras), la fondation Protection de l’enfance Suisse, l’association Kinderanwaltschaft Schweiz, PACH enfants placés ou adoptés Suisse et la COPMA, a commencé ses activités fin janvier 2017¹¹. Il informe et conseille les personnes concernées par une mesure de protection de l’enfant ou de l’adulte.

1.1.3 Rapport du Conseil fédéral du 29 mars 2017

Le Conseil fédéral a adopté le 29 mars 2017 le rapport «Premières expériences avec le nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte»¹². Il y relève diverses difficultés de démarrage dues au nouveau droit et aux nouvelles tâches assignées aux autorités. Il rappelle également que les APEA sont souvent appelées à intervenir dans des situations difficiles à gérer tant sur le plan professionnel que sur le plan humain, et qu’il faut attendre quelque temps pour que s’établisse un véritable rythme de croisière. Le rapport parvient par ailleurs aux conclusions suivantes:

• – Rien n’indique que le nombre de mesures ordonnées par les APEA ait augmenté outre mesure en Suisse depuis le 1^er janvier 2013. Il n’est certes pas exclu que ce soit le cas dans certains cantons ou communes, mais les chiffres concernant l’ensemble de la Suisse ne font état d’aucune hausse et encore moins d’une «explosion du nombre de cas».

• – L’application du nouveau droit par les APEA est largement conforme aux attentes du Conseil fédéral. On sait par expérience que la mise en œuvre d’une révision aussi vaste nécessite quelques années et on ne peut pas imaginer qu’elle puisse se réaliser sans difficulté aucune. Tous les acteurs et institutions ont acquis une précieuse expérience et se sont employés à éliminer les carences et à optimiser les procédures. De sérieux efforts ont aussi été entrepris pour améliorer la communication des autorités, qui a été sous le feu de vives critiques. Plusieurs cantons ont augmenté les effectifs des APEA et remédié ainsi, en partie du moins, à l’un des principaux problèmes.

• – Il faut saluer le rôle actif de la COPMA dans ce processus. Il apparaît judicieux de lui laisser son rôle de coordinatrice de la mise en œuvre du droit de la protection de l’enfant et de l’adulte dans les cantons. Du fait qu’elle est un organe intercantonal spécialisé de directeurs et directrices, ses recommandations sont bien acceptées par les cantons et les praticiens.

• – La nécessité de légiférer sur le plan fédéral est limitée. Le fédéralisme suisse en général et le mode de mise en œuvre du nouveau droit dans les cantons entraînent presque inévitablement une grande disparité de pratiques. Il appartient aux cantons de prendre des mesures pour remédier concrètement aux carences existantes.

Le Conseil fédéral conclut dans son rapport qu’il faut surtout agir et clarifier les choses, au niveau fédéral, dans le domaine de la participation des proches. Il s’agit d’identifier, avec le concours des cantons, des acteurs de terrain et des milieux intéressés, les moyens de mieux associer les proches à tous les stades de la procédure et à l’ensemble des décisions de l’APEA, et de garantir institutionnellement leur participation (établissement des faits, prise en compte pour un mandat de curatelle ou un placement d’enfant). Il faut aussi examiner la possibilité de régler plus concrètement la procédure à suivre par l’APEA en cas d’avis de mise en danger (signalement).

1.1.4 Autres développements et interventions parlementaires

1.1.5 Préliminaires de l’avant-projet et du projet

1.2.1 Révision du droit en matière de placements à des fins d’assistance

Le 15 juin 2018, la conseillère nationale Yvette Estermann a déposé les motions 18.3653 «Empêcher les internements forcés ordonnés à la légère» et 18.3654 «Réduire modérément le nombre d’internements forcés ordonnés à la légère»⁴⁸. Dans son avis du 29 août 2018, le Conseil fédéral a proposé de rejeter les motions, tout en reconnaissant la nécessité de soumettre les dispositions sur le placement à des fins d’assistance (PAFA) à une évaluation approfondie.

En adoptant le rapport «Droit de l’enfant d’être entendu. Bilan de la mise en œuvre en Suisse de l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant» du 2 septembre 2020⁴⁹, le Conseil fédéral a chargé le DFJP de vérifier, à l’issue de l’évaluation externe du placement à des fins d’assistance des adultes, si la législation en vigueur prend suffisamment en compte les besoins spécifiques des mineurs.

L’évaluation externe du placement à des fins d’assistance des adultes a été publiée le 16 décembre 2022⁵⁰, et celle concernant les mineurs est désormais également disponible. À partir de leurs conclusions, le Conseil fédéral doit adopter un rapport sur la nécessité de réviser les dispositions relatives au placement à des fins d’assistance des adultes et des mineurs. Ce n’est qu’ensuite qu’une révision éventuelle pourra être entreprise. Compte tenu de ces éléments, le projet présenté ici ne peut pas englober cette révision, contrairement à certains souhaits exprimés lors de la consultation (voir le ch. 2.2.1).

1.2.2 Uniformisation de la procédure devant l’APEA

Dans le cadre de la révision globale du droit de la tutelle, qui a abouti au nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte, le Conseil fédéral a mis en consultation en 2003 un avant-projet de loi fédérale réglant la procédure devant les autorités de protection de l’enfant et de l’adulte⁵¹. Seule une minorité de participants a approuvé le projet d’uniformiser la procédure. Quant à la proposition d’instituer un tribunal interdisciplinaire spécialisé en tant qu’APEA, elle a suscité un large rejet. Ces réactions ont conduit le Conseil fédéral à renoncer à l’institution d’un tribunal spécialisé. Du fait de cet abandon notamment, il s’est contenté de proposer au Parlement dans le projet définitif de n’inscrire dans le CC que les questions de procédure fondamentales, sur lesquelles l’application du droit matériel exige une réglementation uniforme⁵². Ce projet fut adopté par le Parlement le 19 décembre 2008.

Dans son rapport du 29 mars 2017 (voir le ch. 1.1.3), le Conseil fédéral s’est repenché sur l’appel à uniformiser la procédure devant l’APEA et a conclu qu’il n’y avait pas lieu de revenir sur la décision du législateur de 2008⁵³.

La question a ressurgi lors de la consultation relative à la révision proposée ici, défendue par 4 cantons et 2 particuliers⁵⁴, de même que dans la synthèse des résultats du Programme national de recherche «Assistance et coercition» (PNR 76) de mai 2024⁵⁵.

Les avis restent donc partagés sur la question de savoir s’il faut uniformiser à l’échelle fédérale la procédure devant l’APEA. Le Conseil fédéral estime cependant que les arguments qui s’y opposaient en 2006 et en 2017 sont toujours valables. Les règles de procédure des cantons permettent de tenir compte des particularités de chacun d’eux. Cela importe d’autant plus, dans le contexte actuel, que les différences entre la Suisse alémanique et la Suisse romande sur le plan de l’organisation, dont il faut tenir compte dans le droit procédural, sont relativement importantes: un tribunal civil romand requiert un autre code de procédure qu’une APEA constituée comme autorité administrative en Suisse alémanique⁵⁶. Le Conseil fédéral considère que l’uniformisation à l’échelle fédérale de la procédure devant des APEA tantôt judiciaires, tantôt administratives, laquelle entraînerait inévitablement une certaine uniformisation des structures organisationnelles, n’est pas susceptible de recueillir une majorité et n’est donc pas à l’ordre du jour. Il faut considérer à part les points, dont certains relèvent aussi du droit de la procédure, que le projet vise à réglementer spécifiquement, tels que les droits des proches dans la procédure (voir le ch. 3.4.3) ou la compétence à raison du lieu en cas de placement à des fins d’assistance (voir le ch. 3.5).

2.2.1 Généralités

Deux cantons seulement ont approuvé le projet sans réserve. La grande majorité des cantons (19 sur 26), des partis politiques (4 sur 5), des organisations et des particuliers (43 sur 63) ont approuvé au moins son orientation générale⁶¹. Seuls 2 cantons, 1 parti, 6 organisations et 2 particuliers ont rejeté le projet ou demandé son ajournement, estimant qu’il fallait y intégrer des sujets supplémentaires tels que l’abolition de la curatelle de portée générale, la révision du placement à des fins d’assistance ou l’instauration d’une procédure unifiée pour la protection de l’enfant et de l’adulte⁶².

Les participants, qu’ils fussent favorables ou non au projet, ont formulé de nombreuses remarques et propositions de modification à propos des différentes dispositions.

2.2.2 Remarques relatives aux points essentiels de l’avant projet

Nombre de participants ont approuvé la proposition d’obliger les cantons à désigner (au moins) une autorité chargée de recevoir le dépôt des mandats pour cause d’inaptitude afin de consolider l’autodétermination. Certains estimaient cependant qu’il vaudrait mieux que ce dépôt soit centralisé auprès d’une seule et même autorité cantonale⁶³.

Une majorité de participants a approuvé l’extension du pouvoir légal de représentation à la personne menant de fait une vie de couple avec la personne concernée. Afin de garantir une application uniforme de la disposition à l’échelle de la Suisse, notamment vis-à-vis de tiers, certains participants ont demandé que soit précisée la notion de «vie de couple de fait» dans le texte de loi ou du moins dans le message⁶⁴. La redéfinition de l’étendue du pouvoir légal de représentation a elle aussi suscité de nombreuses remarques⁶⁵.

Une majorité de participants ont approuvé la définition dans la loi de la notion de «proche». Autre aspect apprécié: le fait que la définition se focalise sur l’authenticité des liens personnels plutôt que sur la parenté formelle. Les avis étaient partagés quant à la présomption légale (réfragable) de la qualité de «proche» par rapport à certains membres de la famille⁶⁶.

L’importance de l’implication et de l’information des proches pour la réussite de la mesure de protection a été généralement reconnue, vu que cela semble déjà être le cas dans la pratique. Dans une perspective d’harmonisation du droit, plusieurs participants ont approuvé la réglementation proposée concernant l’association des proches à l’accomplissement des tâches du curateur⁶⁷. Ils ont été nombreux à approuver le renforcement de la position des proches dans la procédure, et notamment dans l’établissement des faits⁶⁸. La disposition proposée concernant l’acquisition de la qualité de partie à la procédure par un proche a cependant été critiquée comme n’étant pas assez aboutie⁶⁹.

De nombreux participants étaient d’accord pour que la loi encourage le recours à des curateurs privés par l’instauration de l’obligation, pour l’APEA, d’examiner cette possibilité, du moins en matière de protection de l’adulte. Certains estimaient cependant qu’il faudrait proposer à ces personnes un accompagnement professionnel (entretiens et conseils individuels, formations, etc.), qui serait parfaitement justifié selon eux dans la mesure où l’État est également responsable des curateurs privés⁷⁰. Certains considéraient en outre qu’il faudrait aussi tenir compte de la responsabilité de l’État s’agissant de l’évaluation des allègements accordés aux proches exerçant la fonction de curateur⁷¹.

Certains participants ont par ailleurs mis en garde contre la hausse du risque d’abus que le renforcement du rôle des proches était susceptible d’entraîner car, ont-ils précisé, bien que les proches soient souvent un soutien essentiel pour les personnes affectées par une maladie psychique ou un handicap mental, ce sont également eux qui parfois outrepassent l’autonomie des personnes concernées⁷². Les participants ont par conséquent majoritairement approuvé la modification proposée du droit et de l’obligation d’aviser l’APEA, tout en soulignant la nécessité de clarifier ce point⁷³.

Certains participants ont aussi approuvé la proposition de régler la compétence à raison du lieu de l’APEA et du juge en cas de placement à des fins d’assistance, un moyen selon eux d’améliorer la protection des personnes ayant besoin d’aide. La solution proposée a toutefois donné lieu à plusieurs critiques⁷⁴.

La proposition de créer les bases légales permettant d’établir des statistiques sur les mesures de protection de l’enfant et de l’adulte a reçu un large soutien, certains participants appelant cependant à renforcer la co-responsabilité de la Confédération dans ce domaine⁷⁵.

La proposition de préciser les dispositions concernant la communication d’informations relatives aux mesures de protection de l’adulte a elle aussi suscité des réactions contrastées⁷⁶.

2.5.1 Contexte

La révision de 2013 a donné lieu au remplacement des anciennes mesures de protection de l’adulte (tutelle, conseil légal et curatelle) par l’institution de la curatelle (art. 390 ss CC; voir le ch. 1.1.1.1). Le droit en vigueur prévoit quatre types de curatelles, dont trois (les curatelles d’accompagnement, de représentation et de coopération) peuvent être combinées. L’étendue du besoin de protection qui découle de l’état de faiblesse est déterminant pour le calibrage de la mesure (type de curatelle, étendue des tâches et effets sur l’exercice des droits civils)⁷⁹. Le quatrième type de curatelle, la curatelle de portée générale, qui remplace l’ancienne tutelle, ne fait pas partie des mesures «calibrées»⁸⁰: son institution a en effet pour conséquence la privation ex lege de l’exercice des droits civils (art. 398, al. 3, CC). La personne concernée capable de discernement ne peut plus, alors, que s’engager par ses propres actes dans les limites prévues par le droit des personnes et exercer ses droits strictement personnels (art. 19 ss en relation avec l’art. 407 CC)⁸¹.

Le Comité des Nations Unies des droits des personnes handicapées, qui considère que ce type de curatelle est incompatible avec l’art. 12 CDPH (égalité devant la loi), a recommandé en 2022 à la Suisse de supprimer cette institution juridique (voir le ch. 1.1.4.10). Plusieurs des acteurs s’étant prononcés lors de la consultation relative au projet commenté ici ont demandé la même chose: ils estiment en effet que cette forme de curatelle est devenue superflue en pratique, arguant que tous les besoins d’aide ou de protection peuvent être couverts par des curatelles sur mesure⁸².

2.5.2 Avis de droit «Nécessité de la curatelle de portée générale dans le droit de la protection de l’adulte»

Le BFEH (voir le ch. 1.1.4.10) a chargé les professeurs Daniel Rosch et Paula Krüger de la Haute école de Lucerne d’analyser dans un avis de droit la nécessité de la curatelle de portée générale dans le droit de la protection de l’adulte et plus particulièrement les points suivants: 1) état des discussions dans la doctrine concernant la nécessité d’une suppression de la curatelle de portée générale; 2) évolution de la pratique; 3) incidence d’une suppression de la curatelle de portée générale⁸³.

