BGE 23 I 638

scher Façon“ bestimmte Marke, bestehend aus zwei besonders ein¬

gezeichneten Feldern, von denen das obere, kleinere, ein Rechteck

bildet, welches einzig das Wort Téléphone enthält, während das

untere, größere, ein Quadrat bildende, eine sitzende weibliche Figur

mit einem Telephonapparat in sich schließt. Diese Marke wird

von den Klägern in der Weise auf ihren Cigarrenkisten ange¬

97. Urteil vom 9. April 1897 in Sachen bracht, daß das obere Feld mit dem Wort Téléphone auf den

Eichenberger & Cie. gegen Liewen. Deckel zu liegen kommt, das untere Feld dagegen die anschließende

Stirnseite der Kisten bedeckt. Ferner ist das Wort Téléphone,

A. Mit Urteil vom 18. Januar 1897 hat das Handelsgericht sowie ein Telephonapparat in das auf dem obern Deckel des Kist¬

des Kantons Aargau erkannt: Die Kläger werden mit ihrer chens befindliche Brandzeichen aufgenommen.

Klage abgewiesen. Im Juli 1896 erhoben die Kläger bei der aargauischen

B. Gegen dieses Urteil erklärten die Kläger rechtzeitig die Be¬ Staatsanwaltschaft gegen den heutigen Beklagten Strafklage wegen

rufung an das Bundesgericht, indem sie beantragten: Verletzung ihres Markenrechts, weil dieser eine ganz gleiche, oder

es sei in Abänderung des handelsgerichtlichen Urteils den Klä¬ doch höchst ähnliche Cigarrensorte unter der Marke „Telephon“

gern der Klageschluß zuzusprechen, verkaufe. Sie führten in der Denunziationsschrift aus: Freilich

eventuell seien vor Ausfällung des Endurteils die Akten zu sei das Bild, von welchem das Wort „Telephon“ auf der Marke

ergänzen des Beklagten umrahmt werde, ein anderes als das der Kläger;

a. durch Aufnahme des in der Klageschrift beantragten Zeugen¬ allein darauf komme es nicht an, weil das Wort „Telephon“ die

und Sachverständigenbeweises dafür, daß die fragliche Cigarre nur Hauptsache sei und die Kläger nur gegen den Gebrauch dieses

unter der Marke Téléphone den Kunden geliefert und bei diesen Wortes klagen; der Beklagte habe das Wort „Telephon“ auch in

auch im Detail von den Rauchern meist unter diesem Namen das auf dem Deckel des Kistchens sich befindende Brandzeichen

verlangt werde: aufgenommen und dieses zudem mit der Phantasiefirma Ramon

b. durch Erhebung des daselbst beantragten Beweises für das Rimero y Gie geschmückt. Bei der beim Beklagten vorgenommenen

Quantitativ des erlittenen Schadens; Haussuchung wurden gefunden: erstens eine ebenfalls aus zwei

ganz eventuell sei das handelsgerichtliche Urteil aufzuheben und Feldern, einem kleineren, obern, rechteckigen und einem größern,

die Sache zur Aktenvervollständigung im Sinne des eventuellen untern, beinahe quadratförmigen, bestehende Etiquette, deren oberes Begehrens und zu neuer Entscheidung an das aargauische Handels¬ Feld die Worte:

gericht zurückzuweisen. Telephon

Der Beklagte trug auf Bestätigung des angefochtenen Ur¬ fabrica de tabacos

teils an.

