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1. Am 3. August 1894 haben die heutigen Beklagten folgenden Bürgschein ausgestellt : „Die Unterzeihneten J. M. Schuler „in Schwyz und Balthasar Jmhof im Viertel Schwyz erklären „dem Herrn Tobias Fessler in Schiers und Balthasar Nadig, „Landwirt, in Chur, Hinterbürge und Zahler zu sein nach dem „Formular der Graubündner Kantonalbank, von Franken fünf „tausend.“ (Datum und Unterschriften.) Am 8. gl, Mis. nahm Jos. Martin Schuler in Chur, der Sohn des heutigen Mitbellagten Schuler, von der Graubündner Kantonalbank ein Darlehen von 5000 Fr. auf Für dieses Darlehen verbürgten sich der Kläger Fessler und Jofef Nadig in Chur solidarish. Diese Bürgschaft wurde auf einem Formular der Graubündner Kantonalbank „für Bürg- und Zahlerschafts-Verpflichtung für einen Kredit in laufender Rechnung“ erklärt. Diefes Formular nennt als Gegenstand der Bürgschaft neben dem Kapitalbetrag des eröffneten Kredites die rückständigen Zinsen, Provisionen und Kosten und lautet dahin, die Unterzeichneten erklären sich zu unbedingter solidarischer Bürg- und Zahlerschaft. Am 8. Juni 1899 wurde der Bürgschein vom 8. August 1894 durch einen neuen für die gleiche Schuld erset; auf diesem verblieb der Kläger als Bürge, während an Stelle des Nadig drei neue Bürgen traten (Lateruser, Ottiger und Storz). Dieser Bürgschein wurde wiederum ersetzt durch einen neuen, mit den nämlichen Bürgen, vom 30. « Juni 1900, Am

23. Oktober 1902 fiel der Darlehensschuldner J. Martin Schuler in Konkurs, Der Kläger bezahlte am 11. November 1902 die Darlehensschuld nebst Zinsen und Provisionen mit 5089 Fr. 10 Cts. bei der Graubündner Kantonalbank. Mit der vorliegenden, am

28. Dezember 1903 angehobenen Klage verlangt er nun den Kapitalbetrag der gezahlten Summe von den Beklagten zurüc, gestügt auf den Bürgschein vom 3. August 1894, indem er geltend macht, dieser Rückbürgschein beziehe sih auf die von ihm (und Nadig) bei der Graubündner Kantonalbank verbürgte Hauptshuld des Fos. Martin Schuler.

2. Die Beklagten haben der Klage entgegen gehalten : Der Rückbürgschein vom 3. August 1894 sei ungültig, weil er den Hauptschuldner nicht nenne. Des weitern werde bestritten, und sei nicht bewiesen, dass sich dec Rückbürgschein auf das vom Kläger bezahlte Darlehen beziehe. Eventuell sei durch die Ersetzung des Bürgscheins für die Hauptshuld, am 8. Juni 1899 und

30. Juni 1900, Novation erfolgt und damit die Rückbürgschaft dahingefallen. Den Rückbürgen sei von der Änderung der Hauptbürgen nie Kenntnis gegeben worden, Ganz eventuell wäre der Kläger nur für die Hälfte forderungsberechtigt. Die kantonalen Instanzen haben die drei Hauptstandpunkte der Beklagten als begründet erachtet und sind aus diesen Gründen zur Abweisung der Klage gelangt.

2. Mit der Klage wird ein Anspruch aus Rübürgschaft geltend gemacht. Durch den NRükbürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Nückbürge, dem zahlenden Bürgen für die Negressforderung einzustehen, welche diesem gegen den Hauptschuldner erwächst (Art. 498 OR). Jede Rückbürgschaft setzt fonach eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus, aus der dem Hauptbürgen eine Negressforderung gegen den Hauptsczuldner entfteht. Wenn also der von den Beklagten unterzeichnete Verpflichlungsschein vom