2.5.3 Appréciation et prochaines étapes

Vu l’évolution de la doctrine et de la pratique exposée dans l’avis de droit et l’analyse de la CDPH, le Conseil fédéral considère lui aussi que la suppression de l’institution juridique de la curatelle de portée générale est possible et souhaitable. Le droit en vigueur cite l’incapacité durable de discernement comme un cas d’application possible de la curatelle de portée générale. Or même dans ce cas de figure, la doctrine et la pratique montrent que cette mesure n’est pas inéluctable¹⁰¹. Tout dépend des besoins concrets de la personne concernée. Par exemple, si les affaires à traiter sont clairement délimitées ou les contacts avec des tiers très restreints (personne résidant en maison de retraite), une curatelle de représentation sur mesure suffira. Et si la personne concernée agit dans des domaines non couverts par la curatelle, les art. 13, 17 et 18 CC s’appliqueront. Si une personne, au moment d’accomplir un acte, est incapable de discernement à propos de cet acte (relativité du discernement, art. 16 CC), ces dispositions notamment empêchent que l’acte en question ait un effet juridique¹⁰². Le simple fait, également évoqué dans le cadre de l’enquête sociologique, qu’une curatelle de portée générale serait plus «simple» à gérer pour le curateur et plus facile à comprendre pour les tiers en raison de son exhaustivité ne suffit pas à justifier le maintien de cette mesure¹⁰³.

En conclusion, même si le Conseil fédéral considère que des changements législatifs s’imposent dans le domaine de la curatelle de portée générale, il n’est pas opportun d’ajourner le projet commenté ici afin d’y intégrer les normes qui seraient affectées par la suppression de cette curatelle. Plusieurs des dispositions à adapter énoncées dans l’avis de droit¹⁰⁴ nécessiteront à cet égard un examen approfondi. À titre d’exemple, la Commission nationale d’éthique dans le domaine de la médecine humaine (CNE) a formulé dans sa prise de position du 29 août 2024 des recommandations spécifiques en vue de modifier les règles de stérilisation des personnes durablement incapables de discernement¹⁰⁵. Les travaux en vue de la suppression de la curatelle de portée générale peuvent et doivent donc être menés indépendamment du projet en cours, afin que les différentes propositions de modification puissent être mises en consultation sans le retarder. Le Conseil fédéral a par conséquent chargé le DFJP d’élaborer rapidement un projet de révision dans ce sens en tenant également compte des discussions concernant la modification de l’art. 136, al. 1, Cst. en relation avec les droits politiques des personnes handicapées¹⁰⁶.

3.1.1 Poursuivre le renforcement des principes de la subsidiarité et de la proportionnalité

Douze ans après son entrée en vigueur, le nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte a globalement fait ses preuves. Toutefois, une pratique très riche, les discussions scientifiques et le débat public ont mis en lumière, ces dernières années, différents points dont le traitement, dans le cadre d’une révision, permettrait d’améliorer encore le droit en vigueur. La révision envisagée ne vise donc pas une réorientation fondamentale du droit de la protection de l’enfant et de l’adulte en vigueur. Il s’agit plutôt de confirmer les buts de la précédente révision, et en premier lieu de renforcer les principes de la subsidiarité et de la proportionnalité.

L’art. 389, al. 1, CC consacre le principe de la subsidiarité dans la loi: l’autorité de protection de l’adulte ne peut ordonner une mesure que si «l’appui fourni à la personne ayant besoin d’aide par les membres de sa famille, par d’autres proches ou par des services privés ou publics ne suffit pas ou semble a priori insuffisant» (ch. 1) ou si «le besoin d’assistance et de protection de la personne incapable de discernement n’est pas ou pas suffisamment garanti par une mesure personnelle anticipée ou par une mesure appliquée de plein droit» (ch. 2). Si l’autorité de protection de l’adulte constate qu’une personne a besoin d’aide, elle doit donc commencer par vérifier s’il y a lieu d’intervenir. Elle doit accorder la priorité aux mesures personnelles anticipées prises par la personne concernée (art. 360 à 373 CC), puis aux formes de représentation appliquées de plein droit (art. 374 à 381 et 382, al. 3, CC). Enfin, les mesures prises par l’autorité sont aussi subsidiaires par rapport au soutien apporté par l’entourage¹⁰⁷. Ce n’est que si cet examen révèle que l’assistance et la protection de la personne qui a besoin d’aide ne sont pas assurées (art. 388, al. 1, CC) que l’autorité de protection de l’adulte peut ordonner une mesure officielle¹⁰⁸.

Le principe constitutionnel de la proportionnalité (art. 5, al. 2, et 36, al. 3, Cst.) visé à l’art. 389, al. 2, CC veut par ailleurs que l’autorité n’ordonne une mesure que si celle-ci est nécessaire et appropriée. Il faut donc que la mesure permette d’écarter la mise en danger de la personne qui a besoin d’aide, qu’aucun moyen moins incisif ne permette d’atteindre le but poursuivi, et que le rapport entre l’intervention et le but poursuivi soit adéquat (proportionnalité au sens étroit)¹⁰⁹.

3.1.2 Renforcement du droit à l’autodétermination (mesures personnelles anticipées)

La révision de 2008 avait pour but essentiel et déclaré de favoriser l’autodétermination¹¹⁰. Elle a donc introduit dans la loi un chapitre intitulé «Des mesures personnelles anticipées» et créé deux nouvelles institutions juridiques: le mandat pour cause d’inaptitude (art. 360 ss CC) et les directives anticipées du patient (art. 370 ss CC). Ces mesures offrent à chacun la possibilité de décider lui-même qui, au cas où il deviendrait incapable de discernement, sera chargé d’agir et de prendre des décisions pour son compte ou de s’occuper de lui dans tous les domaines de la vie¹¹¹.

La révision envisagée aujourd’hui vise à rendre plus efficace cette possibilité, essentielle en pratique, de s’en remettre à autrui sous la forme d’un mandat pour cause d’inaptitude, en réglant de façon plus claire dans la loi différents aspects qui se sont révélés importants pour la mise en œuvre; il s’agit en particulier du dépôt du mandat, de l’obligation pour les APEA de se renseigner sur l’existence d’un mandat et de la validation du mandat par l’APEA compétente (voir le ch. 3.2). Le renforcement de l’autodétermination correspond aussi à l’une des priorités du programme national de recherche «Assistance et coercition» (PNR 76)¹¹².

La pratique a montré que certaines personnes ne souhaitent pas constituer de mandat pour cause d’inaptitude mais veulent néanmoins prendre leurs précautions en prévision d’un éventuel état de faiblesse nécessitant une protection (voir l’art. 390 CC) en désignant à l’avance un curateur. En effet, la désignation anticipée d’une personne comme curateur est un autre moyen de s’assurer que quelqu’un qu’elles auront-elles-mêmes choisi s’occupera de leurs affaires si elles-mêmes ne sont plus aptes à le faire¹¹³. Le projet prévoit expressément cette possibilité, qui existe déjà en pratique (voir l’art. 401a P-CC). Cette mesure garantit notamment l’exercice d’un contrôle continu de la mise en œuvre, précaution qui fait défaut dans le cas du mandat pour cause d’inaptitude étant donné qu’il ne permet que des interventions ponctuelles (généralement fondées sur un avis de mise en danger [signalement], voir l’art. 368 P-CC)¹¹⁴. En outre, la curatelle relève de la responsabilité de l’État (art. 454 CC), ce qui n’est pas le cas du mandat pour cause d’inaptitude (art. 456 CC)¹¹⁵.

3.1.3 Renforcer la solidarité familiale

Le droit de la protection de l’adulte doit trouver un équilibre entre liberté / autonomie (autodétermination) et soutien / prise en charge (dépendance d’autrui). Si le principe de l’autodétermination doit toujours primer, il est des circonstances dans lesquelles pour le bien de la personne qui a besoin d’aide, il est nécessaire de remettre certaines décisions entre les mains de tiers¹¹⁶.

La nouvelle réglementation du droit de la protection de l’adulte visait à renforcer la solidarité familiale. Ainsi, elle a tenu compte du fait que les proches de la personne incapable de discernement devaient pouvoir prendre eux-mêmes certaines décisions, sans l’intervention d’une autorité. Cela épargne aussi aux autorités de devoir systématiquement instituer une curatelle. Le droit en vigueur accorde par conséquent au conjoint ou au partenaire enregistré de la personne incapable de discernement le droit d’effectuer certains actes du quotidien (art. 374 CC).

La révision envisagée ici vise à mieux tenir compte des nouveaux schémas familiaux et à étendre les droits octroyés aux représentants légaux des personnes ayant besoin d’aide, afin de limiter les interventions de l’autorité de protection de l’adulte au profit de la solidarité familiale. Elle prévoit donc d’une part d’intégrer dans le cercle des représentants légaux la personne menant de fait une vie de couple avec l’intéressé et d’autre part de renforcer ce pouvoir de représentation (voir le ch. 3.3).

3.1.4 Améliorer l’implication des proches

Le renforcement de la solidarité familiale ne passe pas uniquement par une extension du pouvoir légal de représentation du conjoint ou du partenaire de la personne incapable de discernement: il faut aussi renforcer la position d’autres membres de la famille et d’autres proches dans l’exécution des mesures décidées par les autorités et dans la procédure devant l’autorité de protection de l’adulte. Il s’agit là d’une exigence de longue date, qui constitue le point de départ du présent projet de révision (voir les ch. 1.3 et 1.1.4.1).

Pour satisfaire cette exigence, le législateur propose plusieurs modifications (voir le ch. 3.4). Le projet contient une définition de la notion de proche en droit de la protection de l’adulte. Les autorités devront à l’avenir examiner systématiquement s’il existe un proche susceptible d’être désigné comme curateur. Si tel est le cas, ce proche pourra, selon les circonstances, bénéficier d’un allègement de certaines obligations par rapport à celles qui incombent à un curateur professionnel. Au-delà de cette question, le projet vise à permettre aux proches de faire valoir des droits spécifiques dans la procédure.

3.1.5 Améliorer la protection des personnes ayant besoin d’aide

L’autorité de protection de l’adulte doit intervenir si les intérêts de la personne ayant besoin d’aide sont compromis ou risquent de l’être dans le cadre des mesures personnelles anticipées et de la représentation légale (art. 368, 373, 376, 381 et 385 CC). Cela suppose que l’autorité sache que la personne a besoin d’aide. Ce n’est qu’alors qu’elle peut établir les faits conformément à l’art. 446 CC.

L’art. 443, al. 1, CC dispose en outre que toute personne a le droit d’aviser l’autorité de protection de l’adulte qu’une personne semble avoir besoin d’aide. Toute personne qui, dans l’exercice de sa fonction officielle, a connaissance d’un tel cas est tenue d’en informer l’autorité (art. 443, al. 2, CC), les dispositions relatives au secret professionnel étant réservées.

Le droit et l’obligation d’aviser l’autorité de protection de l’enfant ont fait l’objet d’une nouvelle réglementation en 2019 (art. 314c ss CC); la pratique a montré, d’une part, qu’elle n’avait pas entraîné d’augmentation des signalements, et, d’autre part, qu’elle revêtait une grande importance pour les personnes qui ont régulièrement affaire à des enfants en leur faisant prendre mieux conscience de leurs responsabilités quant à l’examen des situations délicates. C’est pourquoi le Conseil fédéral a décidé, dans le cadre de son rapport «Prévenir la violence sur les personnes agées» du 18 septembre 2020, d’examiner, dans le droit de la protection de l’adulte, «la possibilité d’étendre l’obligation d’aviser à d’autres cercles de personnes en contact régulier avec les personnes âgées dans le cadre professionnel, de façon analogue à ce qui a été fait dans le domaine de la protection de l’enfant (art. 314d, al. 1, CC)»¹¹⁷. Les travaux préparatoires menés en amont du projet et la consultation ont confirmé la pertinence d’une telle réglementation, d’où la proposition d’une révision du droit et de l’obligation d’aviser semblable à ce qui a été fait dans le domaine de la protection de l’enfant (voir le ch. 3.6).

La proposition de modifier la réglementation de la procédure de recours contre une décision de placement à des fins d’assistance vise elle aussi à améliorer la protection, et plus particulièrement la protection juridique, des personnes ayant besoin d’aide. La réglementation du placement à des fins d’assistance fait certes l’objet d’une évaluation distincte, qui n’est pas encore terminée (voir le ch. 1.2.1), mais en adoptant la motion 19.4586 Reimann «Recours déposés contre une décision de placement à des fins d’assistance, contre une décision d’une APEA ou contre une décision au sens de l’article 439 CC. Déterminer la juridiction territoriale compétente», le Parlement a clairement reconnu la nécessité de modifier les règles de for, en particulier s’agissant des recours déposés contre une décision de placement à des fins d’assistance (voir le ch. 1.1.4.5). Le projet doit régler cet aspect et donner ainsi suite à la motion 19.4586 Reimann (voir le ch. 3.5).

3.2.1 Contexte

En vertu de l’art. 360, al. 1, CC, toute personne ayant l’exercice des droits civils (mandant) peut charger une personne physique ou morale (mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de gérer son patrimoine ou de la représenter dans les rapports juridiques avec les tiers au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Le mandat pour cause d’inaptitude est constitué en la forme olographe ou authentique (art. 361, al. 1, CC).

Il appartient au mandant de prendre les dispositions pour que, le moment venu, l’autorité de protection de l’adulte ait connaissance du mandat. À cette fin, la loi prévoit que le mandant peut demander à l’office de l’état civil d’inscrire la constitution et le lieu de dépôt du mandat dans la banque de données centrale «Infostar» (art. 361, al. 3, CC et 8a, let. h, ch. 1, de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état civil¹¹⁸)¹¹⁹. Il ne doit pas pour autant déposer le document. L’office de l’état civil n’a donc pas l’obligation (ni le droit) de vérifier si le mandat existe bien et s’il a été constitué valablement.

L’art. 363, al. 1, CC précise que lorsque l’autorité de protection de l’adulte apprend qu’une personne est devenue incapable de discernement et qu’elle ignore si celle-ci a constitué un mandat pour cause d’inaptitude, elle doit s’informer auprès de l’office de l’état civil¹²⁰. Cette «solution simple, efficace et peu onéreuse» permet d’éviter que les mandats pour cause d’inaptitude ne restent lettre morte¹²¹.