C. In der heutigen Verhandlung wiederholen die Parteiver¬ Ramon Rimero y Cia

treter ihre schriftlich gestellten Anträge. enthält, während das untere Feld eine von Gewölk umgebene, mit

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: einem Chiton bekleidete weibliche Figur, die einen Telephonapparat

1. Am 25. Mai 1891 deponierten die Kläger, Cigarrenfabri¬ in den Händen hält, und in jeder Ecke ein nacktes Kind mit

kanten in Menziken, Kanton Aargau, beim eidgenössischen Amt einem Telephonapparat darstellt; zweitens: drei je ein einge¬

für geistiges Eigentum eine zur Bezeichnung von „Cigarren deut¬ rahmtes Quadrat bildende Etiquetten; sie haben roten Grund,

„1. Es sei der Beklagte pflichtig zu erklären, die weitere Ver¬ der Mitte blaues Feld, über diesem letztern eine Krone, zur Seite

wendung der Wortmarke „Telephon“ für Cigarren zu unter¬ derselben zwei spanische Wappen, zwischen diesen die Worte

lassen; esquisitos tabacos, unter dem blauen Feld auf jeder Seite vier

2. es sei derselbe zu einer Entschädigung von 500 Fr. samt goldene Medaillen und zwischen diesen die Worte hechos expre¬ Zins zu 5 % von Einlegung der Klage an (richterliche und samente para personas de gusto; diese drei Etiquetten unter¬

Sachverständigenfeststellung vorbehalten) zu verfällen, alles unter scheiden sich nur dadurch, daß die eine auf dem blauen Grund das Kostenfolge.“ Wort Téléphon, die andere das Wort la delicado, die dritte end¬

ar Begründung ihrer Klage brachten sie in erster Linie die lich das Wort ultra marina enthält, jeweilen in schwarzer Schrift.

Die erstgenannte Etiquette hat der Beklagte von Casten & Suh¬ schon in der Denunziationsschrift angeführten Argumente vor,

indem sie namentlich betonten, bei der fraglichen Marke sei das ling, lithographische Anstalt und Etiquettenfabrik, in Bremen, die

Wort „Telephon“ die Hauptsache, die fraglichen Cigarren werden drei letzterwähnten von Gebrüder Klingenberg in Detmold be¬ nur unter diesem Namen verkauft. Hiefür beriefen sie sich auf zogen. Der Beklagte bestritt, sich einer Verletzung des klägerischen Briefe von Kunden und trugen auf Zeugen= und Sachverstän¬ Markenrechts schuldig gemacht zu haben, indem er sich auf den

digenbeweis an. Sie anerkannten weder den Inhalt noch die Be¬ Standpunkt stellte, die Bezeichnung „Telephon“ für Cigarren sei weiskraft der Zuschrift von Casten & Suhling vom 27. Juli Gemeingut, und die von ihm angewendete Verpackung sei im 1896. Das Quantitativ der Entschädigung berechneten sie fol¬ übrigen so verschieden von der klägerischen, daß eine Verwechslung

gendermaßen: Der Beklagte habe bisher wenigstens 50,000 Stück unmöglich sei. Durch Verfügung vom 17. August 1896 stellte

Telephon=Cigarren verkauft. 50,000 Stück werden zu 70 Fr. per die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Untersuchung

Tausend, zusammen also zu 3500 Fr. verkauft, bei einem Ge¬ ein, mit der Motivierung, aus einer (vom Beklagten in beglau¬ winnansatz von 15 % ergebe sich also Gewinn 525 Fr.; minde¬ bigter Abschrift zu den Akten gelegten) Zuschrift der Firma stens um diesen Betrag feien die Kläger geschädigt worden. Hie¬ Casten & Suhling, d. d. 27. Juli 1896, gehe hervor, daß diese

für beriefen sie sich auf Sachverständige und auf Partelbefragung. Firma die auf den Cigarrenkistchen des Beanzeigten befindliche Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage unter Kostenfolge Telephon=Etiquette und das entsprechende Brandzeichen selbst er¬

an, im wesentlichen unter folgender Begründung: Kopfeigarren funden habe und seit 10 Jahren an Cigarrenfabrikanten verkaufe, sei die in der Schweiz am meisten verbreitete Cigarrenform. Der ferner, daß diese Bezeichnung auf Etiquette und Brandzeichen in