3. August 1894 sich gar nicht auf eine bestimmte oder bestimmbare Hauptbürgschaft beziehen sollte, so wäre aus diesem Verpflichtungsschein keine Forderung des Klägers gegenüber den Beflagten entstanden. Nun nennt allerdings dieser Verpflichtungsschein eine solche prinzipale Bürgschaft, d. h. eben den Gegenstand der Nückbürgschaft, nicht; er nennt nur einerseits die Vertragskfontrahenten des Nückbürgschaftsvertrages, nämlich die Beklagten als Verpflichtete und den Kläger Fessler, sowie Balthasar Nadig als Berechtigte, — und anderseits die Natur der Verpflichtung, insofern als die Beklagten als Hinterbürgen (d. h. Nückbürgen) und Zahler der Berechtigten bezeichnet werden ; endlih enthält der Schein über den Jnhalt und Umfang der Verpflichtung eine Angabe, nämlich die, dass die Beklagten Rückbürgen und Zahler sein wollen „nach dem Formular der Graubündner Kantonalbank von 5000 Fr.“ Diese Bezeichnung des Vertragsgegenstandes ist allerdings mangelhaft. Es geht aus ihr aber jedenfalls so viel mit Sicherheit hervor, dass die Parteien sich eine vom Kläger Fessler und Nadig verbürgte oder zu verbürgende Hauptschuld vorstellten, und vereinbarten, dass die Beklagten den beiden für die daraus entftehende Regressforderung einzustehen haben. Denn sonst liesse sich nicht erklären, wieso die Beklagten dazu gekommen wären, zu erklären, dass ‘sie ihnen Rückbürgschaft leisten wollen ; dass die Erklärung zum Scherz ausgestellt worden sei, ist nicht anzunehmen und wird auh von keiner Seite behauptet. Es geht aus dem Scheine ferner hervor, dass die Beklagten für 5000 Fr. Rücbürgschaft leisten wollien, und zwar nach den Bedingungen der Graubündner Kantonaklbanf. Sache des Klägers, welcher aus dem von den Beklagten unterzeichneten Bürgschein Rechte herleitet, ist es nun, darzutun, dass eine prinzipale Bürgschaft, auf die sich der Rückbürgschein bezog, wirklich eingegangen wurde, und ihm daraus die geltend gemachte Regressforderung gegen den Hauptschuldner erwachsen sei ; ferner dass die von ihm geltend gemachte prinzipale Bürgschaft wirklich diejenige sei, welche die Kontrahenten bei Vereinbarung der aus dem Verpflichtungsschein vom 3. August 4894 resultierenden Rückbürgschaft im Auge gehabt haben.

4. Nun leitet der Kläger seine Regressforderung gegen den Hauptfchuldner her aus dem Bürgschaftsverhältnis, in dem er der Graubündner Kantonalbank gegenüber zu Gunsten des J. Martin Schuler gestanden; und soweit der Rücbürgschein Angaben in Bezug auf die der Rükbürgschaft zu Grunde liegende prinzipale Bürgschaft enthält, trifft er, wie die Wiedergabe der tatsächlichen Verhältnisse in Erwägung 1 hievor dartut, genau auf jenes Bürgschaftsverhältnis zu. Immerhin lassen die sückenhaften Angaben des Rückbürgscheins die Möglichkeit offen, dass ein anderes Hauptshuld- und Bürgschastsverhältnis der Rückbürgschaft zu Grunde gelegen habe, indem eben der Hauptshuldner im RNüdckbürgschein gar nicht genannt ist. Diese nah dem Texte des Nücbürgscheins offenstehende Möglichkeit soll nun nah dem Entscheide der Vorinstanz den beklagten Rückbürgen zu gute kommen : denn

einmal könne die Beziehung der Rückbürgschaft zur prinzipalen Bürgschaft überhaupt nur durch den schrifilich gefassten Inhalt des Rückbürgscheins bewiesen werden ; sodann habe der Kläger auch nicht anderweitig den Zusammenhang und die unzweifelhaste Beziehung der Rückbürgschaft zu dem darin nicht genannten F. Martin Schuler, d, h. zu der diefen vom Kläger geleisteten prinzipalen Bürgschaft nachgewiesen.