L’inscription éventuelle dans Infostar ne fournissant aucune indication sur la validité du mandat, il faut, pour que celui-ci puisse prendre effet, que l’autorité de protection de l’adulte l’examine (art. 363, al. 2, CC). L’APEA doit notamment vérifier que le mandat a été constitué valablement (respect des exigences de forme, par ex.), que les conditions de sa mise en œuvre (notamment l’incapacité de discernement) sont remplies et que le mandataire est apte à le remplir (art. 363, al. 2, ch. 1 à 3, CC)¹²². Il faut ensuite que le mandataire accepte le mandat (art. 363, al. 3, CC). L’autorité de protection de l’adulte doit en outre vérifier l’étendue du mandat: si les tâches qui y figurent ne couvrent pas tous les besoins du mandant en matière de soins et de représentation, il se peut qu’il faille prendre des mesures supplémentaires de protection de l’adulte (art. 363, al. 2, ch. 4, CC). Dans la pratique, on parle ici de «procédure de validation»¹²³.

Pour promouvoir le droit à l’autodétermination dans le cadre des mesures personnelles anticipées, deux propositions ont été formulées: désigner une autorité dépositaire dans chaque canton (voir le ch. 3.2.2) et renoncer à la validation du mandat pour cause d’inaptitude par l’APEA (voir le ch. 3.2.4). Il faut noter que le mandat pour cause d’inaptitude n’est apparemment pas encore bien connu du public: si à peine un adulte sur deux (48 %) en a connaissance à l’échelle nationale, son existence est ignorée de près de 70 % des adultes en Suisse romande, et de 60 % des adultes au Tessin. Ils ne sont que 12 % à avoir constitué un mandat (16 % en Suisse alémanique, 5 % en Suisse romande et 2 % au Tessin)¹²⁴.

3.2.2 Dépôt du mandat pour cause d’inaptitude

Aujourd’hui, plusieurs cantons disposent déjà d’un lieu acceptant en dépôt, contre un émolument, les mandats pour cause d’inaptitude. C’est le cas de quatorze cantons germanophones (AG, AI, AR, BL, BS, GL, GR, NW, OW, SG, SH, TG, UR, ZH). Douze d’entre eux ont désigné l’APEA comme autorité dépositaire, le canton de Saint-Gall a désigné son office du registre du commerce et du notariat, et le canton de Bâle-Campagne son service des successions. Dans le canton de Berne, ce sont certaines communes qui offrent à leurs citoyens la faculté de déposer leur mandat pour cause d’inaptitude¹²⁵. Cependant, aucun canton ni aucune commune de Suisse romande ou du Tessin ne prévoit cette possibilité dans sa législation.

Selon le projet, le droit fédéral exigera que les mandats pour cause d’inaptitude puissent être déposés auprès d’une autorité, comme c’est le cas depuis longtemps pour les testaments selon une formule qui a fait ses preuves (voir les art. 504 et 505 CC). L’idée est d’obliger les cantons à désigner (au moins) une autorité chargée de recevoir le dépôt de ces mandats constitués en la forme olographe ou authentique (art. 361a, al. 1, P-CC). Toute personne aura ainsi la possibilité de déposer son mandat auprès de l’autorité compétente de son domicile (art. 361a, al. 2, P-CC). Il est probable que cela contribuera à la généralisation du mandat pour cause d’inaptitude comme un instrument d’autodétermination clé permettant à la personne concernée de prendre elle-même des dispositions pour l’avenir. Ces propositions donnent suite à la motion 19.4072 Dobler (voir le ch. 1.1.4.4).

Il faut laisser le choix de l’autorité dépositaire aux cantons. Ce ne doit pas nécessairement être la même que pour les testaments. Comme on l’a vu plus haut, à ce jour, seul le canton de Bâle-Campagne a confié les deux tâches à la même autorité. Douze cantons ont désigné l’APEA et obtenu à cet égard de bons résultats, notamment en ce qui concerne l’obligation pour l’autorité de se renseigner (voir le ch. 3.2.3).

Le dépôt du mandat pour cause d’inaptitude doit rester facultatif et ne pas être une condition de validité du mandat. La personne concernée pourra ainsi décider librement (conformément au principe de l’autodétermination) si elle souhaite déposer son mandat, et à quel endroit: chez un proche, chez le mandataire, chez l’officier public instrumentant ou auprès de l’autorité désignée par le droit cantonal. Elle devra par conséquent veiller elle-même à ce que l’on puisse accéder au mandat. C’est la raison pour laquelle le projet ne prévoit pas d’obligation de remettre le mandat, contrairement à l’art. 556 CC, qui prévoit l’obligation de remettre le testament¹²⁶. Il pourrait au demeurant s’avérer difficile pour l’autorité dépositaire, l’officier public qui a dressé le mandat en la forme authentique ou les tiers éventuels d’apprendre que la personne concernée est devenue incapable de discernement, notamment s’il s’est écoulé une longue période entre l’institution du mandat et la survenue de l’incapacité et que le contact avec la personne concernée s’est rompu. S’agissant de la possibilité d’accéder au mandat, la personne concernée devra par conséquent veiller, si elle déménage dans le ressort territorial d’une autre APEA, à déposer son mandat auprès de l’autorité compétente de son nouveau domicile. Ces informations figurent généralement dans les mémentos publiés par les cantons¹²⁷. Si le mandat est reçu en la forme authentique, il faudra en outre que le notaire informe la personne concernée non seulement de la faculté d’enregistrer le mandat dans Infostar¹²⁸, mais aussi de la possibilité de déposer le mandat auprès de l’autorité désignée par le canton et des conséquences d’un changement de domicile.

La possibilité d’enregistrer le lieu de dépôt dans Infostar (art. 361b P-CC) sera maintenue, quoique toutes les personnes domiciliées en Suisse ne soient pas enregistrées dans Infostar^{129, 130}. Le but est de garantir que le document sera accessible et pourra être obtenu à temps, afin que la volonté de la personne concernée soit respectée au mieux. Compte tenu de la mobilité qui caractérise notre époque, il n’est pas exclu que l’autorité compétente pour recevoir le dépôt au moment de la constitution ne soit pas la même que l’autorité compétente au moment de la validation, d’autant plus qu’un grand laps de temps peut s’être écoulé¹³¹. Si la personne concernée a oublié de déposer son mandat à son nouveau domicile, l’APEA sera quand même en mesure, grâce à l’enregistrement, de savoir au moins s’il existe un mandat et, le cas échéant, où il peut avoir été déposé.

3.2.3 Obligation pour l’APEA de s’informer

L’instauration de la possibilité de déposer un mandat pour cause d’inaptitude auprès d’une autorité entraîne une extension de l’obligation pour l’APEA de s’informer: à l’avenir, elle devra vérifier s’il existe un mandat non seulement auprès de l’office de l’état civil mais aussi auprès de l’autorité de dépôt du domicile de la personne concernée. L’art. 363, al. 1, CC sera donc modifié en conséquence, ce qui satisfera à une autre requête de la motion 19.4072 Dobler (voir le ch. 1.1.4.4). De ce point de vue, désigner l’APEA comme autorité dépositaire, comme l’ont déjà fait douze cantons, sera certainement un avantage.

Conformément à l’art. 363, al. 1, CC, l’autorité de protection de l’adulte est tenue de s’informer auprès de l’office de l’état civil lorsqu’elle apprend qu’une personne est devenue incapable de discernement «et qu’elle ignore si celle-ci a constitué un mandat pour cause d’inaptitude». En même temps qu’une nouvelle possibilité de dépôt est mise en place, cette deuxième condition doit être supprimée. L’APEA devra systématiquement s’informer auprès de tous les interlocuteurs possibles, y compris l’état civil et, à l’avenir, l’autorité dépositaire du domicile de la personne devenue incapable de discernement, et ce même si elle est déjà en possession d’un mandat valable. C’est le seul moyen de garantir que l’APEA disposera de la dernière version du mandat. Cette précaution découle en réalité déjà du devoir général de diligence de l’APEA¹³², de la maxime inquisitoire applicable à la procédure de protection de l’enfant et de l’adulte (voir l’art. 446, al. 1, CC) et du principe, inscrit à l’art. 389, al. 1, ch. 2, CC, de la subsidiarité des mesures ordonnées par l’autorité de protection de l’adulte. Selon les experts, les APEA ont déjà pour habitude de se renseigner sur l’existence d’un mandat auprès des proches de la personne concernée, et de demander des informations aux tiers, y compris à l’office de l’état civil, concernant l’existence d’un mandat. Il faudrait par ailleurs que toute personne qui est en possession d’un mandat le remette à l’APEA lorsqu’elle apprend que la personne concernée est devenue incapable de discernement, même si le droit de la protection de l’adulte ne prévoit pas d’obligation à cet égard (voir le ch. 3.2.2). Cela vaut également pour les personnes qui, alors que la personne concernée les a désignées, ne veulent pas accepter le mandat. Ce n’est qu’ainsi que l’APEA pourra respecter la volonté du mandant s’agissant du choix de la mesure à ordonner (dans l’éventualité du désistement du mandataire désigné) et de sa mise en œuvre¹³³.

3.2.4 Validation du mandat pour cause d’inaptitude

Selon le droit en vigueur, lorsqu’une personne est devenue incapable de discernement et que l’APEA dispose d’un mandat pour cause d’inaptitude, l’APEA vérifie si celui-ci a été constitué valablement, si les conditions de sa mise en œuvre sont remplies et si le mandataire est apte à le remplir (voir l’art. 363, al. 2, ch. 1 à 3, CC)¹³⁴. Le postulat 19.3880 Schenker chargeait notamment le Conseil fédéral de vérifier s’il serait possible d’abandonner la validation du mandat pour cause d’inaptitude par l’APEA (voir le ch. 1.1.4.3).

Le postulat met en évidence les tensions qui existent, dans la protection de l’adulte, entre l’autonomie privée (autodétermination) et la mission de l’État de garantir une protection suffisante aux personnes ayant besoin d’aide¹³⁵. Il ressort de l’examen mené qu’il ne faut pas renoncer à faire valider le mandat pour cause d’inaptitude par l’APEA, et ce pour plusieurs raisons:

• − Dans un premier temps, la suppression de la validation entraînerait indiscutablement un renforcement de l’autodétermination dans le droit de la protection de l’adulte, notamment parce que les aptitudes du mandataire ne seraient plus vérifiées préventivement par l’APEA. Concrètement, la validation pourrait être remplacée par un certificat médical, par exemple, attestant sur un formulaire spécifique l’incapacité de discernement durable. Ce certificat entraînerait la mise en œuvre automatique du mandat (constitué en la forme olographe ou authentique). Ce n’est que si les intérêts du mandant étaient compromis ou risquaient de l’être que l’APEA devrait intervenir et prendre les mesures nécessaires (art. 368, al. 1, CC). Cela reviendrait à admettre, dans le domaine des mesures personnelles anticipées, que la législation doit se limiter à combattre les abus, ce qui apparaît insuffisant aux yeux du Conseil fédéral.

• − Dans le cadre de la validation, l’APEA doit aussi vérifier «si elle doit prendre d’autres mesures de protection de l’adulte» (art. 363, al. 2, ch. 4, CC). Cette précaution peut par exemple se révéler nécessaire lorsqu’il s’est écoulé beaucoup de temps entre la constitution du mandat et la survenue de l’incapacité de discernement, et que les tâches énoncées dans le mandat ne couvrent pas tous les besoins du mandant en matière d’assistance et de représentation. Pour l’accomplissement de ces tâches, l’autorité doit ordonner une des mesures visées aux art. 392 ss CC et, tout au plus, nommer le mandataire ou un tiers comme curateur, pour autant que ces tâches ne relèvent pas du droit de représentation accordé par la loi à un représentant légal au sens des art. 374, 378 et 382, al. 3, CC¹³⁶. Seule l’APEA a la compétence pour apprécier la situation; une validation s’impose donc également pour cette raison.

Comme alternative au droit en vigueur ou à l’abandon complet de la validation, il a été envisagé d’inscrire expressément dans la loi que l’APEA ne peut s’écarter du mandat pour cause d’inaptitude que dans des circonstances bien précises, et notamment qu’elle ne peut dénier l’aptitude du mandataire (art. 363, al. 2, ch. 3, CC) qu’en cas d’inaptitude manifeste. Les experts estiment cependant que cette précision est inutile: selon le message relatif au droit en vigueur, «l’autorité ne peut s’écarter de la volonté du mandant que s’il est évident que la personne qu’il a désignée n’est pas apte à remplir le mandat¹³⁷». Cela correspond d’ores et déjà à la pratique établie. L’APEA doit certes vérifier d’office l’aptitude du mandataire, mais tant que celle-ci est établie, le droit à l’autodétermination du mandant interdit à l’APEA d’intervenir, même s’il existe en théorie des personnes plus appropriées¹³⁸. En revanche, si l’APEA constate d’emblée des insuffisances et des risques manifestes liés au choix du mandataire, elle ne peut pas accepter ces insuffisances et ces risques au motif qu’il faut respecter l’autonomie de la personne concernée, car cela serait précisément contraire au but de protection que poursuit le mandat pour cause d’inaptitude¹³⁹.

Lors de la consultation, les rares participants qui ont pris position sur la validation du mandat par l’APEA se sont majoritairement prononcés en faveur de son maintien¹⁴⁰. Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral considère qu’il ne faut rien changer au système de validation actuel, qui a par ailleurs fait ses preuves dans la pratique. Cela dit, deux autres points liés au mandat pour cause d’inaptitude, et plus particulièrement aux mandataires, soulèvent des difficultés dans la pratique. Ces points sont traités ci-après.

3.2.5 Pouvoir de représentation du mandataire

La première question qui se pose, en relation avec le pouvoir de représentation du mandataire, est de savoir si le renvoi, à l’art. 365, al. 1, CC, aux règles du CO sur le mandat englobe également les dispositions de l’art. 396, al. 3, CO, selon lesquelles le mandataire a besoin d’un pouvoir spécial pour effectuer certains actes juridiques d’une portée particulière¹⁴¹.

