119 II 89

2.

Die Beklagte macht sinngemäss geltend, das Kassationsgericht missachte, dass die materielle Rechtskraft ein Institut des Bundesrechts sei. Wenn das Bundesrecht darüber bestimme, ob eine abgeurteilte Sache vorliege, richte sich die Frage, welchen Entscheiden in welchem Verfahren materielle Rechtskraft zukomme, ebenfalls nach Bundesrecht. Dem im Befehlsverfahren ergangenen Entscheid komme daher materielle Rechtskraft zu.

a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die materielle Rechtskraft, das heisst die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, eine Frage des Bundesrechts, sofern der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruht (BGE 115 II 190, BGE 112 II 272 E. a, BGE 101 II 377 E. 1, BGE 98 II 158 E. 3, BGE 95 II 642 E. 4a).

Eine abgeurteilte Sache ist anzunehmen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Richter aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 116 II 473 E. 2a, 112 II 272 E. b). Streitig sind im vorliegenden Verfahren jedoch nicht diese Voraussetzungen. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist vielmehr die Frage, ob dem im Amtsbefehlsverfahren ergangenen Entscheid materielle Rechtskraft zukommt.

b) Das Bundesgericht hatte sich mehrfach im Rahmen von Art. 48 Abs. 1 OG zur materiellen Rechtskraft von Entscheiden, die im kantonalen Befehlsverfahren ergangen sind, geäussert. Dabei ging es jeweils um die Frage, ob solche Urteile Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG darstellen, gegen die eidgenössische Berufung zulässig ist. Da der Begriff des Endentscheids nach Art. 48 Abs. 1 OG ein solcher des Bundesrechts ist, stellte sich das Problem der Rechtskraft des angefochtenen Entscheids jeweils als mitbestimmende Vorfrage. Das Bundesgericht hat daher das kantonale Recht hinsichtlich der Rechtskraft solcher im Befehlsverfahren ergangener Entscheide zu prüfen. Die Beurteilung dieser Frage hängt dabei von der Regelung ab, die der kantonale Gesetzgeber in der Zivilprozessordnung vorgesehen hat (dazu etwa BGE 116 II 382 E. 2, BGE 104 II 217 E. 2, BGE 103 II 251 E. b; POUDRET, COJ II, N. 1.1.5 zu Art. 48 OG).

c) Gemäss Art. 64 Abs. 3 BV ist das Prozessrecht grundsätzlich den Kantonen vorbehalten. Dieses darf aber die Durchsetzung des Bundeszivilrechts weder unterlaufen noch erschweren oder gar verunmöglichen (BGE 117 Ia 339 E. a, 116 II 218 E. 3, BGE 101 II 364 E. b). Soll Bundesprivatrecht angewendet werden, hat sich die Auslegung des kantonalen Zivilprozessrechts diesem anzupassen und seine Durchsetzung zu gewährleisten.

Demgegenüber schreibt das Bundesrecht mit seinem Verwirklichungsgebot den Kantonen zwingend vor, das Institut der materiellen Rechtskraft von Sachentscheiden und diesen gleichgestellten Surrogaten zu beachten. Ungeklärt scheint, ob damit auch das Bundesrecht abschliessend bestimmt, welchen kantonalen Hoheitsakten solche Rechtskraft zukommt (vgl. BGE 117 II 413 E. 3 und 4).