5. Allein vorerst kann der Auffassung der Vorinstanz, dass zur Bestimmung der verbürgten Hauptschuld einzig nur auf den Text des Rückbürgscheins abgestellt werden dürfe und dass daher zur Gültigkeit der Bürgschaft unbedingt die Nennung des Hauptfcchulduers gehöre, nicht beigetreten werden, Wenn Art. 491 OR vorschreibt, die Bürgschaft bedürfe zu ihrer Gültigkeit der shristlichen Vertragsform, so ist damit allerdings gesagt, dass in der schriftlihen Urkunde diejenige übereinstimmende Willenserklärung niedergelegt sein muss, welche zur Begründung dieses Rechtsge- \<äftes, zu dessen notwendigen gesetzlichen Fnhalt gehört. Und da jede Bürgschaft eine zu Recht bestehende Hauptschuld vorausfesst, so muss aus der Bürgschaftsurkunde hervorgehen, dass sich die Parteien geeinigt haben, dass für eine bestimmte Hauptfhuld Bürgschaft geleistet werde. Die Himveisung auf die zu verbürgende Hauptschuld darf danach allerdings nicht fehlen. Dagegen folgt aus dem Charakter der Bürgschaft als eines der Sebriftform bedürftigen Nechtsgeschäftes nicht, dass eine mangelhafte Bezeichnung nicht durch Auslegung dürfe ergänzt werden, und dass bei dieser Auslegung nicht auf Umstände, die ausserhalb des von den Par= teien gewählten schriftlihen Ausdruckes liegen, abgestellt werden dürfe. (Veral. Danz, Auslegung der Rechtsgeschäfte, S. 125.) Zu diesem Resultat führt der Charakter und der Zweckk des Erfordernisses der ssriftlichen Vertragsform bei der Bürgschaft : die Bürgschaft ist (im modernen Recht, so auch im SOR) nicht Formalkontrakt im engern Sinne, wie z. B. der Wechsel, derart, dass deren Gültigkeit an bestimmte, vom Gesey ausdrücklich bezeichnete Angaben geknüpft wäre ; sondern das Gesess verlangt allgemein für den Bürgschaftsverirag die Schriftform, d. h. eben für die dent gesetzlichen Erfordernissen einer Bürgschaft adäquate Willenseinigung ; und zwar stellt es diefes Erfordernis auf einzig den durch eine übereilte mündliche Erklärung zu verhüten. Es darf daher als Wille des Gesezes angenommen werden, dass sich die Schriftform nur auf das wesentliche der Bürgschaft, die Übernahme der Hastung für eine fremde Verbindlichkeit, beziehen muss, der tatsächliche Jnhalt diefer Haftung aber anderweitig ergänzt werden kann. (Vergl. auch Hafner, Komm , 2. Aufl., Art. 491

Anm. 3, S. 296.) Da nun im vorliegenden Falle der Nückbürgfchaftsurkunde zu entnehmen ist, dass die Beklagten die Haftbarkeit für eine fremde Verbindlichkeit, nämlich bis auf den Betrag von 5000 Fr. für eine bei der Graubündner Kantonalbank geleistete Bürgschaft, übernommen haben, so ist nah dem gesagten zur nähern Bestimmung dieser rückverbürgten Schuld (d. h. der prinzipalen Bürgschaftsshuld) auf die Umstände, d. h. das ausserhalb der Rükbürgschaftsurkunde liegende Prozessmaterial abzustelen; und es fragt sihch daher bloss noch, ob dieses Prozezmaterial den vom Kläger gezogenen Schluss, dass es ih nah der Meinung der Parteien bei der durch die Rückbürgschaft verbürgten Verpflichtung um die Verbürgung der vom Sohne Schuler bei der Graubündner Kantonalbank aufgenommenen Darlehensschuld, die der Kläger bezahlt hat, gehandelt habe, rechtfertige.

6. Jun dieser Beziehung beruht nun die Feststellung der Vorinstanz, dass der Kläger den gedachten Zusammenhang nicht nachgewiesen habe, auf einer unrihtigen Auffassung der Beweislast und somit auf einer Verlegung des materiellen eidgenössischen Rechts. Denn wenn die Vorinstanz davon ausgeht, es genüge die Mödglichkeit, dass die Nückbürgschaft sih auf eine andere Haupthürgschaft bezogen habe als diejenige, für die sich der Kläger neben Nadig zu Gunsten des J. Martin Schuler der Graubündner Kantonalbank verbürgt und die er eingelöst hat, um die Klage abzuweifen, — so ist dem entgegenzuhalten, dass diese Möglichkeit doh nur dann die Klagabweisung zur Folge haben müsste, wenn nach der Würdigung der Umstände noch ein Zweifel obwalten fönnte, dass die Parteien an eine andere Hauptschuld gedacht hätten. Hiefür bieten aber die Akten nicht den geringsten Anhaltspunkt. Die Beklagten hahen sich auf die blosse Bestreitung bes{<ränkt, dass die Rückbürgschaft jene Hauptshuld zum Gegenstand gehabt habe; diefe Bestreitung muss aber geradezu als dolos angesehen werden, folange die Beklagten nicht positiv sagen können,

