BGE 26 II 108

1. Die Kläger waren Milchführer im Geschäfte (der Molkerei) des Beklagten, Aus ihren schriftlichen Anstellungsverträgen — betitelt „Vertrag und Vorschriften für die Milchführer“ — ist folgendes als für den gegemvärtigen Prozess erheblich hervorzuheben: Der Vertrag mit dem Kläger Bodmer (vom 25. September 1887) bestimmte in Art. 2: „Er (Bodmer) verpflichtet „ih... wenigstens ein Jahr lang nachc- seinem Austritt „feinen Milchhandel in Zürich und Umgebung zu betreiben oder „darin weder für feine eigene, noch für Rechnung dritter Perso- „nen etwas zu thun. Auf jeden Zuwiderhandlungsfall steht eine 110 Civilrechispflege.

„Konventionalstrafe von zweihundert Franken. Art. 22 ent= hält eine Anzahl Bussenandrohungen (z. B. für Trunkenheit, un= motiviertes Ausbleiben vom Dienst u. dgl.). Die Verträge der andern Kläger enthielten in Art. 2 folgende Bestimmung: „Er „(der Milchführer) verpflichtet sich . . . . wenigstens zwei Jahre „lang nach seinem Austritte in Zürich und Umgebung weder für „seine eigene Nechnung, noch für Rechnung anderer ein gleiches „Seschäft oder einzelne Zweige desselben zu betreiben ;“ und Art. 22 dieser Verträge enthielt die „Bussenandrohung,“ wobei unter n eine „Busse“ von 500 Fr. angedroht isi für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Bestimmungen in Art. 2, Betreffend den Gehalt der Milhführer bestimmte der Vertrag mit Bodmer, er bestehe in einem festen Monatsgehalte von anfänglich 60 Fr., in einer Tantieme von !/,—{1 Centime per Liter bezahlter Milch, auf Butter, Rahm, Käse einer Tantieme von 2°%/, der bezahlten Waren. Die übrigen Verträge setzten einen Monatsgehalt von im Minimum 4120 Fr. fest ; dem Kläger Bosshard war ausserdem im Vertrage selb eine Provision von 7°®/, auf Milch, Käse und Centrifugenbuiter, sowie von 2°/, auf Rahm und Einsiedebutter zugesichert. Diese ursprünglichen Lohnbestimmungen wurden mit der Zeit in dem Sinne abgeändert, dass die Milchführer als Vergütung gewisse Provisionen beziehen sollten und dass der im. Vertrage genannte Minimallohn nur die Bedeutung einer Garantie für einen Mindestbetrag der Provisionen haben sollte. Diese Provision hatte zulezt in 79%, für Milch und Käse bestanden. Anfangs Februar 1898 erhielten die Milchführer ein vom 31. Januar gl. Js. datiertes Cirkular des Beflagten, worin im wesentlichen ausgesührt wurde: „Die Ver- „Taufspreise der Milchprodukte erlauben uns , . . . thatsächlich „nicht mehr, unsern Führern darauf die gleich hohe Provision „wie bei der Milch zu gewähren, sondern nötigen uns zu einer „Neduktion des Ansatzes auf 4 9%, Diese 4%/, werden dagegen „vom 1. Februar an auch auf der Kochbutter bewilligt — statt „vie bisher bloss 2 °/, — so dass jsich die Führer für diesen Ar- „tifel bedeutend besser stellen als früher . . . .. * Jnfolge dieses Cirkulars kündigten nah vorausgegangenen Unterhandlungen — rern vom 7. März 1898 im Bernerhof — alle Milchführer ihre Verträge vertragsgemäss am 15. März auf den 15. April 1898. 22 derselben zogen jedoch ihre Kündigung wieder zurück,

und nur die heutigen Kläger hielten sie aufrecht. Zu bemerken ist hiebei, dass der Kläger Bodmer einen Brief des Beklagten vom