Name „Telephon“ sei ein Name, der irgend einer Cigarre ge¬ Deutschland schon seit dem Jahre 1886 gesetzlichen Schutz ge¬

gegeben werde, und keineswegs neu. Die Kläger haben überdies nieße, endlich, daß der Beanzeigte die Etiquette und das Brand¬

nicht das Wort „Telephon“ schützen lassen. Das frühere Marken¬ zeichen einfach von der genannten Firma angekauft habe, ohne schutzgesetz, unter dem die Eintragung stattgefunden, habe Wort¬ daß er auf die Herstellung der genannten Zeichen irgend welchen marken überhaupt nicht gekannt; die Kläger haben also nur das Einfluß ausgeübt hätte. Gesamtzeichen schützen können. Ferner sei das Wort „Telephon“ Die Kläger verlangten nach dieser Verfügung anfänglich die in Verbindung mit den übrigen Bestandteilen der Marke, Quali¬ Überweisung an das Zuchtpolizeigericht; mit Eingabe vom tätsbezeichnung. Das Gesamtbild der Marke, auf das es allein 19. September 1896 zogen sie jedoch dieses Begehren zurück, in¬ ankomme, sei total verschieden. Ein illoyales Verhalten des Be¬ dem sie sich vorbehielten, gegen Liewen auf dem Civilwege weiter klagten liege überall nicht vor. Was das Quantitativ der Schaden¬ vorzugehen. ersatzforderung betrifft, so gab der Beklagte zu, etwa 45,000 Mit Eingabe vom 6. Oktober 1896 stellten die Kläger nun¬

Stück „Telephon=Cigarren“ verkauft zu haben, bestritt dagegen, mehr beim Handelsgerichte des Kantons Aargau folgende Klage:

daß die Kläger durch diese Thatsache einen Schaden erlitten haben. das Bundesgericht in Sachen Grézier c. Bonnet & Cie. ausge¬

Die Vorinstanz ging bei ihrem eingangs sub Fakt. A mitge¬ sprochen hat (s. Revue des Bundescivilrechts, Bd. XV, Nr. 11),

teilten Urteile im wesentlichen von folgenden Gesichtspunkten aus: entscheidet allerdings in der Regel darüber, ob zwei Marken täu¬

Gegenstand der Eintragung habe, da sie noch unter dem Marken¬ schend ähnlich seien, deren Gesamtbild; wenn indeß feststeht, daß

schutzgesetz vom 19. Dezember 1879 stattgefunden, nicht das das kaufende Publikum vorwiegend bloß auf einzelne, wesentliche

Wort „Telephon“, sondern nur die Marke als ganzes sein kön¬ und charakteristische Merkmale einer Marke Gewicht legt, so muß

nen; soweit diese Eintragung sich erstrecke, soweit reiche auch der hierauf bei der Entscheidung Rücksicht genommen werden. Dabei

Schutz. Übrigens sei die Marke auch nach dem gegenwärtig gel¬ ist es unerheblich, ob die Eintragung unter der Herrschaft des

tenden Gesetze als gemischte Marke anzusehen. Demnach komme alten oder unter derjenigen des neuen Gesetzes stattgefunden hat;

es darauf an, ob das Gesamtbild der vom Beklagten verwendete denn unbestrittenermaßen sind die eingeklagten angeblichen Marken¬

Marke dem Gesamtbilde der klägerischen Etiquette täuschend ähnlich rechtsverletzungen unter dem neuen Gesetze erfolgt, und gegenüber

sei. Dieses sei schlechthin zu verneinen. Auf das Wort „Telephon“ solchen Verletzungen kann der Markenberechtigte nur den Schutz

sei kein Gewicht zu legen, es könne nicht als wesentlicher Be¬ aber auch den vollen Schutz des neuen Gesetzes beanspruchen,

standteil der Marke bezeichnet werden. Qualitätsbezeichnung sei ohne alle Rücksicht auf den Umfang, in welchem die Marke,

das Wort „Telephon“ allerdings nicht, ebenso wenig Gemeingut. speziell auch das sprachliche Element derselben, nach dem alten