Les travaux préparatoires n’évoquent pas cette question, et le Tribunal fédéral ne semble pas s’être prononcé sur le sujet. Le Conseil fédéral considère, à l’instar des experts consultés et de la doctrine dominante¹⁴², qu’un pouvoir spécial n’est pas nécessaire. Les tâches relevant de la gestion du patrimoine et de la représentation dans les rapports juridiques avec les tiers sont réglées à l’art. 360, al. 1, CC, et cette disposition ne contient aucune réserve concernant des actes particuliers. Si l’APEA estime, lors de la validation, que le mandat est constitué valablement, que les conditions de sa mise en œuvre sont réunies, que le mandataire est apte à le remplir et qu’aucune autre mesure de protection de l’adulte n’est nécessaire (voir le ch. 3.2.4), elle n’a aucune raison de ne pas suivre la volonté du mandant même si l’assistance mise en place est globale. Les intérêts du mandant sont suffisamment protégés par les art. 365, al. 2 et 3, et 368 CC: s’il existe un conflit d’intérêts entre le mandant et le mandataire, celui-ci doit en informer l’APEA et ses pouvoirs prennent fin de plein droit (art. 365, al. 2 et 3, CC). Par ailleurs, si les intérêts du mandant sont compromis ou risquent de l’être, l’APEA peut prendre les mesures nécessaires d’office ou sur avis d’un proche du mandant (art. 368, al. 1, P-CC).

Le Conseil fédéral n’estime pas nécessaire de le préciser expressément dans la loi. La situation des représentants légaux visés à l’art. 374 CC est différente: le projet étend leur pouvoir légal de représentation (voir le ch. 3.3.3) tout en excluant expressément les actes prévus à l’art. 396, al. 3, CO (voir l’art. 374, al. 2, ch. 2, P-CC).

3.2.6 Mandat pour cause d’inaptitude et autres procurations et mandats

L’autre question qui se pose en pratique concerne le rapport entre, d’une part, un mandat pour cause d’inaptitude et, d’autre part, les procurations et les mandats qui restent valables même si la personne est devenue incapable de discernement (art. 35 et 405 CO).

Le droit de la protection de l’adulte entré en vigueur en 2013 n’a en effet pas mis fin à la possibilité de conclure un mandat pouvant continuer à déployer ses effets après la perte de l’exercice des droits civils (art. 405, al. 1, CO). Le mandat en question doit toutefois prendre effet dès sa constitution (ex nunc), lorsque le mandant est encore capable de discernement. De même, une procuration restant valable alors que la personne concernée est devenue incapable de discernement (art. 35, al. 1, CO) doit également avoir été donnée alors que le représenté avait encore sa capacité de discernement et de contrôle¹⁴³. Le fait que la représentation ne peut pas être révoquée par le mandant, une fois celui-ci devenu incapable de discernement, est une source potentielle d’abus¹⁴⁴. Afin de protéger la personne qui a besoin d’aide, le législateur a introduit à l’art. 397a CO l’obligation, pour le mandataire, d’informer l’APEA lorsque le mandant est frappé d’une incapacité de discernement probablement durable¹⁴⁵. L’autorité peut aussi intervenir à la suite d’un signalement (art. 443 CC). Un mandat – quelle qu’en soit la dénomination – qui prendrait effet ex tunc, à la survenue de l’incapacité de discernement, est en revanche inadmissible depuis 2013,¹⁴⁶ sauf s’il est constitué dans les formes plus strictes du mandat pour cause d’inaptitude (art. 361 CC)¹⁴⁷.

S’il existe à la fois un mandat pour cause d’inaptitude et un mandat ou une procuration déployant ses effets au-delà de la perte du discernement, il faut clarifier les relations entre ces deux institutions juridiques. Il est indiscutable qu’elles peuvent subsister côte à côte, sans que l’une l’emporte sur l’autre, tant que le mandat ou la procuration n’empiète pas sur des domaines réglés dans le mandat pour cause d’inaptitude¹⁴⁸. Si leurs contenus se chevauchent, la doctrine majoritaire estime que la personne à qui a été confié le mandat ordinaire peut continuer à agir, mais à condition que celle à qui a été confié le mandat pour cause d’inaptitude ait donné son accord exprès. Dans le cadre de son droit de contrôle, le mandataire pour cause d’inaptitude peut en outre priver le mandataire ordinaire de son mandat ou lui retirer sa procuration et le destituer¹⁴⁹. La doctrine minoritaire considère en revanche que le mandat pour cause d’inaptitude doit primer, mais que le mandataire pour cause d’inaptitude peut, au besoin, déléguer par contrat certaines tâches à la personne désignée par le mandat ordinaire qui a perdu sa validité¹⁵⁰. Ces deux avis de doctrine aboutissent en pratique à un résultat analogue puisque tous deux appliquent le principe juridique selon lequel la lex specialis (mandat pour cause d’inaptitude) prime la lex generalis (mandat qui se poursuit après la perte du discernement).

Compte tenu de ces éléments, le Conseil fédéral ne voit pas actuellement la nécessité de modifier ou de compléter la réglementation existante. Le plus judicieux est sans doute d’inciter les personnes concernées, au moment où elles reçoivent les informations et conseils nécessaires pour constituer le mandat pour cause d’inaptitude (en particulier lorsque celui est instrumenté en la forme authentique) à modifier toute procuration conclue auparavant et dont l’effet se poursuivrait en cas d’incapacité de discernement, afin qu’il soit clairement établi qu’à partir de ce moment, seul le mandataire pour cause d’inaptitude disposera d’un pouvoir de représentation¹⁵¹.

3.3.1 Contexte

Conformément au principe de la subsidiarité (voir le ch. 3.1.1), au cas où une personne devenue incapable de discernement n’aurait pas pris de mesures personnelles anticipées, la loi prévoit un certain nombre de mesures qui peuvent rendre inutile l’intervention de l’APEA (art. 389, al. 1, ch. 2, CC). Le pouvoir légal de représentation visé à l’art. 374 CC a notamment pour but de garantir la satisfaction des principaux besoins personnels et matériels d’une personne incapable de discernement sans l’intervention de l’APEA¹⁵².

Selon l’art. 374, al. 1 CC, lorsqu’une personne frappée d’une incapacité de discernement n’a pas constitué de mandat pour cause d’inaptitude et que sa représentation n’est pas assurée par une curatelle, son conjoint ou son partenaire enregistré dispose du pouvoir légal de représentation s’il fait ménage commun avec elle ou s’il lui fournit une assistance personnelle régulière; l’al. 2 prévoit que le pouvoir de représentation porte sur tous les actes juridiques habituellement nécessaires pour satisfaire les besoins de la personne incapable de discernement (ch. 1), sur l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres biens (ch. 2), et si nécessaire, sur le droit de prendre connaissance de sa correspondance et de la liquider (ch. 3); en vertu de l’al. 3, le conjoint ou le partenaire enregistré doit requérir le consentement de l’APEA pour les actes juridiques relevant de l’administration extraordinaire des biens.

Ce pouvoir légal de représentation suscite des difficultés en pratique, qu’il s’agit de résoudre:

• − Selon le droit en vigueur, le pouvoir de représentation ne s’applique pas aux couples vivant en union libre. Il n’est pas possible de l’appliquer par analogie, car cette extension a été rejetée et dans le message du Conseil fédéral¹⁵³ et pendant les délibérations parlementaires¹⁵⁴. Les couples vivant en union libre sont donc tenus de régler leurs relations mutuelles au moyen de contrats, de procurations (voir le ch. 3.2.6) ou d’un mandat pour cause d’inaptitude¹⁵⁵, ce qui pose la question d’une extension du cercle des personnes habilitées à exercer une représentation légale (voir le ch. 3.3.2).

• − C’est d’autant plus vrai que le droit en vigueur octroie déjà un pouvoir de représentation à la personne qui fait ménage commun avec l’intéressé dans un domaine aussi important que celui de la santé (voir l’art. 378, al. 1, ch. 4, CC). L’art. 378 CC prévoit un pouvoir de représentation pour les décisions concernant les traitements médicaux, qui, selon les circonstances, ont une portée bien plus large que les actes juridiques courants et que la gestion ordinaire des revenus et de la fortune¹⁵⁶. Outre le cercle des représentants légaux, il faut donc examiner la portée du pouvoir légal de représentation (voir le ch. 3.3.3).

• − La limitation à l’«administration ordinaire» des revenus et des autres biens entraîne l’obligation de vérifier dans chaque cas d’espèce, compte tenu de la situation globale, si un acte juridique précis relève de l’administration ordinaire ou non. Il arrive régulièrement, semble-t-il, que l’autre partie au contrat (surtout les banques et les assurances) refuse de reconnaître le pouvoir de représentation s’il n’a pas été formellement constaté par une autorité. Dès lors, il y a lieu de se demander si le pouvoir légal de représentation doit être étendu à d’autres actes juridiques que ceux qui relèvent de l’administration ordinaire et comment faire pour améliorer son acceptation en pratique (voir le ch. 3.3.4).

• – Enfin, la mise en œuvre du pouvoir de représentation s’est révélée complexe dans la pratique, malgré la clarté apparente de la prescription légale. Par exemple, le droit de prendre connaissance de la correspondance et de la liquider «si nécessaire» est considéré comme non pertinent. Selon le message concernant le droit de la protection de l’enfant et de l’adulte, «si nécessaire» signifie que «le représentant ne peut pas ouvrir le courrier du seul fait que son conjoint ou son partenaire est devenu incapable de discernement; il ne peut le faire que s’il est en droit de penser, de bonne foi, qu’une enveloppe contient une facture ou que la politesse exige de répondre à une lettre ou à un courriel sans trop attendre»¹⁵⁷. Néanmoins, ce n’est qu’en prenant connaissance de la correspondance que le conjoint peut savoir s’il s’agit d’une facture à régler dans un certain délai.

3.3.2 Extension du cercle des représentants légaux aux personnes menant de fait une vie de couple avec l’intéressé

Selon le droit en vigueur, seuls le conjoint et le partenaire enregistré sont habilités à représenter la personne incapable de discernement. Cela répond au principe fondateur des deux institutions juridiques que sont le mariage et le partenariat enregistré¹⁵⁸, selon lequel les époux ou les partenaires se doivent assistance l’un à l’autre (art. 159 CC et 12 de la loi du 18 juin 2004 sur le partenariat¹⁵⁹)¹⁶⁰. Le mariage ou un partenariat enregistré ne suffit toutefois pas à lui seul à fonder le pouvoir légal, pour la personne capable de discernement, de représenter son époux ou son partenaire incapable de discernement. Il faut au surplus que les deux personnes fassent ménage commun ou que l’une fournisse à l’autre une assistance personnelle régulière. La réalisation de l’une de ces deux conditions permet de prouver l’existence d’une relation réelle¹⁶¹.

Le pouvoir légal de représentation présuppose donc l’existence d’un rapport de confiance et d’une relation réelle. Cette condition est remplie par le conjoint ou par le partenaire enregistré qui fait ménage commun avec l’intéressé ou, par exemple si la vie commune est impossible parce que la personne incapable de discernement réside dans une institution médico-sociale ou dans un home, qui lui fournit une assistance personnelle régulière. Elle est toutefois également remplie par la personne qui mène de fait une vie de couple avec l’intéressé lorsqu’il s’agit d’une communauté de vie semblable au mariage (le couple vit dans le même type de relation qu’un couple marié)¹⁶². Il n’y a donc plus lieu aujourd’hui de réserver à l’union libre un traitement différent de celui du mariage et du partenariat enregistré, d’autant que la personne qui fait ménage commun avec la personne incapable de discernement est déjà habilitée à la représenter dans le domaine médical (art. 378, al. 1, ch. 4, CC). Le législateur a déjà pris en compte dans d’autres domaines du droit l’assistance personnelle que les concubins se fournissent mutuellement, bien que la communauté de fait n’engendre aucun devoir légal d’assistance¹⁶³. Il faut dès lors modifier l’art. 374, al. 1, CC en conséquence.

Le Conseil fédéral écarte en revanche une extension du pouvoir légal de représentation à d’autres personnes, comme l’aurait voulu l’initiative populaire avortée (voir le ch. 1.1.4.1). Celle-ci visait à conférer un pouvoir légal de représentation en priorité au conjoint ou au partenaire enregistré, puis aux parents au premier degré (les enfants et les parents), puis aux parents au deuxième degré (les petits-enfants, les grands-parents et les frères et sœurs), et enfin à la personne qui mène de fait une vie de couple avec la personne concernée. Les parents au premier et au deuxième degré seraient ainsi devenus des représentants légaux sur la seule base du lien de parenté, indépendamment de la qualité de la relation, avec le risque que le pouvoir légal de représentation soit accordé à une personne n’ayant aucune relation personnelle avec l’intéressé, voire étant brouillée avec elle. Il n’est pas nécessaire d’insister ici sur les difficultés considérables que la mise en œuvre aurait occasionnées en pratique, avec à la clé une multiplication des interventions de l’autorité de protection de l’adulte pour cause de mise en danger des intérêts de la personne incapable de discernement. Dans de nombreux cas, une telle extension du pouvoir légal de représentation obligerait au surplus les personnes concernées à révoquer ce pouvoir au moyen d’un mandat pour cause d’inaptitude.

Il est donc logique de conférer un pouvoir légal de représentation à un cercle relativement étroit de personnes, dont les circonstances laissent supposer qu’elles entretiennent avec la personne concernée un rapport de confiance et une relation réelle. Celle-ci demeure libre de désigner d’autres personnes pour la représenter en leur donnant une procuration ou en constituant un mandat pour cause d’inaptitude.

3.3.3 Étendue du pouvoir de représentation

Le postulat 19.3880 Schenker charge également le Conseil fédéral «d’étudier et de déterminer, dans un rapport, s’il serait possible et opportun de renforcer […] la représentation incombant au conjoint ou au partenaire enregistré de par la loi (art. 374 ss CC) en abandonnant […] l’obligation de requérir [le consentement de l’APEA] pour l’administration extraordinaire des biens par le conjoint ou le partenaire enregistré (art. 374, al. 3, CC)» (voir le ch. 1.1.4.3).

En pratique, il est apparu que l’art. 374 CC n’est pas facile à appliquer, surtout en ce qui concerne le rapport entre l’al. 2, ch. 2, et l’al. 3. Le fait qu’il faille requérir le consentement de l’APEA pour les actes juridiques relevant de l’administration extraordinaire des biens (al. 3) suscite l’incompréhension d’un grand nombre de personnes concernées, qui la rejettent comme une ingérence injustifiée des autorités¹⁶⁴. La limitation du pouvoir de représentation à l’«administration ordinaire» des revenus et des autres biens (al. 2, ch. 2) oblige en outre à vérifier si un acte juridique précis relève de l’administration ordinaire ou extraordinaire du revenu ou de la fortune. Cela a pour conséquence que l’autre partie au contrat (une banque ou une compagnie d’assurance, par ex.) refuse en général de reconnaître le pouvoir de représentation s’il n’a pas été établi par une autorité et exige systématiquement l’attestation visée à l’art. 376, al. 1, CC, ce qui, d’une part, relativise considérablement le pouvoir légal de représentation et, d’autre part, entraîne un important surcroît de travail pour l’APEA.