Die Frage ist zu verneinen. Im Bereich der Summarentscheide kommt den Kantonen in bestimmter Hinsicht eine Regelungsfreiheit auch in bezug auf die materielle Rechtskraftwirkung zu. Diese Freiheit besteht einzig dort nicht, wo das kantonale Recht einen bundesrechtlichen Anspruch ausschliesslich einem Summarverfahren unterstellt, soweit dies bundesrechtlich zulässig ist (BGE 94 II 108 E. b), oder das Bundesrecht eine Kompetenzattraktion vorschreibt und diese ein kantonales Summarverfahren erfasst. Hier entfaltet der Summarentscheid kraft Bundesrechts materielle Rechtskraft. Das Bundesrecht untersagt den Kantonen zumindest nicht, einen bundesrechtlichen Anspruch vorerst im Summarverfahren vorläufig zu beurteilen und die endgültige Bereinigung einem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Daraus folgt, dass allein das kantonale Prozessrecht - unter Vorbehalt von allfälligen bundesrechtlichen Vorschriften (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 114 N. 83 und Anm. 17; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, N. 54) - bestimmt, ob einem Entscheid im Befehlsverfahren beschränkte oder definitive Rechtskraft zukommt (vgl. auch ELISABETH ROTH-GROSSER, Das Wesen der materiellen Rechtskraft und ihre subjektiven Grenzen, Diss. Zürich 1981, S. 26 f.). Anderer Ansicht ist GULDENER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 590); es widerspreche dem materiellen Bundesrecht, wenn das kantonale Prozessrecht einem Anspruch, der in das summarische Verfahren verwiesen werde, die materielle Rechtskraft verweigere. Dieser Ansicht ist nicht beizupflichten, will doch der Autor nicht nur das Institut der materiellen Rechtskraft als solches, sondern auch dessen Ausgestaltung und Regelung dem materiellen Recht unterstellen. Er trägt der Kompetenzausscheidung hinsichtlich der Legiferierung im Zivil- und Zivilprozessrecht zwischen Bund und Kantonen nicht hinreichend Rechnung. Dem Einwand ist auch entgegenzuhalten, dass die Möglichkeit des Berechtigten, über seinen bundesrechtlichen Anspruch einen definitiven Entscheid zu erlangen, durch die unterschiedliche Ausgestaltung in den kantonalen Zivilprozessordnungen keineswegs beeinträchtigt wird, da ihm offensteht, das ordentliche Verfahren einzuleiten (ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, S. 128).

Nach dem Gesagten steht den Kantonen die Hoheit zu, über Verfahren und Gerichtsorganisation zu legiferieren. Ebenfalls obliegt ihnen, das kantonale Recht anzuwenden und über dessen richtige Anwendung zu wachen. Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren die Anwendung kantonalen Prozessrechts nicht überprüfen und darüber befinden, ob die kantonale Vorinstanz die Bestimmungen über die materielle Rechtskraft, soweit sie nicht bundesrechtlicher Natur sind, richtig auslegt. Würde es dies tun, griffe es in unzulässiger Weise in die kantonale Prozessrechtshoheit ein. Mit ihrer Rüge macht die Beklagte somit nicht eine Bundesrechtsverletzung, sondern vielmehr eine Verletzung kantonalen Rechts geltend (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 117 II 288 E. c, BGE 116 II 135 E. 5, BGE 114 II 336 E. 3a). Das Bundesgericht aber kann im Berufungsverfahren die Anwendung kantonalen Rechts selbst dann nicht überprüfen, wenn daran bundesrechtliche Folgen zu knüpfen sind (BGE 117 II 288 E. c mit Hinweisen). Kantonalrechtliche Entscheidungen werden auch dadurch nicht zu bundesrechtlichen, dass sie sich auf allgemeine Grundsätze des materiellen Rechts, insbesondere über Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), Ermessen und Billigkeit (Art. 4 ZGB) oder die Vertragsauslegung stützen (BGE 111 II 66 E. 3). Überdies behauptet die Beklagte zu Recht nicht, eine solche Regelung, wie sie das kantonale Recht vorsehe, verunmögliche oder erschwere die Verwirklichung des Bundeszivilrechts (dazu BGE 116 II 218 E. 3, BGE 110 II 48 E. c). Die Rüge ist daher als unbegründet abzuweisen. Offenbleiben kann die Frage, ob ein im st. gallischen Befehlsverfahren ergangener Entscheid als Endentscheid nach Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten ist.