2. Was zunächst die Frage der Zulässigkeit der einzelnen Be¬ Gesetze geschützt war.

rufungsbegehren der Kläger betrifft, so kann dieselbe nur bezüglich 4. Der Beklagte hat nun mit Recht nicht bestritten, daß der

des Haupt= und des subeventuellen Antrages bejaht werden, nicht Name „Telephon“ für Cigarren an sich ein Phantasiename sei

dagegen bezüglich des eventuellen Antrages betreffend Aktenergän¬ dagegen hat er in erster Linie eingewendet, jenes Wort sei zur

zung durch das Bundesgericht; denn nach Art. 82, Abs. 2 des Bezeichnung von Cigarren Gemeingut geworden, indem dasselbe

Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege lange vor 1891 wenigstens in Deutschland allgemein zur Benen¬

dürfen Ergänzungen der Akten nur vom kantonalen Gericht, nicht nung deutscher Kopfeigarren verwendet worden sei. Wäre diese

vom Bundesgericht vorgenommen werden. Sofern daher eine Ver¬ Behauptung richtig, so könnten die Kläger allerdings gerade für

vollständigung der Akten durch Erhebung weiterer Beweise not¬ diesen Bestandteil ihrer Marke den gesetzlichen Schutz nicht bean¬

wendig wäre, müßte das angefochtene Urteil aufgehoben und die spruchen, da Worte oder Zeichen, welche Gemeingut, Freizeichen,

Sache zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung an geworden sind, zwar allerdings in Verbindung mit anderen,

das kantonale Gericht zurückgewiesen werden. sprachlichen oder figurativen, Elementen zur Individualmarke ge¬

3. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, daß die klägerische macht werden können, aber auch in solcher Verbindung für sich

Marke keine reine Wortmarke, sondern eine kombinierte Marke allein, bezw. als wesentlicher Bestandteil der Individualmarke des

ist. Richtig und von den Klägern zugegeben ist ferner, daß das gesetzlichen Schutzes nicht fähig sind (vgl. Revue des Bundes¬

Gesamtbild der Marke des Beklagten verschieden von demjenigen civilrechts, Bd. XV, Nr. 11). Der Beweis für die Richtigkeit

der Kläger ist und daß eine Täuschung hiedurch ausgeschlossen ist. jener Behauptung, die sich als Geltendmachung eines selbständi¬

Dagegen hat das angefochtene Urteil den Standpunkt der Kläger gen Verteidigungsmittels, einer Einrede, qualifiziert, liegt dem

nicht genügend gewürdigt, das Wort „Telephon“ sei gerade die Beklagten ob; die Kläger sind die ersten Hinterleger der Marke

Hauptsache, das wesentlichste und charakteristische der Marke; „Telephon“ in der Schweiz, und es greift daher die Vermutung

gerade die Nachmachung dieses Wortes bilde die Markenrechts¬ des Art. 5 Markenschutzgesetz Platz. Zur Leistung desselben hat

verletzung. Dieser Standpunkt ist näher zu prüfen. Denn wie der Beklagte sich lediglich darauf berufen, daß verschiedene Eti¬

Erwägung 3 gesagten nur noch, ob das Wort „Telephon“ einen quettenfabrikanten schon vor 1891 für Cigarren bestimmte Eti¬

so wesentlichen, selbständigen und charakteristischen Bestandteil der quetten, die mit dem Worte „Telephon“ versehen gewesen seien,

klägerischen Marke bildet, daß dessen Aufnahme in die vom Be¬ verkauft haben. Die Vorinstanz nimmt nun an, daß in Deutsch¬

klagten verwendete Etiquette, sowie in das Brandzeichen auf land die Bezeichnung „Telephon“ für Cigarrensorten mehrfach

Cigarrenkistchen des Beklagten die Gefahr einer Täuschung vorkomme; dagegen erachtet sie nicht als bewiesen, daß jener