Cela dit, étendre le pouvoir légal de représentation à l’administration extraordinaire des biens sans aucune limitation ni contrôle n’est pas non plus souhaitable. Contrairement au mandataire, le représentant légal n’a pas été désigné comme administrateur de ses biens par la personne devenue incapable de discernement elle-même. Il n’en est pas moins difficile de déterminer si un acte juridique doit être considéré comme relevant de l’administration ordinaire ou de l’administration extraordinaire des biens. Par mesure de compromis, le Conseil fédéral propose d’abandonner la distinction entre administration ordinaire et administration extraordinaire des biens (voir l’art. 374, al. 2, ch. 2, P-CC), mais de limiter expressément le pouvoir de représentation en en excluant les actes prévus à l’art. 396, al. 3, CO. Le représentant légal aura donc besoin, à l’avenir, d’un pouvoir spécial octroyé par l’APEA pour transiger, compromettre, souscrire des engagements de change, aliéner ou grever des immeubles, ou faire des donations. Les présents d’usage (cadeaux d’anniversaire ou de Noël, par ex.) resteront cependant admissibles (voir aussi l’art. 240, al. 2, CO). Pour distinguer les donations des présents d’usage, on peut se reporter à la doctrine et à la jurisprudence relatives à l’art. 412, al. 1, CC: le caractère usuel est dicté par le contexte et la volonté présumée de la personne incapable de discernement¹⁶⁵. Pour étendre le pouvoir de représentation à la vente d’immeubles, par exemple, il sera néanmoins toujours possible pour les conjoints ou les partenaires de se désigner mutuellement comme mandataires pour cause d’inaptitude (voir le ch. 3.2), en vertu du droit à l’autodétermination qui est le leur.

3.3.4 Intervention limitée de l’APEA

Selon le droit en vigueur, si des tiers doutent de l’existence du pouvoir légal de représentation d’une personne (voir l’art. 376, al. 1, CC: «S’il existe des doutes sur la réalisation des conditions de la représentation, …»), ils peuvent s’adresser à l’APEA, qui statuera sur ce pouvoir et qui remettra au représentant un document qui fait état de ses compétences et qui lui servira de légitimation¹⁶⁶. Cette possibilité a incité en pratique des banques, des services fiscaux et des services de l’AI / AVS à exiger systématiquement (essentiellement pour des questions de responsabilité) une justification officielle du pouvoir de représentation. Cette question a fait l’objet en août 2019 d’un échange entre la COPMA et SwissBanking, dont il a résulté que la sécurité des transactions interdit de renoncer purement et simplement à la possibilité d’exiger de l’APEA la confirmation des droits de représentation. Toutefois, à la lumière de la modification proposée à l’art. 374, al. 2 et 3, CC (voir le ch. 3.3.3), le seuil d’intervention de l’autorité s’en trouvera relevé.

À l’avenir, les cocontractants devront en règle générale pouvoir se passer d’une telle attestation, parce qu’ils pourront se fier à une représentation déjà valable pour de nombreux actes, par exemple pour la perception d’une rente AVS. Si l’une des parties au contrat craint, dans une situation donnée, que les intérêts de la personne incapable de discernement soient compromis, elle pourra bien entendu le signaler à l’APEA (art. 443 CC). À ce propos, il convient de préciser que les employés de banque et toute autre personne dépositaire de secrets protégés par la loi auront eux aussi à l’avenir le droit d’aviser l’APEA (voir l’art. 443, al. 2, P-CC). Dans certains cas ils seront en outre soumis à l’obligation de l’aviser (voir l’art. 397a CO). Après réception du signalement, l’autorité devra vérifier d’office les conditions de la représentation (art. 446 CC). Si elle en conclut qu’elles sont bien remplies, elle pourra remettre au représentant, comme elle le fait aujourd’hui déjà, un document faisant état de son pouvoir (art. 376, al. 2, ch. 1, P-CC).

3.4.1 Notion de proche dans le droit de la protection de l’enfant et de l’adulte

3.4.2 Curatelle confiée à des proches

3.4.3 Position des proches dans la procédure

3.5.1 Contexte

Une personne qui souffre de troubles psychiques, d’une déficience mentale ou d’un grave état d’abandon peut être placée dans une institution appropriée lorsque l’assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d’une autre manière (art. 426, al. 1, CC). C’est l’APEA (art. 428 CC) ou un médecin (art. 429 CC) qui peuvent ordonner le placement; en règle générale, c’est l’autorité du domicile de la personne concernée qui est compétente (art. 442, al. 1, CC). Lorsqu’il y a péril en la demeure, l’autorité du lieu où réside la personne concernée peut également intervenir (art. 442, al. 2, CC).

S’il n’y a pas d’institution adaptée dans le canton de domicile de la personne concernée ou s’il n’y a pas de place libre, il arrive souvent qu’en situation d’urgence une solution intercantonale s’impose. Dans ce cas, l’institution ne sera donc pas située dans le même canton que le domicile de la personne concernée et le siège de l’autorité compétente. Cette situation peut entraîner des conflits de compétence – positifs mais surtout négatifs – s’agissant de l’appel au juge visé à l’art. 439 CC ou de l’examen périodique à effectuer au sens de l’art. 431 CC. Ces conflits peuvent aboutir à une restriction voire à une perte de la protection juridique lorsqu’aucun tribunal ni aucune autorité ne se considère compétent à raison du lieu. Le CC ne contient pas de disposition sur la compétence à raison du lieu du tribunal dans ce contexte intercantonal. La compétence à raison du lieu de l’APEA est également parfois critiquée, surtout lorsque l’établissement se trouve dans un autre canton et qu’un examen périodique doit être mené.

La motion 19.4586 Reimann exige justement une clarification de la compétence en cas de recours portant sur un placement à des fins d’assistance (voir le ch. 1.1.4.5).

3.5.2 Compétence à raison du lieu en cas de contrôle judiciaire au sens de l’art. 439 CC

La compétence de l’autorité judiciaire de recours en cas de contestation d’une décision de placement à des fins d’assistance dépend de l’autorité qui a pris la décision. Si la décision de placement a été ordonnée par l’autorité de protection de l’adulte (art. 428 CC) au lieu de séjour de la personne concernée, c’est le juge du lieu où la décision de placement a été prise qui est compétent²²⁴. Si le placement à des fins d’assistance a été ordonné par un médecin (art. 429 CC), il peut être fait appel au juge compétent, conformément à l’art. 439, al. 1, ch. 1, CC, mais les règles de compétence matérielle sont fixées par les cantons²²⁵. Il peut également être fait appel au tribunal dans d’autres cas, en vertu de l’art. 439, al. 1, CC, à savoir en cas de maintien par l’institution (ch. 2), de rejet d’une demande de libération par l’institution (ch. 3), de traitement de troubles psychiques sans le consentement de la personne concernée (ch. 4) et d’application de mesures limitant la liberté de mouvement de la personne concernée (ch. 5).

Le droit en vigueur ne précise pas la compétence à raison du lieu des autorités judiciaires de recours dans les cas visés à l’art. 439, al. 1, CC et ne contient pas non plus de règles régissant les conflits de compétence intercantonaux. Selon le message concernant le droit de la protection de l’enfant et de l’adulte, le tribunal compétent pour les cas visés à l’art. 439, al. 1, ch. 2 à 5, CC est celui du siège de l’institution²²⁶. Le message ne contient cependant pas d’indication au sujet du ch. 1 (contrôle judiciaire d’un placement ordonné par un médecin). Dans un arrêt de 2020, le Tribunal fédéral a décidé que la compétence intercantonale pour statuer sur le recours contre un placement ordonné par un médecin revient au juge du lieu où le placement a été ordonné, et ce indépendamment du lieu de l’institution ou du domicile de la personne concernée²²⁷. Le Tribunal fédéral estime que le juge du lieu de l’institution n’est pas compétent étant donné qu’une décision de placement à des fins d’assistance n’est pas assimilable à une décision de libération d’une institution²²⁸. Il rejette également la compétence au lieu de domicile ou de séjour de la personne concernée²²⁹.

L’avant-projet visait à codifier cette jurisprudence afin d’améliorer la sécurité juridique. Il précisait en outre que le contrôle judiciaire des cas visés à l’art. 439, al. 1, ch. 2 à 5, CC relèverait de la compétence du tribunal du lieu de l’institution (voir l’art. 439, al. 1^bis, AP-CC). Cette règle était dans le droit fil de l’art. 429, al. 3, CC, qui prévoit que la décision de libérer la personne placée appartient à l’institution, et de l’art. 385, al. 1, CC, selon lequel la personne concernée ou l’un de ses proches peut, en tout temps, en appeler par écrit à l’autorité de protection de l’adulte au siège de l’institution.

Cette proposition a suscité la controverse lors de la consultation. Même les participants qui étaient favorables sur le fond à la codification de la jurisprudence du Tribunal fédéral ont fait remarquer que le contrôle judiciaire serait difficile à mettre en œuvre si le placement n’est pas exécuté dans le lieu où il a été ordonné. Certains ont par conséquent demandé l’instauration d’une obligation d’entraide entre les instances d’appel en matière de placement à des fins d’assistance, comme cela est prévu pour les autorités judiciaires (voir les art. 194 ss CPC). D’autres, invoquant la charge supplémentaire et le ralentissement de la procédure, ont plaidé contre la compétence au lieu où le placement a été ordonné et pour la compétence au lieu où se trouve l’institution (comme le prévoit l’art. 439, al. 1, ch. 2 à 5, CC).

Compte tenu de ces arguments et après un nouvel examen, il paraît judicieux d’établir une compétence judiciaire uniforme pour toutes les situations énoncées à l’art. 439 CC. D’une part, l’objet du contrôle judiciaire visé à l’art. 439, al. 1, ch. 1, CC ne se distingue pas fondamentalement des cas prévus à l’art. 439, al. 1, ch. 2 à 5, CC: le juge doit essentiellement vérifier si le placement ordonné par un médecin se justifie toujours ou si une libération est envisageable. D’autre part, le placement se situe à la jointure entre droit et santé, position qui exige des décisions rapides et une collaboration sans faille entre les institutions et les autorités judiciaires. Lors de la consultation, certains participants ont souligné les problèmes pratiques qui découleraient (sur les plans géographique, linguistique ou personnel) d’une dissociation des compétences: dans les configurations intercantonales, il faudrait par exemple, en vertu de l’art. 450e, al. 4, CC, soit amener la personne concernée au lieu du juge compétent, soit déplacer l’ensemble du collège de juges au lieu de l’institution²³⁰. En conclusion, il paraît judicieux de désigner expressément dans la loi le juge du lieu où se trouve l’institution comme seul compétent pour le contrôle judiciaire d’un placement à des fins d’assistance (voir l’art. 439, al. 1, phrase introductive, P-CC) en s’écartant par conséquent de la jurisprudence du Tribunal fédéral. La nouvelle disposition donne suite à la motion 19.4586 Reimann.

3.5.3 Compétence à raison du lieu de l’APEA en cas d’examen périodique au sens de l’art. 431 CC

Dans les cas où l’APEA a rendu une décision de placement et dans ceux où elle a prolongé un placement à des fins d’assistance ordonné par le médecin (art. 429, al. 2, CC), elle doit examiner périodiquement si les conditions du placement sont encore remplies et si l’institution est toujours appropriée (art. 431, al. 1, CC).

Comme pour le contrôle judiciaire prévu à l’art. 439 CC, le droit en vigueur ne règle pas clairement quelle APEA est compétente à raison du lieu pour effectuer cet examen périodique. Cette question n’est pas abordée dans le message concernant le droit de la protection de l’enfant et de l’adulte. Les auteurs de doctrine considèrent que c’est l’APEA au domicile de la personne placée à des fins d’assistance qui est compétente, soit celle qui a en règle générale aussi rendu la décision de placement²³¹.

L’avant-projet prévoyait de clarifier ce point en inscrivant dans la loi la compétence à raison du lieu de l’APEA qui a pris la décision de placement, notamment parce que c’est elle qui connaît le mieux les circonstances qui ont abouti à la mesure. Or cette proposition a été critiquée lors de la consultation au motif que l’examen périodique d’un placement ne se fonde pas sur les informations préalables au placement mais sur les besoins de la personne concernée au moment de l’examen. Cela concerne généralement des personnes qui ont fait l’objet d’une mesure de protection de l’adulte (par ex. une curatelle), laquelle a été ordonnée par l’APEA de leur domicile, ou pour lesquelles une telle mesure sera nécessaire à leur libération et sera ordonnée par l’APEA de leur domicile. L’APEA du domicile de la personne concernée est celle qui connaît le mieux sa situation globale: non seulement ses besoins en matière d’aide mais aussi l’offre de soutien et de prestations au lieu du domicile, ce qui lui permet de prévoir une solution appropriée pour la période qui succédera au placement. Le projet tient compte de cette critique en prévoyant d’inscrire dans la loi la compétence à raison du lieu de l’APEA du domicile de la personne concernée par le placement (voir l’art. 431, al. 1, P-CC).

3.6.1 Contexte

Le droit et l’obligation d’aviser l’autorité de protection de l’adulte ne concernent pas seulement les personnes âgées, mais celles-ci tout particulièrement. La Suisse, comme d’autres pays, voit sa population vieillir et ce vieillissement a des répercussions considérables sur la multiplication des cas de démence. D’ici à 2050, le nombre de cas de démence devrait tripler à l’échelle mondiale²³². Selon le rapport du Conseil fédéral du 18 septembre 2020 intitulé «Prévenir la violence sur les personnes âgées», le phénomène de la maltraitance des personnes âgées est encore méconnu et son ampleur difficile à estimer; entre 300 000 et 500 000 personnes âgées de plus de 60 ans seraient concernées chaque année, en Suisse, par l’une ou l’autre forme de maltraitance. Les raisons de maltraitance sont quant à elles identifiées: les aînés se trouvent dans un état de dépendance, de vulnérabilité et souvent de déficience et d’isolement, à quoi s’ajoute la surcharge du personnel soignant ou des proches aidants²³³.