8. März 1898 erhielt, worin dieser ihm unter Berufung auf sein Benehmen vom Tag vorher anheimstellte, sein Geschäft auf den 1. April oder auf den 1. Mai zu verlassen ; Bodmer erklärte hierauf, er trete auf den 30. April aus. Nach seinem Austritt aus dem Dienste des Beklagten gründete jeder der Kläger ein eigenes Milh- und Butterge|<äft; die Kläger zeigten dies der Einwohnerschaft von Zürich in einem gedruckten Cirkular an. Auf Begehren des Beklagten untersagte der Audienzrichter des. Bezirksgerichtes Zürich durch Verfügung vom 5. Mai 1898 den Klägern unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter, vor dem 45. April 1900 in Zürich und Umgebung für eigene oder für fremde Nechnung ein gleihes Geschäft wie dasjenigedes Beklagten oder einzelne Zweige desselben zu betreiben. Auf Rekurs der Kläger hin modifizierte die Nekurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. August 1898. dieses Verbot dahin, dass es gegenüber dem Kläger Bodmer nur bis 15. April 1899 ausgesprochen, und dass überdies die Vollstreckbarkeit des Befehls davon abhängig gemacht wurde, dass dieJImpetraten nicht innert bestimmter Frist Klage auf Ungültiger= flärung des Konkurrenzverbotes einleiten würden. Jnnert dieser Frist haben alsdann die Kläger die vorliegende Klage erhoben, welche das Rechtsbegehren enthält, das in Ziffer 2 der mit dem. Beklagten abgeschlossenen Dienstverträge stipulierie Konkurrenz=- verbot sei als ungültig zu erklären und demgemäss die Verfügung des Audienzrichters vom 5. Mai 1898 gerichtlih aufzuheben. Der Beklagte erhob gegen jeden der Kläger eine Widerklage auf Bezahlung von 2000 Fr. Schadenersay wegen Übertretung desKonkurrenzverbotes. Jm Verlaufe des Prozesses ist (durch Bessluss der Appellationskammer des Obergerichts) entschieden worden, es sei über die grundsässliche Begründetheit von Klage und Widerklage durch ein sog. Vorurteil zu entscheiden und das Quan= titativ des vom Beklagten verlangten Schadenersazes einem spä=

tern Prozesse vorzubehalten. Die Kläger begründen ihre Klage, furz gesagt, mit folgenden Standpunkten : in erster Linie, der Beklagte könnte überhaupt nur die Busse, nicht aber die Jnnehaltung des Konkurrenzverbotes verlangen ; sodann, das Koukurrenzverbot sei ungültig, weil unsittlih, gemäss Art. 17 O.-R. 3 endlich könnte im vorliegenden Falle von demselben kein Gebrauch gemacht werden, weil der Beklagte selber den Vertrag zuerst gebrochen habe durch das Cirfular vom 31. Januar 1598, und weil er die Kläger bei der Unterredung vom 7. März gl. Fahres beschimpft habe.

2. Die Kompetenz des Bundesgerichts könnte nur zweifelhaft sein bezüglich der Frage, ob das angefochtene Urteil als Haupturteil im Sinne des Art. 58 Org.-Ges. anzusehen jei. Hierüber ist zu sagen: Das Urteil der Vorinstanz ist nach zürcherischem Prozessrecht ein sog. Vorurteil, § 444 zürh. Rechtspflegegesess ; es entscheidet über die dem Rechtsstreite der Parteien zu Grunde liegenden prinzipiellen Fragen, ob das Konkurrenzverbot gültig sei und ob der Beklagte dasselbe geltend machen Lönne, Als eigentlicher im Streite liegender Anspruch ist der Anspruch des Beklagten auf die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes zu bezeichnen, und auf die Feststellung diefer Gültigkeit lautet das angefochtene Urteil, das sonach ein Feststelkungsurteil ift. Über jenen grundässlichen Anspruch nun hat dieses Feststellungsurteil als Endurteil entschieden; und der Umstand, dass ursprünglich noch eine Schadenersassforderung des Beklagten anhängig war, kann deshalb nicht hindern, dass dieses Urteil als Haupturteil anzusehen und zu behandeln ist, weil diese Schadenersassgforderung durch Verfügung der obern kantonalen Jnstanz in ein besonderes Verfahren verwiesen worden ist ; über die Fragen, die der kantonalen obern Jnstanz vorlagen, hat sie vollständig und endgültig enischieden, und ihr Urteil ist daher als Haupturteil im Sinne des Art. 58 Org.-Ges. zu qualifizieren.

3. Jst sonah auf das materielle des Streites einzutreten, jo ist die erste hier zu entscheidende Frage : ob das in den Verträgen des Beklagten mit den Klägern enthaltene Konkurrenzverbot Überhaupt als rechtsgültig anzusehen sei, entgegen den Klägern, im bejahenden Sinne zu beantworten. Zunächst steht ausser Zweifel, dass durch das Konkurrenzverbot ein berechtigtes Junteresse des Beklagten geschützt wird. Dieses Juteresse des Beklagten besteht darin, sich die erworbene Kundschaft zu erhalten; und der Umstand, dass der Beklagte nicht direkt, sondern dur Vermittlung der Milchführer mit den Kunden verkehrt, und dass von den Kunden an die Milchführer gezahlt, ihnen also von diesen Kredit eingeräumi wird, lässt die Gefahr, dass Kunden abwendig gemacht werden Tönnten, als sehr nahe liegend und daher ein Konkurrenzverbot als beinahe notwendig erscheinen. Dass sodann das in Frage stehende Verbot nach Zeit und Ort keine übermässigen Bejchränkungen enthält, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden. Dagegen behaupten die Kläger, das Verbot sei aus dem Grunde unsittlih, weil ihnen zugemutet werde, ihren erlernten und von ihnen lange geübten Beruf aufzugeben und sich nach andern Berufêzweigen umzusehen, mit dem Risito, der Armenpflege zur Lajt zu fallen. Allein diese Ausführungen können nicht als stichhaltig angefehen werden, denn es ist erwiesen, dass es zur Ausübung des Berufes eines Milchführers besonderer Kenntnisse nicht bedarf, dass die Kläger vielmehr, falls sie nicht vorziehen, Zürich und Umgebung zu verlassen, mit Leichtigkeit einen andern Teinen Handel betreiben können, wie denn z. B. die Kläger Bachmann und Bosshardt ihre Milchgeschäfte shon wieder verAussert haben und der Kläger Bodmer noch einen Spezereihandel betreiben soll. Von einer unzulässigen Einschränkung der wirtschaftlichen Thätigkeit der Kläger kann somit nicht gesprochen werden.