Publikums zum Nachteile der Kläger begründe. Hierüber ist Name für Cigarren Gemeingut oder Freizeichen geworden sei,

sagen: Bei kombinierten, d. h. aus sprachlichen und aus figu¬ d. h. sich vor dem Jahre 1891 im freien Gebrauch gewisser

rativen Bestandteilen bestehenden Marken ist betreffend die sprach¬ größerer und maßgebender Kreise befunden habe, sei es um die

lichen Bestandteile zu unterscheiden zwischen solchen Worten, welche Qualität, Beschaffenheit der Waare, oder deren Herkunft von

auch zu selbständiger Verwendung als Wortmarke, zur Benen¬ einem gewissen Ort, im Gegensatz zu einem speziellen Fabri¬

zu bezeichnen. Auf Grund der vor¬ nung, zur Herkunftsbezeichnung einer Ware geeignet sind, und kanten oder Kaufmann

solchen, bei denen dies nicht der Fall ist. Während die sprachlichen liegenden Akten aber selbst jene thatsächliche Feststellung, die

Bezeichnung „Telephon“ Bestandteile letzterer Art gleichwie die figurativen Marken nur komme in Deutschland für Cigarren¬

als Bild wirken und nur als solches, in Verbindung mit den sorten mehrfach vor, als weitgehend anzusehen. Für die Behaup¬

figurativen Bestandteilen, geschützt werden, verhält es sich mit der tung des Beklagten liegt nichts vor, als der Brief der Firma

Wortmarke und den Benennungen anders; sie gehören der Sprache Casten & Suhling vom 27. Juli 1896; nun ist aber diese

an und genießen den sprachlichen Schutz; durch die Sprache, durch Firma Inhaberin einer Lithographieanstalt und Etiquettenfabrik;

das Ohr, prägen sich diese Marken dem Gedächtnisse des Ab¬ ebenso die Firmen Gebr. Klingenberg und Hermann Schött, auf

nehmers der damit versehenen Ware ein; das Wort erscheint da¬ welche sich der Beklagte weiterhin für seine Behauptung berufen

her hier als dasjenige, worauf der Abnehmer in erster Linie hat. Diese Firmen können natürlich nicht beweisen, daß der Name

achtet; er bestellt die Ware mit ihrem Namen; dieser ist also „Telephon“ für Cigarren einer bestimmten Sorte allgemein ver¬

wendet werde, ja es ist vom Beklagten nicht einmal der Beweis gerade das wesentliche und charakteristische an einer derartigen

Marke, während die figurativen Bestandteile nur dekoratives Bei¬ versucht, daß diese Firmen an andere Cigarrenfabrikanten oder

=händler jene Etiquetten mit dem Worte „Telephon“ verkauft werk bilden und im Gedächtnis des Abnehmers nicht haften blei¬

ben. (Vgl. Kohler in der Zeitschrift für gewerbl. Rechtsschutz, haben. Daß endlich der Name „Telephon“ in der Schweiz nicht

Jahrgang II, S. 7 ff.). Von diesem Standpunkte aus nun er¬ Gemeingut für Cigarren geworden ist, braucht nicht weiter er¬

scheint in concreto der Name „Telephon“ das wesentliche und örtert zu werden angesichts der diesbezüglichen thatsächlichen Fest¬

charakteristische an der Marke der Kläger; die figurativen Be¬ stellung der Vorinstanz, die durchaus aktengemäß ist. Daß der

standteile sind schmückendes Beiwerk, auf das die Kunden nicht in zweiter Linie geltend gemachte Standpunkt des Beklagten, die

achten; der Name „Telephon“ dagegen bleibt ihnen im Gedächt¬ figurativen Bestandteile der Marke in Verbindung mit dem Worte

nis; er ist gleichsam das Schlagwort, unter dem die Cigarren in „Telephon“ beweisen, dieses Wort bezeichne eine bestimmte Qua¬

den Handel gebracht werden. Daß dem so ist, erhellt schon aus lität Cigarren, unhaltbar ist, leuchtet ohne weiteres ein; das

der gegenwärtigen Aktenlage, aus den von den Klägern zu den Wort „Telephon“, mit den figurativen Bestandteilen, oder ohne