La définition qui fait référence, et qui oriente la prévention, est celle de l’Organisation mondiale de la santé (OMS) qui considère que elder abuse et maltraitance sont des synonymes. Elle englobe une multitude d’actes, de comportements, d’omissions intentionnelles ou non, comme les abus sur le plan physique, sexuel, psychologique, émotionnel, financier et matériel, l’abandon, la négligence, les atteintes à la dignité et au respect. Selon la définition de l’OMS dans la Déclaration de Toronto sur la prévention des mauvais traitements envers les aînés (Toronto Declaration on the Global Prevention of Elder Abuse, 2002), on «entend par maltraitance des personnes âgées un acte isolé ou répété, ou l’absence d’intervention appropriée, qui se produit dans toute relation de confiance et cause un préjudice ou une détresse chez la personne âgée»²³⁴.

Pour combattre ce phénomène, différentes mesures de prévention dite primaire et secondaire ont été présentées dans le rapport du Conseil fédéral. La prévention primaire consiste à former, à sensibiliser et à informer les personnes concernées (par ex. le personnel des établissements pour personnes âgées), y compris les proches aidants et les aînés eux-mêmes²³⁵. Les mesures de prévention primaire doivent permettre de mieux détecter les cas de violence et de négligence (prévention secondaire), afin qu’une intervention rapide soit possible²³⁶. Les signalements adressés à l’autorité de protection de l’adulte relèvent de la prévention secondaire. En pratique, on constate cependant une certaine réticence à signaler les cas de maltraitance²³⁷.

Dans son rapport, le Conseil fédéral est arrivé à la conclusion qu’il faut réunir les acteurs compétents si l’on veut améliorer la prévention et la lutte contre la maltraitance envers les personnes âgées. Des domaines de première importance comme la prise en charge, les soins en milieu institutionnel, les établissements médico-sociaux et les soins à domicile relèvent de la compétence des cantons, si bien que le Conseil fédéral a chargé le DFI de se concerter avec les cantons et de voir si un programme d’incitation ciblé pourrait s’avérer nécessaire. S’agissant des domaines de compétence de la Confédération, le Conseil fédéral s’est déclaré prêt à examiner, en matière de droit de la protection de l’adulte, «la possibilité d’étendre l’obligation d’aviser à d’autres cercles de personnes en contact régulier avec les personnes âgées dans le cadre professionnel, de façon analogue à ce qui a été fait dans le domaine de la protection de l’enfant»²³⁸. La motion 21.3715 Glanzmann-Hunkeler «Programme d’impulsion pour prévenir la violence sur les personnes âgées»²³⁹ fut déposée peu après et transmise au Conseil fédéral le 27 février 2024. Les travaux d’élaboration du programme d’impulsion sont en cours et la mise en œuvre prévue à partir de 2026.

3.6.2 Nouvelle réglementation du droit et de l’obligation d’aviser

Les travaux préparatoires relatifs au présent projet ont conforté l’idée qu’une nouvelle réglementation était souhaitable: dans une société qui vieillit, le nombre de personnes ayant besoin d’aide augmente, et par conséquent aussi les risques de maltraitance. La démence accroît tout particulièrement le risque de devenir victime d’abus²⁴⁰. Le projet vise par ailleurs à renforcer le statut des proches (voir les art. 374 [extension du pouvoir de représentation] et 420 [allègements pouvant être accordés aux proches curateurs] P-CC) et à restreindre les possibilités d’intervention de l’autorité de protection de l’adulte si les intérêts de la personne concernée sont compromis (par ex. art. 376 P-CC). Il faut par conséquent modifier les modalités de signalement dans le droit de la protection de l’adulte. Le droit et l’obligation d’aviser et la maxime inquisitoire (art. 446 CC) garantissent que l’APEA soit informée de la mise en danger des personnes ayant besoin d’aide et soit en mesure de procéder aux vérifications nécessaires. Les personnes âgées, qu’elles soient ou non atteintes de démence, qui sont très dépendantes de leurs proches sont souvent peu inclines à les accuser d’abus²⁴¹.

Il est important que les groupes de personnes qui s’occupent régulièrement des personnes âgées prennent leurs responsabilités pour que les aînés et leurs proches obtiennent le soutien dont ils ont besoin. L’objectif premier n’est donc pas qu’une mesure de protection de l’adulte soit prononcée, mais que l’autorité de protection de l’adulte puisse clarifier la situation et que les intérêts de la personne concernée soient protégés. Le proche peut alors, selon les circonstances, obtenir un soutien bienvenu.

3.8.1 Contexte

Le nouveau droit de 2013 a remplacé la publication obligatoire des mesures de protection de l’adulte par la possibilité de se renseigner directement auprès de l’autorité de protection de l’adulte sur l’existence de telles mesures (art. 451, al. 2, CC)²⁵⁴. En réponse à l’initiative parlementaire 11.449 Joder «Publication des mesures de protection des adultes», le Parlement a révisé le 16 décembre 2016 les art. 449c et 451, al. 2, CC (voir le ch. 1.1.4.8). Le Conseil fédéral a fixé l’entrée en vigueur de ces dispositions au 1^er janvier 2024²⁵⁵. Dans le même temps, il a expliqué vouloir renoncer à édicter une ordonnance et a déclaré qu’il modifierait les art. 449c, al. 1, ch. 2, let. a, et 451, al. 2, CC dans le cadre de la présente révision²⁵⁶.

3.8.2 Informations relatives aux mesures de protection de l’adulte

La consultation sur le projet d’ordonnance fondé sur l’art. 451, al. 2, CC, concernant l’information sur des mesures de protection de l’adulte, ayant suscité des réactions très critiques²⁵⁷, il a fallu réexaminer la pertinence et le contenu de l’ordonnance. Il s’est avéré que la communication de ces informations ne posait plus de difficultés en pratique (voir le ch. 1.1.4.8), notamment parce que la COPMA avait émis en mai 2012 des recommandations intitulées «Information sur l’existence et les effets d’une mesure de protection de l’adulte»²⁵⁸. Selon les praticiens, ces recommandations remplissent bien leur rôle et permettent de garantir une uniformité dans l’exécution. L’ordonnance n’a donc plus lieu d’être et la disposition correspondante doit être biffée (voir l’art. 451, al. 2, P-CC).

3.8.3 Flou juridique entourant l’obligation de communiquer

S’agissant de l’art. 449c, al. 1, ch. 2, let. a, CC, la formulation proposée laisse planer un doute sur la portée de l’obligation pour l’APEA de communiquer des informations à la commune de domicile. Selon la doctrine, cette disposition selon laquelle l’autorité de protection de l’adulte doit communiquer à la commune de domicile «tout placement d’une personne sous curatelle» est excessive dans sa formulation: les APEA n’ont pas à communiquer toutes les mises sous curatelle ordonnées en vertu du droit de la protection de l’enfant et de l’adulte, ne serait-ce que pour des raisons de protection des données, mais aussi parce que cela ne présente aucune utilité pour l’exécution des tâches légales de la commune; elles ne doivent lui communiquer que les mises sous curatelle de portée générale²⁵⁹. Cela correspond du reste à la volonté du législateur de l’époque, qui était que «l’APEA doit informer la commune de domicile compétente lorsqu’elle place sous une curatelle de portée générale une personne durablement privée de sa capacité de discernement (art. 398 CC) ou qu’elle valide le mandat pour cause d’inaptitude d’une personne durablement privée de sa capacité de discernement (art. 363, al. 2 et 3, CC). Ces personnes doivent en effet être radiées du registre des électeurs (art. 2 LDP)»²⁶⁰.

Aujourd’hui, une partie de la pratique et de la doctrine remettent même en cause la nécessité de prévoir une obligation de communiquer dans le droit fédéral, au motif qu’on ne voit pas pour quelles tâches (hormis la tenue du registre des électeurs²⁶¹) la commune de domicile aurait besoin de cette information. De plus, la communication de renseignements sur des mesures de protection de l’adulte en cours ne relève pas de la compétence de la commune de domicile mais uniquement de celle de l’autorité de protection de l’adulte²⁶². Étant donné que l’exclusion du droit de vote (au niveau fédéral)²⁶³ des personnes souffrant d’un handicap mental est elle aussi remise en question, on pourrait imaginer, à terme, renoncer totalement à réglementer une obligation de communiquer à l’art. 449c, al. 1, ch. 2, let. a, CC. Après l’approbation du rapport du 25 octobre 2023 du Conseil fédéral «Participation politique des Suisses qui ont un handicap intellectuel» en exécution du postulat 21.3296²⁶⁴, la Commission des institutions politiques du Conseil national a déposé le 11 janvier 2024 le postulat 24.3001 «Examen de mesures destinées à améliorer la participation politique des personnes en situation de handicap»²⁶⁵ et le 24 octobre 2024 la motion 24.4266 «Droits politiques pour les personnes en situation de handicap», que les deux Chambres ont adoptée²⁶⁶.

Enfin, la communication de l’APEA à la commune de domicile ne saurait être justifiée par le fait que les réglementations cantonales dans différents domaines se réfèrent à ces obligations de communication aux communes de domicile. Déjà en 2016, le législateur avait indiqué vouloir régler définitivement l’obligation pour l’APEA de communiquer les décisions aux autorités autres que l’office de l’état civil, estimant que le droit fédéral ne devait laisser en la matière aucune place à des solutions cantonales²⁶⁷.

Dans le cadre de la consultation, les participants ont critiqué non seulement l’obligation de communiquer les décisions à la commune de domicile mais aussi la disposition tout entière. Certains ont notamment demandé que soient vérifiées toutes les obligations de communiquer visées à l’art. 449c CC, estimant en particulier que les ch. 1 (communication à l’office de l’état civil) et 2 (communication à la commune de domicile), lesquels prévoient la communication de tout placement sous curatelle de portée générale, ne sont pas compatibles avec la conception actuelle de la protection des données²⁶⁸.

3.8.4 Communication des décisions à l’office de l’état civil

Le Conseil fédéral estime que l’obligation générale de communiquer les décisions à l’office de l’état civil (art. 449c, al. 1, ch. 1, CC) n’est pas compatible avec le principe de la proportionnalité consacré par le droit de la protection des données (art. 6, al. 2, de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données [LPD])²⁶⁹): les informations relatives aux mesures prises par l’APEA sont des données personnelles sensibles au sens de l’art. 5, let. c, LPD. Les offices de l’état civil ne peuvent donc traiter des données, et en particulier les enregistrer dans Infostar, que si elles sont «absolument nécessaires» au but poursuivi (principe de minimisation des données). Depuis que tout placement d’une personne sous curatelle de portée générale est communiqué directement au contrôle des habitants de la commune du domicile de la personne concernée (art. 449c, al. 1, ch. 2, CC), le motif qui justifiait initialement la communication des informations à l’office de l’état civil – la tenue du registre des électeurs de la commune – ne tient plus.

Le traitement de données pourrait désormais se justifier uniquement par l’activité même des offices de l’état civil, qui consiste notamment à s’assurer que la personne effectuant la déclaration est capable de discernement et que le consentement requis pour les déclarations hautement personnelles de personnes placées sous curatelle de portée générale²⁷⁰ (reconnaissance d’un enfant [art. 260 CC], modification du sexe inscrit dans le registre de l’état civil [art. 30b, al. 4, ch. 2 et 3]) a bien été donné en sus. La communication de la mesure de protection de l’adulte pourrait en outre entraîner le refus d’une déclaration qui ne peut pas prendre effet pour les personnes sous curatelle de portée générale, par exemple la déclaration commune des parents confirmant qu’ils sont disposés à assumer conjointement la responsabilité de l’enfant (art. 298a CC)²⁷¹.

Cela ne justifie pas l’obligation générale faite à l’APEA de communiquer les décisions à l’office de l’état civil. Il faut en outre tenir compte du fait qu’une personne sous curatelle de portée générale peut être capable de discernement (relativité de la capacité de discernement) sur certains points (projet de mariage, par ex.), si bien qu’on ne peut pas déduire systématiquement de la mesure que la personne doit être considérée comme incapable de discernement s’agissant des déclarations faites à l’office de l’état civil. Il en va de même lorsqu’un mandat pour cause d’inaptitude est mis en œuvre (art. 449c, al. 1, ch. 1, let. c, CC). L’office de l’état civil doit donc vérifier la capacité de discernement au cas par cas et procéder au besoin à des vérifications supplémentaires ou, si le projet abouti, se renseigner auprès de l’APEA sur l’existence d’autres mesures en vertu de l’art. 451, al. 3, P-CC.

En conclusion, la transmission systématique par l’APEA à l’office de l’état civil, en vertu de l’art. 449c, al. 1, ch. 1, CC, d’informations sur l’existence de mesures de protection s’avère disproportionnée sous l’angle du droit de la protection des données.

3.8.5 Communication des décisions à la commune de domicile

L’obligation de communiquer les décisions à la commune de domicile (art. 449c, al. 1, ch. 2, CC) soulève des questions semblables. Selon les documents de 2016 relatifs à cette disposition, cette communication est nécessaire parce que la commune du domicile tient le registre des électeurs. Dans l’avant-projet de l’époque, elle était limitée à «tout placement d’une personne sous curatelle de portée générale en raison d’une incapacité durable de discernement²⁷²». Lors des travaux ultérieurs, cette formulation a été modifiée sans explications particulières. Il paraît par conséquent judicieux de revenir à la formulation initialement proposée.

Les communications de l’APEA à la commune de domicile ne porteront donc pas sur toute mesure qui prive la personne concernée de l’exercice de ses droits civils ou restreint cet exercice, comme le prévoyait encore l’avant-projet, mais uniquement sur la curatelle de portée générale en raison d’une incapacité durable de discernement (voir l’art. 449c, al. 1, ch. 2, let. a, P-CC) et, comme c’est déjà le cas, sur tout mandat pour cause d’inaptitude mis en œuvre pour une personne devenue durablement incapable de discernement (voir l’art. 449c, al. 1, ch. 2, let. b, CC). Ce n’est que dans ces deux cas de figure que la communication est nécessaire à la tenue du registre des électeurs, et par conséquent proportionnée sous l’angle de la protection des données.

