115 IA 321

3.

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kassationsgericht habe am 7. November 1988 seinen Entscheid gefällt, obwohl das Bundesgericht einer staatsrechtlichen Beschwerde in dieser Sache aufschiebende Wirkung gewährt habe. Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts vom 13. April 1983 hätte das Kassationsgericht bis zum Erlass einer gegenteiligen Verfügung des Bundesgerichts nichts mehr unternehmen und insbesondere kein Urteil fällen dürfen. Indem das Kassationsgericht trotzdem in der Sache entschieden habe, habe es Art. 4, 58 Abs. 1 und Art. 114 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.

b) Die Organisation der Rechtspflege und des gerichtlichen Verfahrens ist grundsätzlich Sache der Kantone (Art. 64 Abs. 3 und Art. 64bis Abs. 2 BV). Dazu gehört auch die Umschreibung der Ausstands- und Ablehnungsgründe. Indessen ergeben sich aus der bundesrechtlichen Garantie des verfassungsmässigen Richters und aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewisse Minimalanforderungen an das kantonale Verfahrensrecht, insbesondere ein Anspruch auf Beurteilung durch einen unabhängigen und nach den einschlägigen Gesetzen zur Behandlung einer Sache zuständigen Richter (BGE 105 Ia 159 E. 3, 174 f. E. 3a, mit Hinweisen).

c) Vorliegend stellt sich die Frage, ob das Kassationsgericht in der Sache hätte entscheiden dürfen, nachdem der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit superprovisorischer Verfügung am 24. Oktober 1988 die aufschiebende Wirkung angeordnet hatte. Die Zuständigkeit des Abteilungspräsidenten zum Erlass einer solchen Verfügung ergibt sich aus Art. 94 OG. Als einstweilige oder vorsorgliche Verfügung wird diejenige bezeichnet, die nach Anhörung der Gegenpartei zu einem entsprechenden Gesuch erlassen wird; sofort nach Eingang des Begehrens können mit einer superprovisorischen Verfügung Anordnungen getroffen werden, die bis zum Entscheid über die vorsorgliche Verfügung gelten (vgl. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 398). Hinsichtlich der Verbindlichkeit für die kantonalen Instanzen stehen sich die beiden Arten provisorischer Verfügungen gleich (nicht veröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 1983 i.S. Näf c. Gerber). Das Kassationsgericht bringt zu Recht vor, dass im neuen Formular, welches im vorliegenden Verfahren verwendet wurde, von der Erhaltung des bestehenden Zustands nicht mehr die Rede ist. Dieser Textteil wurde aber weggelassen, weil er als ungerechtfertigte Einschränkung der Wirkung einer superprovisorischen Verfügung aufgefasst worden ist. Gemäss Art. 94 OG können diejenigen vorsorglichen Verfügungen getroffen werden, die erforderlich sind, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen. Die neue Formulierung wurde gewählt, um Vollziehungsvorkehren - bis zur entsprechenden Präzisierung in der vorsorglichen Verfügung - in beiden Richtungen hin zu untersagen.

Entscheidet eine kantonale Behörde, obwohl ihre rechtmässige Zusammensetzung und Unvoreingenommenheit vor Bundesgericht streitig und der entsprechenden Beschwerde (vorsorglich oder superprovisorisch) aufschiebende Wirkung beigelegt worden ist, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung. Ein solches Verhalten stellt einen klaren Verstoss gegen die geltende Rechtsmittelordnung dar, wonach eine untere Instanz verbindliche Anordnungen einer übergeordneten zu befolgen hat; auch untergräbt es das Vertrauen des Bürgers in ein rechtsstaatliches Verfahren. Deshalb muss eine solche formelle Rechtsverweigerung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen, unbekümmert darum, ob dieser in der Folge anders ausfallen wird oder nicht (vgl. BGE 103 Ia 16). Sonst würde es letztlich den kantonalen Behörden überlassen, die Erfolgsaussichten einer Beschwerde betreffend Ausstand abzuschätzen und sich gegebenenfalls über eine superprovisorische oder vorsorgliche Verfügung hinwegzusetzen. In Fällen, in denen das Bundesgericht in der Folge eine Beschwerde entgegen der Annahme der kantonalen Behörde gutheissen würde, könnte dies eine untragbare Verschlechterung des Rechtsschutzes des Beschwerdeführers bewirken. Selbst wenn wie vorliegend das Beschwerdeverfahren, in dessen Rahmen die superprovisorische Verfügung ergangen war, für den Beschwerdeführer negativ endete und man sich fragen kann, ob der Beschwerdeführer bei dieser Sachlage noch ein schützenswertes Interesse an der von ihm erhobenen Rüge hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Diese Lösung ergibt sich aus der formellen Natur der formellen Rechtsverweigerung (vgl. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 245 f.). Ebenfalls dafür spricht die vorerwähnte grundsätzliche Bedeutung einer superprovisorischen Verfügung und deren Tragweite in anderen Bereichen wie z.B. in Bausachen.

d) Aufgrund der Verfügung des Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Oktober 1988 hätte das hängige Verfahren nicht weitergeführt werden dürfen. Die Entscheidfällung des Kassationsgerichts vom 7. November 1988 stellt somit eine formelle Rechtsverweigerung dar, die zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.

e) Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine kantonale Instanz nach Eingang einer superprovisorischen Verfügung des Bundesgerichts nötigenfalls ein Gesuch um Aufhebung oder Abänderung der Verfügung stellen kann, wenn sachliche Gründe dafür sprechen. Denn eine derartige Verfügung ist jederzeit abänderbar und das Bundesgericht wird, wenn z.B. die Verschiebung einer Verhandlung mit grossen Nachteilen verbunden wäre oder der Eintritt der Verjährung droht, solchen Gesichtspunkten Rechnung tragen müssen.

Während der Behandlung kassatorischer Rechtsmittel gegen ein verurteilendes Erkenntnis läuft die Verfolgungsverjährung nicht weiter, wenn dieses wie hier in formelle Rechtskraft erwachsen ist (BGE 111 IV 90 f. E. a und b mit Hinweisen). Deshalb ist in casu die Verjährungsfrist sowohl während des Verfahrens vor dem Zürcher Kassationsgericht wie auch während des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens stillgestanden. Die Zeit des Ruhens ist bei der Berechnung der Verjährung in Abzug zu bringen (THORMANN/VON OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Art. 72 N 1). Die Verzögerung, die sich durch die Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde ergibt, kann sich also verjährungsrechtlich nicht zugunsten des Beschwerdeführers auswirken. Insbesondere droht auch keine absolute Verjährung gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, da diese Bestimmung nur die Verjährungsverlängerung durch verjährungsunterbrechende Handlungen unterbindet (vgl. BGE 90 IV 65). Damit erweisen sich die Befürchtungen der Beschwerdegegner als unbegründet, dem Beschwerdeführer gelinge es mit seiner Taktik, die absolute Verjährung herbeizuführen.