Akten gebrachten Briefen von verschiedenen ihrer Kunden, und diese, ist für die Bezeichnung von Cigarren offenbar ein reiner

Phantasiename, der weder zur Art und zum Orte der Herstellung, liegt zudem in der Natur der Sache, so daß die Abnahme des

von den Klägern dafür ausdrücklich anerbotenen Beweises über¬ noch zur Beschaffenheit der Ware in irgendwelcher Beziehung steht.

flüssig erscheint. 5. Es fragt sich sonach in prinzipieller Hinsicht gemäß dem in

Ist nach dem Gesagten die Bezeichnung „Telephon“ der wesent¬ selben Thatbestand gründen, kompetent sei, so daß das Bundes¬

liche und charakteristische Bestandteil der klägerischen Marke, so gericht aus diesem Grunde auf die Frage, ob in der Handlungs¬

enthält die Aufnahme dieses Wortes in die vom Beklagten ver¬ weise des Beklagten concurrence déloyale liege, nicht eintreten

wendeten Etiquetten und in das auf seinen Cigarrenkistchen ange¬ dürfte. Die Klage erscheint demnach auch von diesem Gesichts¬

brachte Brandzeichen einen Eingriff in das Markenrecht der punkte aus als begründet.

Kläger; die Gefahr einer Verwechslung, einer Täuschung des 7. Nach dem vorstehend Ausgeführten ist zunächst das erste

Publikums zum Nachteile der Kläger ist da. Berücksichtigt man, Rechtsbegehren der Kläger ohne weiteres gutzuheißen, da eine

daß der Beklagte das Wort „Telephon“ unbestrittenermaßen erst Klage auf Unterlassung der Verwendung eines — durch die An¬

seit 1891 auf der Verpackung seiner Cigarren verwendet, und wendung eine Markenrechts= oder sonstige Individualrechtsver¬

daß ihm, da er mit den Verhältnissen des Cigarrenmarktes voll¬ letzung involvierenden — Wortes nach feststehender bundesgericht¬

ständig vertraut ist, die Existenz der klägerischen Marke nicht un¬ licher Praxis zulässig ist. Was das Schadensersatzbegehren betriff

bekannt sein konnte, so ist zum mindesten die Fahrlässigkeit des so entscheidet hierüber gemäß Art. 51 O.=R., der hier, da das

Beklagten hergestellt und also auch das subjektive Erfordernis Markenschutzgesetz keine diesbezüglichen speziellen Vorschriften ent¬

einer Schadenersatzklage wegen Verletzung des Markenrechtes hält, als lex generalis Anwendung findet, freies richterliches Er¬

geben. messen. In Rücksicht darauf, daß der Beklagte zugestandener¬

6. Eine Markenrechtsverletzung liegt indeß nur soweit vor, als maßen circa 45,000 Stück „Telephon“=Cigarren verkauft hat, daß

das Wort „Telephon“ auf der Verpackung der Ware der Be¬ ferner zwar nicht nachgewiesen ist, daß die Kläger ohne die Hand¬

klagten angebracht ist; denn nur auf solche Zeichen, die auf der lungsweise des Beklagten ebenso viel mehr verkauft hätten, daß

Ware selbst oder deren Verpackung in beliebiger Weise angebracht dagegen ein solcher Nachweis überhaupt nicht wohl möglich ist,

sind, erstreckt sich gemäß Art. 1, Nr. 2 der spezielle Schutz des irgend welcher Schaden aber den Klägern entstanden sein muß,

Markenschutzgesetzes. Soweit dagegen — im Detailverkauf — ein¬ erscheint es als angemessen, den zu ersetzenden Schaden auf

zelne Cigarren unter dem Namen „Telephon“ an die Kunden ab¬ 200 Fr. festzusetzen.

gegeben werden, liegt in der mißbräuchlichen Verwendung dieses