3.8.6 Autres communications

Les obligations de communiquer des informations à l’office des poursuites (art. 449c, al. 1, ch. 3, CC), à l’autorité d’établissement prévue par la loi sur les documents d’identité (art. 449c, al. 1, ch. 4, CC) et à l’office du registre foncier (art. 449c, al. 1, ch. 5, CC) peuvent être maintenues telles quelles car elles ne portent que sur des communications ponctuelles dans une situation bien précise.

Art. 361, titre marginal et al. 3

Titre marginal: la proposition de réglementer le dépôt des mandats pour cause d’inaptitude dans un nouvel art. 361a P-CC (voir le ch. 3.2.2 et le commentaire de l’article) et l’inscription du mandat pour cause d’inaptitude dans le registre informatisé de l’état civil Infostar (art. 361b P-CC) implique la modification du titre marginal de l’art. 361 CC (ajout des termes «dépôt» et «inscription»).

Al. 3: la réglementation du dépôt à l’art. 361a P-CC permet en outre de faire figurer dans une nouvelle disposition l’inscription de la constitution et du lieu de dépôt du mandat dans Infostar: l’art. 361, al. 3, CC est donc abrogé et déplacé dans le nouvel art. 361b P-CC.

Art. 362, titre marginal

L’introduction des art. 361a et 361b P-CC, et du titre marginal correspondant, entraîne l’adaptation du titre marginal de l’art. 362 CC.

Art. 363, al. 1

Cette disposition précise que l’APEA a l’obligation de se renseigner au sujet de l’existence d’un mandat pour cause d’inaptitude. Elle est modifiée sur deux points:

• – L’APEA se renseignera à l’avenir également auprès de l’autorité de dépôt compétente désignée par le canton au sens de l’art. 361a, al. 2, P-CC. À cet égard, la désignation de l’APEA en tant qu’autorité dépositaire, comme c’est déjà le cas dans douze cantons, présente des avantages manifestes. À l’avenir, l’APEA se renseignera aussi auprès de cette autorité et pas seulement auprès de l’office de l’état civil (Infostar). Elle se renseignera également auprès des proches, comme elle le fait déjà actuellement²⁷⁷, lorsqu’une personne est devenue incapable de discernement. Cette manière de procéder augmente les chances de trouver le mandat pour cause d’inaptitude, et ce dans sa dernière version, et donc de pouvoir tenir compte des souhaits de la personne concernée.

• – L’APEA procédera à l’avenir dans tous les cas à ces vérifications et pas uniquement lorsqu’elle ignore si un mandat a été constitué; en d’autres termes, elle se renseignera même si elle est déjà en possession d’un mandat formellement valable (voir le ch. 3.2.3). La restriction apportée dans le droit en vigueur sera donc biffée.

La validation obligatoire du mandat pour cause d’inaptitude par l’APEA, comme le prévoit le droit en vigueur, reste inchangée (voir le ch. 3.2.4).

Art. 368, al. 1

La nouvelle formulation (remplacement de «requête» par «avis») vise à supprimer la différence de traitement, un peu aléatoire, qu’implique le droit en vigueur, en fonction de la façon dont les proches ont demandé à l’autorité d’intervenir (requête de curatelle ou avis). Le texte indiquera à l’avenir «sur avis d’un proche» (voir le ch. 3.4.3.2).

Au demeurant, la norme est inchangée. L’autorité de protection de l’adulte peut en particulier agir pour donner suite à l’avis d’un tiers indiquant qu’une personne semble avoir besoin d’aide (voir l’art. 443, al. 1, CC), comme c’est déjà le cas dans le droit en vigueur. Après avoir reçu un tel avis, l’autorité doit établir les faits d’office (maxime inquisitoire, art. 446 CC).

Art. 373, al. 1, phrase introductive

Lors de la consultation, une contradiction a été relevée entre la réglementation de l’intervention de l’autorité de protection de l’adulte en cas de directives anticipées du patient et en cas de mandat pour cause d’inaptitude²⁷⁸. Dans le premier cas, l’intervention de l’autorité requiert selon le droit en vigueur qu’un proche du patient en appelle à elle «par écrit». Selon la doctrine dominante, il s’agit néanmoins d’une simple prescription d’ordre: l’APEA doit aussi intervenir d’office si on en appelle à elle par oral²⁷⁹. De l’avis des experts, la présente révision est l’occasion de lever cette différence, qui n’est pas motivée dans le message concernant le droit de la protection de l’enfant et de l’adulte. Le libellé de la phrase introductive est par conséquent adapté à celui des autres dispositions relatives à l’intervention de l’autorité de protection de l’enfant.

Titre du sous-chapitre I précédant l’art. 374 CC

Comme l’avant-projet prévoit que la personne menant de fait une vie de couple avec la personne concernée est également investie d’un pouvoir légal de représentation (voir l’art. 374 P-CC), le titre doit être adapté: la liste des représentants légaux est remplacée par la formule impersonnelle «du pouvoir légal de représentation».

Art. 378, phrase introductive (ne concerne que le texte allemand), al. 1, ch. 3 et 8

La phrase introductive en allemand est modifiée sur le plan rédactionnel.

Ch. 3: selon le droit en vigueur, les personnes menant de fait une vie de couple disposent d’un pouvoir de représentation en matière médicale en vertu de l’art. 378, al. 1, ch. 4, CC. Elles sont traitées de la même manière que deux personnes amies qui vivent ensemble sans pour autant former un couple. Elles doivent remplir les deux conditions mentionnées au ch. 4, à savoir faire ménage commun et se prêter une assistance personnelle régulière – ce qui n’est pas le cas pour les époux et les partenaires enregistrés (voir l’art. 378, al. 1, ch. 3 CC). Le cumul des deux conditions vise à distinguer les communautés fondées sur la responsabilité réciproque des simples colocations (pendant les études par ex.). Comme les personnes menant de fait une vie de couple seront à l’avenir mentionnées à l’art. 374, al. 1, le libellé de l’art. 378, al. 1, ch. 3 doit également être adapté pour que les conditions du pouvoir légal de représentation soient les mêmes pour elles dans tous les domaines – concernant tant la gestion du patrimoine et l’assistance personnelle que les questions médicales.

Ch. 8: il s’agit ici de compléter la liste des personnes habilitées à représenter la personne incapable de discernement et à consentir ou non aux soins médicaux ambulatoires ou en milieu institutionnel. L’expérience montre que les personnes âgées qui n’ont pas d’enfants peuvent souvent compter sur l’aide d’un neveu ou d’une nièce pour les représenter, notamment pour ce qui est des questions médicales. Cet ajout répond aux principes de la subsidiarité et de la proportionnalité et renforce la prise en compte des proches (voir le ch. 3.4).

Art. 390, al. 2 et 3

Al. 2: le terme de proche, défini l’art. 389a P-CC, sera à l’avenir également utilisé dans les versions allemande (au lieu de «Angehörige») et italienne (au lieu de «congiunti») de l’article, sans que le contenu matériel soit touché; cette modification ne concerne pas le texte français.

Al. 3: la modification vise à éliminer l’inégalité de traitement existant entre les proches selon qu’ils ont adressé à l’APEA une requête de curatelle ou un avis (signalement), qui visent tous deux le même objectif. À l’avenir, seule l’expression «sur avis d’un proche») figurera dans la loi (voir le ch. 3.4.3.2). L’expression «à la demande de la personne concernée» n’implique pas le dépôt d’une requête formelle. Indépendamment de la forme de ces interventions, l’autorité de protection de l’adulte établit les faits d’office (voir l’art. 446 CC).

Art. 400, al. 1 et 1^bis

L’art. 400, al. 1, 1^re phrase, CC précise que l’autorité de protection de l’adulte doit nommer curateur une personne physique qui possède les aptitudes et les connaissances nécessaires à l’accomplissement des tâches qui lui seront confiées. La possibilité de nommer plusieurs personnes, si les circonstances le justifient, est mentionnée dans la 2^e phrase. L’art. 402 CC règle plus spécifiquement la curatelle confiée à plusieurs personnes. Il semble dès lors pertinent de biffer la 2^e phrase de l’art. 400, al. 1, et de la déplacer à l’art. 402.

Pour mieux impliquer les proches quand il s’agit de protéger un adulte, le nouvel al. 1^bis instaure une obligation pour l’APEA d’examiner la possibilité de confier la curatelle à un proche (voir le ch. 3.4.2.2). Comme il a déjà été précisé lors de la consultation, cette disposition concerne avant tout la protection de l’adulte, étant donné qu’en matière de protection de l’enfant, la nomination de curateurs professionnels est la solution privilégiée, celle de curateurs privés étant rare (par ex. désignation des grands-parents en cas de décès des parents)²⁹¹.

L’APEA devra à l’avenir examiner en particulier si un proche peut s’occuper en tant que curateur des affaires d’une personne qui a besoin d’aide. Il convient de choisir une personne capable d’identifier et de défendre les intérêts de la personne sous curatelle – en reléguant ses propres intérêts au second plan²⁹². Le nouvel alinéa précise que l’APEA ne doit pas seulement tenir compte des proches, mais aussi d’autres personnes qui sont disposées à s’engager à titre privé pour exercer la fonction de curateur (engagements volontaires): on parle de «curateurs privés recrutés»²⁹³ par opposition aux «curateurs professionnels». Même si l’étude menée par Ecoplan indique que la majorité des curateurs privés sont des proches (voir le ch. 1.1.5.2), la nouvelle disposition permettra d’étendre et de promouvoir le recours à d’autres personnes pouvant potentiellement intervenir en tant que curateurs privés. Ceux-ci devront être dûment soutenus par des services spécialisés lors de l’accomplissement de leurs tâches²⁹⁴.

Bien que l’autorité doive vérifier si la curatelle peut être confiée à un proche ou à une autre personne privée, la personne qui a besoin d’aide n’aura pas l’obligation d’accepter ce curateur. Sur ce point la loi ne change pas: l’autorité de protection de l’adulte tient compte autant que possible des objections que la personne concernée soulève à la nomination d’une personne déterminée (art. 401, al. 3, CC).

Selon la nouvelle disposition, l’APEA devra également examiner si les tâches liées à la curatelle peuvent être partagées. Les curateurs privés peuvent en effet décharger les curateurs professionnels même s’ils ne se chargent que d’une partie des tâches de la curatelle (voir le ch. 3.4.2.2). Il est d’ailleurs déjà possible aujourd’hui, en vertu de l’art. 402 CC en relation avec l’art. 400, al. 1, 2^e phrase, CC, de confier la curatelle à plusieurs personnes. Ajoutons que le curateur aura au surplus la possibilité d’associer les proches à l’accomplissement de son mandat, même s’ils n’ont pas été nommés eux-mêmes curateurs (voir à ce sujet l’art. 406, al. 3, P-CC).

Art. 401, al. 2

La notion de proches ayant été définie à l’art. 389a P-CC, l’expression «membres de la famille» peut être supprimée dans cette disposition.

Art. 403, al. 1

La modification d’ordre rédactionnel apportée au texte allemand n’a pas d’incidence sur le texte français.

Art. 406, titre marginal et al. 3

L’APEA a pour mission première de protéger les personnes qui ont besoin d’aide et de prendre les mesures nécessaires à cette fin. Le curateur nommé a ensuite pour tâche de mobiliser les ressources du réseau formé par les personnes disposées à apporter leur soutien à la personne concernée, par exemple en associant les proches à l’accomplissement de ses tâches. La curatelle est ainsi mieux acceptée par la personne concernée et par les proches. Ces démarches peuvent également permettre d’alléger voire de lever ultérieurement les mesures prises par les autorités²⁹⁷.

Le nouvel al. 3 consacre expressément dans la loi la faculté (déjà existante) pour le curateur d’associer les proches à l’accomplissement du mandat, pour autant que leur implication serve les intérêts de la personne concernée. Le proche peut fournir des informations sur le caractère et parfois sur le vécu de la personne incapable de discernement, qui permettent de cerner sa volonté présumée au sujet de certains actes (par ex. recherche d’un logement adapté, vente d’un immeuble). L’association du proche permet également de coordonner l’activité du curateur et les tâches assumées par un proche. Cette situation pourrait toutefois créer un certain antagonisme par rapport au devoir de discrétion du curateur, raison pour laquelle il est nécessaire de préciser dans la loi que le curateur a la possibilité d’informer les proches (voir l’art. 413, al. 3, P-CC).

Un proche pourra ainsi être associé aux mesures même s’il n’a pas été lui-même nommé curateur. Le proche n’a toutefois pas de prétention à l’être. Le curateur est seul responsable de la gestion de la curatelle et c’est à lui qu’il revient d’apprécier si l’implication d’un proche est dans l’intérêt de la personne concernée, la loi ne changeant pas sur ce point. Il s’agit aussi de garantir de la sorte qu’aucune personne ne sera associée à la curatelle contre la volonté ou contre le refus manifeste de la personne concernée (voir aussi le commentaire de l’art. 389a P-CC). Il n’existe pas d’obligation d’associer un proche. La décision du curateur de ne pas associer un proche peut toutefois être contestée auprès de l’APEA (voir l’art. 419 CC).

Art. 413, al. 2 et 3

Al. 2: l’alinéa est complété pour clarifier que la personne concernée peut délier le curateur de l’obligation de garder le secret. Elle doit être capable de discernement sur ce point pour que la levée du secret soit valable.

Al. 3: l’alinéa est reformulé pour préciser que le curateur peut ou doit non seulement informer les tiers (par ex. le bailleur ou l’employeur), mais aussi les proches au sens de l’art. 389a P-CC lorsque l’exécution de ses tâches l’exige. Les modalités et le contenu des informations données dépendent du but visé. Si le proche doit par exemple administrer des médicaments, il a un intérêt à savoir de quelle maladie souffre la personne concernée, mais il n’est pas nécessaire que des informations autres que médicales lui soient communiquées. Le texte français, qui était plus restrictif en ce qui concerne les informations à fournir («informer […] de l’existence d’une curatelle») est reformulé pour correspondre aux autres versions linguistiques («informer […] au sujet de la curatelle»).

Art. 426, al. 2

La disposition est adaptée en allemand et en italien, sans modification sur le fond, pour tenir compte de la définition des «proches» donnée à l’art. 389a P-CC.