4. Zu prüfen ist demnach der weitere Standpunkt der Kläger, der Beklagte könne das Konkurrenzverbot deshalb nicht geltend machen, weil er selber zuerst den Vertrag gebrochen habe. Nun fann dahingestellt bleiben, ob die Grundsässhe des. neuen D. H.-G.-B. (vgl. § 75 Abs. 1 daselbst), dass der Dienstherr, der einen Vertrag, der ein Konkurrenzverbot enthält, zuerst gebrochen hat, oder der einem Angestellten durch vertragswidriges Verhalten gegründeten Anlass zur sofortigen Auflösung des Dienstvertrages (im Sinne des Art. 346 O.-R.) gegeben hat, sich auf das KonkurxxvI, 2. — 1900 8 114 Livilrechtspflege.

renzverbot nicht berufen fann, auch auf das schweizerische Obli= gationenrecht Anwendung finden ; denn vorliegend ist ein derartiges vertragswidriges Verhalten des Beklagten nicht erstellt. Zunächst kann ein solches nicht gefunden werden in den angeb:

lichen Beschimpfungen der Kläger durch den Beklagten bei der Unterredung vom 7. März 1898; denn die Kläger haben selber aus diefen angeblichen Beschimpfungen nicht die Folgerung ge= zogen, dass sie ihren sofortigen Austritt hätten erklären dürfen ;

sie haben vielmehr die vertragsmässige Kündigung vorgenommen. Das Cirkular vom 31. Januar 1898 sodann fann nicht als Vertragsbruch des Beklagten angesehen werden. Eîn solcher lâge allerdings dann vor, wenn der Beklagte die darin vorgesehenen fulars entnommen werden konnte, auf den {, Februar, und zwar ohne Verständigung mit den Milchführern, vorgenommen hätte ; die infolge des Cirkulars unter den Milchführern entstandene Aufregung mag daher wohl als begreiflich und entschuldbar er- \seinen. Allein aus\sslaggebend ist der Umstand, dass der Beflagie das Cirkular eben nicht so ausgeführt hat, wie es nach seinem Wortlaute allerdings aufgefasst werden konnte; es lag. darin vielmehr nur eine Offerte des Beklagten zur (vertragsgemässen) Auflösung der Dienstverträge und zur Eingehung neuer Verträge auf anderer Basis ; die Kläger waren rechtlih vollständig frei, diese Offerte anzunehmen oder nicht, wobei ihnen zur Erreichung ihrer wirtschaftlichen Interessen ein Zusammenschsuss notwendig erscheinen mochte. Darüber aber, dass der Beklagte zu einem derartigen Vorgehen berechtigt wär, bedarf es feiner weitern Ausführung.