auf welche bestimmte andere Hauptschuld sich die Rückbürgschaft beziehe ; denn dass sie si auf eine bestimmte Hauptschuld beziehen muss, ift ja ohne weiteres klar, sofern nicht, was, wie son bemerkt, von vornherein abgelehnt werden muss, die Rückbürgschast nur zum Scherz ausgestellt worden ist. Der Kläger hat daher mit dem Nachweis der in Erwägung 1 relevierien, von den Be= klagten nicht bestrittenen (und nicht bestreilbaren) Tatsachen der Aufnahme des Darlehens durch J. Martin Schuler bei der Graubündner Kantonalbank kurz nah Unterzeihnung der RÜckbürgschaft, im Betrage, für den auch die Nückbürgschaft eingegangen wurde, und der Verbürgung dieses Darlehens seiner Beweispflicht vollauf genügt, und diesen Beweismomenten gegenüber: durften sich die Beklagten nicht auf eine blosse Bestreitung beschränken, ohne sich der Replik der Arglist auszusetzen ; sie hätten zum mindesten dartun müssen, dass diefen Beweismomenten gegenüber immerhin noch ein Zweifel bestehe. Ein derartiger NachweisS liegi aber keineswegs in den Akten.

7. Was sodann die Einrede des Unterganges der Rückbürg= shafi durch Novation betrifft, so ist zu bemerken, dass dadurch, dass an Stelle der ursprünglichen Bürgschastsverpflihtung des Klägers und Nadigs (gegenüber der Graubündner Kantonalbank) eine solche mit dem Kläger und drei andern Bürgen getreten ist, eine Novation der Bürgschaft dem Kläger gegenüber nicht stattgefunden hat. Die Errichtung eines neuen Bürgscheins schliesst nicht ohne weiteres die Begründung einer neuen Obligation in sich; hiezu ist vielmehr erforderlich, dass die Errichtung des neuen Ak= tes in der Absicht geschehen sei, ein neues Rechtsverhältnis zu \<afsen, d. h. es muss der animus novandi vorhanden sein. Dieser kann aus der blossen Tatsache der Errichtung eines neuen Bürgscheins keineswegs gefolgert werden. Im Verhälinisse des Hauptschuldners (Jof. Martin Schuler) zum Gläubiger (der Graubündner Kantonalbank) war keine Änderung eingetreten ; es sollte nicht eine neue Schuld verbürgt werden, sondern es traten: einfah an Stelle des Bürgen Nadig drei andere Bürgen. Diese hätten ebenfogut auf dem frühern Bürgschein unter Streichung der Unterschrift des Nadig ihre Unterschriften aufsesszen können. Dass bei diesem Verfahren von einer Novation hinsichtlih des verbleibenden Bürgen, d. h. des Klägers, keine Rede sein könnte, ist klar; rechtlich unterscheidet sich aber das vorliegend gewählte Verfahren in nichts hievon. (S. BGE, XX, S. 616 f. Erw. 6 und 7.) Damit, dass die Hauptbürgschast des Klägers nicht noviert worden ist, entfällt aber die von den Beklagten gezogene Konsequenz, die Rückbürgschaft sei damit dahingefallen.

8. Sind so die Beklagten aus dem Rückbürgschein verpflichtet, jo haften sie dem Kläger für die Negressforderung auf den Haupt- \{<uldner J. M. Schuler, und zwar, wie von ihnen zugestanden ist und übrigens wohl auch ohne weiteres aus dem Rückbürgschein hervorgeht, solidarisch, somit auf den Betrag der ganzen eingeflagten Summe. Allerdings stand dem Kläger Fessler gemäss Art. 496 ON gegenüber seinen Mitbürgen der verhältnismässige Rückgriff zu, und es wird sich die Frage erheben, ob nicht diese Rückgriffsrechte auf die Beklagten übergehen, nachdem sie den Kläger schadlos gehalten haben (Art. 504 OR). Allein ein Rechisbegehren in dieser Richtung ist nicht gestellt ; die Mitbürgen des Klägers sind nicht ins Recht gefasst, und es ift daher Über diefen Punkt kein Entscheid zu treffen. Des weitern sind sodann die Beklagten berechtigt zu erklären, die Konkursdividende, die der Kläger im Konkurse des Hauptschuldners J. Martin Schuler auf seiner ganzen Forderung erhalien wird oder erhalten hat, von der von ihnen zu zahlenden Regresssumme abzuziehen. Die Vorinstanz stellt auf Grund einer Mitteilung des Konkurs=- amtes Chur fest, dass die Dividende 12,6 9// betragen werde. Es “erscheint jedoch richtiger, den Abzug nur grundfässlich auszusprehen. Jn diesem Sinne ist somit die Klage, in Aufhebung des angefochtenen Urteils, gutzuheissen.