Art. 431, al. 1

La révision vise à lever les incertitudes qui subsistent dans le droit en vigueur en lien avec la compétence à raison du lieu de l’autorité de protection de l’adulte s’agissant de l’examen périodique auquel est soumis le placement à des fins d’assistance. Contrairement à ce qui était proposé dans l’avant-projet, ce sera l’autorité de protection de l’adulte du domicile de la personne placée qui examinera si les conditions du placement sont encore remplies, et ce même si elle ne l’a pas ordonné elle-même. L’examen peut aboutir au prolongement du placement de la personne ou à sa sortie de l’institution. Lors de la sortie, il est nécessaire, dans la plupart des cas, de prendre des mesures ultérieures en ordonnant par exemple un traitement ambulatoire. Ce point justifie que ce soit l’autorité de protection de l’adulte du lieu du domicile de la personne concernée qui soit compétente, car elle connaît l’offre de prestations et de soutien disponible sur place (voir le ch. 3.5.3).

Art. 439, al. 1, phrase introductive

Le nouveau libellé entend lever les doutes qui subsistent dans le droit en vigueur en lien avec la compétence à raison du lieu s’agissant de la possibilité d’en appeler au juge contre le placement à des fins d’assistance ordonné par un médecin. La situation juridique actuelle a surtout posé problème dans le contexte intercantonal au cours des dernières années. Contrairement à ce qui était proposé dans l’avant-projet, et compte tenu des critiques formulées lors de la consultation, la compétence à raison du lieu sera réglée de manière uniforme pour toutes les situations énumérées à l’art. 439, al. 1, CC, le juge compétent étant celui du lieu où se trouve l’institution (voir le ch. 3.5.2). La réglementation proposée donne suite à la motion 19.4586 Reimann (voir le ch. 1.1.4.5).

Art. 446, al. 2^bis

Les proches peuvent aujourd’hui déjà être associés à l’établissement des faits, en vertu de l’al. 1 (maxime inquisitoire). Le Conseil fédéral estime toutefois qu’il est indiqué de mentionner expressément les proches dans un alinéa à part pour souligner le rôle qu’ils jouent dans la procédure (voir le ch. 3.4.3.2).

Conformément au nouvel al. 2^bis, l’APEA devra vérifier s’il existe des proches et s’ils peuvent être associés à la procédure, en particulier à l’établissement des faits. En règle générale, les proches se manifestent par eux-mêmes ou sont mentionnés par la personne concernée, si bien que l’autorité de protection de l’adulte les connaît déjà. Elle peut alors prendre contact avec eux et leur demander des renseignements supplémentaires. Elle ne sera en revanche pas tenue de procéder à des clarifications plus poussées, par exemple en étudiant le carnet d’adresses ou la liste de contacts de la personne concernée, ou en se renseignant auprès de tiers privés (banques, bailleur) ou d’autres autorités (office de l’état civil ou contrôle de l’habitant par ex.). S’il ne semble pas y avoir d’autres proches, elle n’aura pas à mener une enquête pour établir leur existence éventuelle. L’autorité de protection de l’adulte ne sera pas non plus tenue d’associer à la procédure tous les proches connus ni les autres personnes pouvant être considérées comme telles si elle arrive à la conclusion que les faits ont été entièrement établis. Si l’APEA renonce à associer à la procédure certains proches qu’elle connaît, il semble dans tous les cas opportun qu’elle le motive brièvement dans la décision portant sur la mesure, vu que cette décision peut faire l’objet d’un recours au sens de l’art. 450 CC. Si un proche n’a pas été associé à l’établissement des faits, il aura à l’avenir aussi la possibilité de demander à y être associé en vertu de l’art. 449b^bis, ch. 2, P-CC, et l’APEA devra rendre une décision en la matière.

Art. 448, titre marginal et al. 1^bis à 3

Les modifications apportées en matière de droit et d’obligation de collaborer sont liées à la nouvelle réglementation du droit et de l’obligation d’aviser l’autorité (voir le ch. 3.6.2 et le commentaire des art. 443 et 443a P-CC). La réserve est maintenue uniquement pour les avocats, comme en droit de la protection de l’enfant.

Un point est précisé en réponse à une question posée lors de la procédure de consultation: l’utilisation du terme «au préalable» à l’al. 1^bis ne signifie pas que la personne devra quand même, ultérieurement, se faire délier du secret professionnel. La formulation est reprise de l’art. 314e, al. 2, CC.

Art. 449c, titre marginal, al. 1, ch. 1 et 2, phrase introductive et let. a

Titre: la numérotation du titre marginal doit être adaptée en raison de l’ajout du nouvel art. 449b^bis P-CC et de son titre marginal.

Les informations sur les mesures de protection de l’adulte ordonné es par l’APEA sont des données personnelles sensibles au sens de l’art. 5, let. c, LPD, qui ne peuvent être traitées – dans ce cas-ci transmises – que si elles sont absolument nécessaires à la réalisation de l’objectif visé (voir les ch. 3.8.3 et 3.8.4). L’obligation de communiquer de l’APEA visée à l’art. 449c CC a été examinée à la lumière du principe de la proportionnalité qui vaut en droit de la protection des données (art. 6, al. 2, LPD); cet examen a révélé qu’il était nécessaire de prévoir des restrictions. L’obligation de communiquer de l’APEA est réglée de manière exhaustive dans le droit fédéral. D’autres obligations de l’APEA de communiquer des informations aux autorités mentionnées à l’art. 449c P-CC ne sont donc pas admissibles.

Al. 1, ch. 1: le ch. 1 doit être biffé, car l’autorité de protection de l’adulte ne devra plus communiquer de décisions à l’office de l’état civil, en vue de l’actualisation du registre des électeurs, étant donné qu’elle sera à l’avenir tenue, conformément au ch. 2, de communiquer ses décisions à la commune de domicile. S’agissant des autres domaines juridiques concernés (par ex. reconnaissance d’un enfant ou modification de l’inscription du sexe), le Conseil fédéral estime que l’obligation générale de communiquer les mesures de protection de l’adulte à l’office de l’état civil n’est pas justifiée (voir le ch. 3.8.4). Pour des considérations liées à la protection des données, l’obligation de communiquer au sens du ch. 1 n’est plus proportionnée, raison pour laquelle elle sera abrogée (voir le ch. 3.8.4).

Al. 1, ch. 2: lorsqu’il a fixé au 1^er janvier 2024 l’entrée en vigueur de cette disposition, adoptée par le Parlement en 2016, le Conseil fédéral a exprimé l’intention de modifier l’al. 1, ch. 2, let. a, lors d’une prochaine révision (voir le ch. 3.8.1). Selon l’avant-projet, le libellé de la disposition aurait dû être modifié afin que la commune de domicile soit uniquement informée – comme les autres autorités citées dans l’article – de la mise sous curatelle d’une personne majeure «qui la prive de l’exercice de ses droits civils ou restreint cet exercice».

Après nouvel examen, notamment sous le prisme de la protection des données, cette communication paraît toutefois disproportionnée (voir le ch. 3.8.5). La communication à la commune de domicile est liée à l’actualisation du registre des électeurs. Or, seules des personnes qui, en raison d’une incapacité durable de discernement, sont protégées par une curatelle de portée générale ou par un mandat pour cause d’inaptitude, sont exclues du droit de vote (art. 2 LDP³¹¹; le fait d’être «interdit», expression utilisée dans cet article mais également à l’art. 136, al. 1, Cst., doit être interprétée en ce sens). L’obligation de communiquer doit de ce fait être limitée aux deux cas de figure prévus également lors de la révision de 2016 (voir le ch. 3.8.5).

La commune de domicile ne peut utiliser les informations reçues que pour mettre à jour le registre des électeurs. Le fait qu’il existe actuellement des autorités qui s’adressent à la commune de domicile pour obtenir ces informations (par ex. pour octroyer des autorisations) n’y change rien. Seule l’APEA est habilitée à donner des renseignements sur l’existence d’une mesure de protection des adulte (voir l’art. 451 P-CC). Si d’autres autorités ont besoin d’informations pour accomplir leurs tâches légales, elles peuvent demander à l’APEA des renseignements sur l’existence et les effets d’une mesure de protection de l’adulte en vertu de l’art. 451, al. 3, P-CC.

Comme le droit fédéral réglemente de façon exhaustive l’obligation de communiquer de l’APEA, le droit cantonal ne pourra plus prévoir d’autres dispositions en la matière.

Dans le texte français, la phrase introductive du ch. 2 est par ailleurs légèrement adaptée sur le plan rédactionnel.

Art. 451, al. 1^bis à 3

Al. 1^bis: par analogie à l’art. 413 P-CC, cet alinéa prévoit que l’APEA devra informer les proches au sujet de la procédure pour autant que cela soit dans l’intérêt de la personne concernée. Les informations fournies par l’APEA se distinguent de celles données par le curateur: l’APEA peut par exemple informer sur la mesure qui a été ordonnée, pour éviter qu’un (nouvel) avis soit déposé au sujet de la personne concernée, alors que le curateur peut donner des informations sur la portée concrète de la curatelle. Si l’APEA refuse de donner l’information sollicitée, le proche peut le cas échéant déposer une demande formelle (voir l’art. 449b^bis P-CC). Dans ce cas, l’APEA devra motiver sa décision.

Al. 2: lors de la révision de 2016, le Conseil fédéral a été chargé de régler dans une ordonnance la communication, par l’autorité de protection de l’adulte, d’informations sur l’existence et sur les effets d’une mesure de protection (voir le ch. 1.1.4.8). La consultation sur le projet d’ordonnance en 2019/2020 a toutefois montré que l’obtention d’informations sur les mesures de protection ne posait plus de problème dans la pratique; le Conseil fédéral estime dès lors qu’il n’est plus nécessaire d’édicter une ordonnance sur la question (voir le ch. 3.8.2). Il propose de biffer cette norme de délégation dans le cadre de la présente révision.

Al. 3: les autorités administratives et les tribunaux auront expressément le droit de demander aux APEA des renseignements sur l’existence ou les effets d’une mesure de protection de l’adulte s’ils ont besoin de ces informations pour accomplir leurs tâches légales. Comme déjà mentionné, l’obligation de communiquer qui incombe à l’APEA est réglée de manière exhaustive dans le droit fédéral, si bien que des règles parallèles édictées dans le droit cantonal ne seront plus admissibles (voir le ch. 3.8). Si des dispositions du droit cantonal font dépendre certains effets d’une mesure de protection de l’adulte, plus précisément de la curatelle de portée générale (condition à remplir pour obtenir une autorisation administrative ou une attestation par ex.³¹²), alors l’autorité en question pourra demander et obtenir ces informations de façon ponctuelle.

Titre final, art. 14, titre marginal

L’ajout d’un art. 14a dans le titre final implique l’adaptation du titre marginal de l’art. 14.

Titre final, art. 14a

La disposition transitoire sur les effets de l’entrée en vigueur de la modification du 19 décembre 2008 sur les procédures alors en cours peut être supprimée. L’art. 14a tit. fin. réglera à l’avenir les effets de l’entrée en vigueur de la présente révision.

En vertu de l’al. 1, le nouveau droit s’appliquera aux mesures ordonnées après son entrée en vigueur. Il s’appliquera aussi en principe aux mesures de protection de l’adulte qui sont en cours.

En vertu de l’al. 2, les curatelles pour lesquelles les curateurs ont été entièrement dispensés de leurs obligations devront être adaptées au nouvel art. 420 P-CC. Un délai transitoire de cinq ans est proposé pour ce faire. Il ne faut pas procéder à des vérifications dans les cas où le curateur est appelé à changer prochainement (par ex. parce qu’il atteint l’âge de la retraite). Lorsqu’une nouvelle curatelle sera instituée, il faudra de toute façon appliquer l’art. 420. Le curateur a souvent été entièrement dispensé de ses obligations dans les cas où l’autorité parentale «prolongée», selon l’ancien droit, a été convertie en curatelle de portée générale suite à la révision de 2013. S’agissant de ces cas, la disposition transitoire permettra vraisemblablement de repousser l’examen et l’adaptation de la mesure jusqu’à l’entrée en vigueur de la révision qui vise à supprimer la curatelle de portée générale.

Titre final, art. 14b, titre marginal

L’ajout d’un nouvel art. 14a tit. fin, et de son titre marginal implique une adaptation de l’art. 14a tit. fin. CC en vigueur, qui devient l’art. 14b, et de son titre marginal.

Titre final, art. 14c

Les mêmes règles que celles définies lors de l’entrée en vigueur du nouveau droit en 2013 s’appliqueront au droit transitoire. Les procédures pendantes seront donc soumises au nouveau droit. Cela vaut également en ce qui concerne la position des proches dans la procédure: une fois que le nouveau droit sera entré en vigueur, ils seront traités comme des proches ayant avisé l’autorité même s’ils ont introduit une requête avant l’entrée en vigueur des nouvelles règles.

Art. 76, al. 1^bis

La qualité pour recourir devant un tribunal cantonal (art. 450, al. 2, CC) et celle d’interjeter un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral (art. 72 LTF) sont réglées de manière différente dans le droit en vigueur (voir le ch. 3.4.3.3). Le droit de recours des proches devant le Tribunal fédéral est considérablement restreint. Il peut arriver qu’un proche légitimé à recourir en vertu de l’art. 450, al. 2, ch. 2, CC et qui a recouru devant le tribunal cantonal pour protéger la personne concernée n’ait pas la faculté d’attaquer la décision du tribunal cantonal devant le Tribunal fédéral parce qu’il n’est pas possible de faire valoir les intérêts de tiers par la voie du recours en matière civile (voir l’art. 76, al. 1, let. b, LTF).

Comme la présente révision vise à améliorer l’implication des proches dans la procédure, il est logique de faire concorder leur qualité pour recourir devant les autorités cantonales (voir l’art. 450, al. 2, ch. 2, CC) et devant le Tribunal fédéral; cette harmonisation ne contribuera pas seulement à consolider la position des proches, mais aussi et surtout à protéger la personne concernée et à sauvegarder ses intérêts, celle-ci n’étant souvent plus en mesure de le faire de façon autonome.

Du fait du renvoi à l’art. 314 CC, l’art. 450 CC s’applique aussi aux décisions prises par l’autorité de protection de l’enfant. Le renvoi ne vaut toutefois que pour les règles de procédure du CC et non pour celles de la LTF. C’est pourquoi il sera mentionné expressément à l’art. 76, al. 1^bis, P-LTF que le droit de recourir vaut pour toutes les personnes qui ont qualité pour recourir contre les décisions de l’APEA en vertu de l’art. 450, al. 2, ch. 2, CC.