5. Es erübrigt sonach noch, da ein Vertragsbrucch der Kläger nachgewiesen ist, zu prüfen, welche Folgen dieser Vertragsbruch na si zicht, bezw. welche Ansprüche dem Beklagten daraus erwachsen. Jn dieser Beziehung machen die Kläger vorab geltend, es handle si, ausser beim Vertrage mit dem Kläger Boomer, überhaupt nicht um eine Konventionalstrafe, sondern um eine Busse, und der Beklagte könnte höchstens diese Busse einfordern, womit die Kläger von der unter dieser Busse eingegangenen Berpflichtung frei würden. Allein nichts berechtigt, den Verträgen IV. Obligationenrecht. N® 14. 115 mit den übrigen Klägern eine andere Auslegung zu geben, als demjenigen mit Bodmer ; und da hier klar und deutlich von einer Konventionalstrafe die Rede ist, muss eine solche auch bei den übrigen Verträgen angenommen werden, zumal der Zweckk und das Wesen der für Übertretung des Konkurrenzverbotes angedrohten sog. „Busse“ denn doch ganz andere sind, als bei den übrigen in Art. 22 der Verträge vorgesehenen Disziplinarbussen ; jener erstern „Busse“ kann vernünftiger Weise gar keine andere Bedeutung beigelegt werden, als diejenige einer Konventionalstrafe ; es ist die häufig vorfommende Strafklausel für den Fall der Nichterfüllung eines Vertrages, einer Verpflichtung, oder der Übertretung einer vertraglichen Verpflichtung. Dagegen stellen sich die Kläger weiterhin auf den Standpunkt, auh wenn die angedrohte „Busse“ als Konventionalstrafe anzusehen sei, könne der Beklagte doh nur deren Bezahlung, nicht aber Junehaltung des Konkurrenzverbotes verlangen ; sie behaupten m. a. W., es handle fih um eine Wandelpôn, so dass ihnen gegen Erlegung der Strase der Rücktritt freisiehe. Nah dem für die Entscheidung dieser Frage massgebenden Art. 179 D.-R. kann der Gläubiger dann, wenn eine Konventionalsirafe für den Fall der Nichterfüllung eines Vertrages versprochen ist, nah seiner Wahl entweder die Erfüllung oder die Strafe fordern ; dagegen bleibt dem Schuldner der Nachweis vorbehalten, dass ihm gegen Erlegung der Strafe der Rücktritt freistehen sollte. Danach ist das Wahlrecht des Gläubigers auf Erfüllung oder auf Strafe die Regel, und liegt es dem Schuldner ob, zu beweisen, dass dieses Wahlrecht ausgeschkossen und der Gläubiger auf die Einforderung der Konventionalstrafe beschränkt ist. Dieser Nachweis wird insbesondere geführt werden können durch die Berufung auf den Wortlaut der

eingegangenen Verpflichtung, auf die Umstände, unter denen sie abgeschlossen ist und auf die Höhe der Konventionalstrafe, dies namentlich in dem Sinne, dass die Konventionalsirafe in einem derartigen Verhältnisse zum Ersfüllungsinteresse des Berechtigten steht, dass anzunehmen ist, dieses Juteresse werde durch die Kouventionalstrafe gedeck (vgl. R. G. E., Bd. 33, S. 141). Vorkiegend nun fehlt es an diesem Nachweis ; die stipulierten Konventionalstrafen von 200 und 500 Fr. erscheinen eher gering als

ho, und namentlich ist in keiner Weise erstellt, dass sie in dem angedeuteten Verhältnis zum Erfüllungsinteresse des Beklagten stehen. Auch kann nicht etwa gesagt werden, son der Umstand, dass es sich um Angestellte auf der einen und den Arbeitgeber auf der andern Seite handelt, berechtige zu der Annahme, dass es sich um eine Wandelpôn handle. Allerdings hat das neu D. H.-G.-B, in § 75 Abjs. 2 im Verhältnis von Prinzipal und Handlungsgehilfen beim Versprechen einer Konventionalstrafe sei: tens des letztern das Wahlrecht des erstern ausgeschlossen und ibn auf die Forderung der Strase beschränkt, und zwar mit zwingender Kraft. Allein das schweiz. Oblig.-Recht kennt eine derartige Borschrift nicht, und ihx Hineininterpretieren in einen Vertrag widerspräche nicht nur dem Art. 179 O.-R., sondern dem dem ganzen Gesetze zu Grunde liegenden Prinzipe der Vertragsfreiheit überhaupt.

6. Der Beklagte kann daher vorliegend die Erfüllung des BVerirages fordecn oder, anders ausgedrüdckt, den Klägern die Ausübung des untersagten Berufes verbieten. Jnwieweit ihm hiebei Zwangsmitiel zu Gebote stehen, und inwieweit inshesondere der Befehl des Audienzrichters vom 5. Mai 1898 dem Gesetze entsprach, ist deshalb nicht zu untersuchen, weil dieser Befehl nach dem Ausspruche der Vorinstanz, die sich hiebei auf das kantonale Prozessrecht stützt, mit der Einleitung der Klage dahingefallen ist ; an seine Stelle ist nun Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils getreten, das nach dem Gesagten, in Abweisung der Berufung der Kläger, zu bestätigen ist.

7. Auch dem Anschlussberufungsbegehren des Beklagten kann keine Folge gegeben werden. Wenn das angefochtene Urteil in Erwägung 5 ausspricht, es werde Sache eines weitern Bollstreckungsverfahrens sein, für die Durchführung des auch zweitinstanzlih geschüssten Konkurrenzverbotes die nötigen Androhungen zu erlafsen, so beruht dieser Entscheid auf dem kantonalen Prozessrecht, das vom BundeZgericht nicht nachgeprüft werden kann. Und was das zweite Begehren betrifft, so bedarf es eines befondern Spruches des Gerichtes über die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit seines Urteils nicht, da das Org.-Ges. in Art. 101 und 45 hierüber klare und unzweideutige Bestimmungen trifft.