BGE 34 II 694

1. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger 2188 Fr. 80 Cts. 1. Der Kläger Eisele leitete während mehreren Jahren das in nebst Zins à 5% vom 1. Januar 1908 an zu bezahlen. Zürich befindliche Bierdepot der Beklagten, der Aktienbrauerei Wald.

2. Die Widerklage wird abgewiesen. Zum Betriebe des Depot gehörten namentlich das Abholen des

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung Bieres am Bahnhof, das Abfüllen der Flaschen, das Zuführen an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: von Bier und Eis an die Kunden und die Besorgung der hiebei

„I. Das Bundesgericht wolle die Dispositive 1 und 2 des verwendeten, der Beklagten gehörenden Pferde und Wagen. Der „handelsgerichtlichen Urteils aufheben und sodann erkennen: Gehalt des Klägers bestund zuletzt in freier Wohnung im Depot,

1. „1. Die Hauptklage ist abgewiesen. einer Barzahlung von 250 Fr. monatlich und einer Vergütung

2. „2. Die Widerklage ist gutgeheissen und der Kläger und Wider¬ von täglich 5 Fr. für einen von ihm zu stellenden Knecht. Schon „beklagte Eisele demnach verpflichtet, der Beklagten und Wider¬ vor längerer Zeit kam der Beklagten zu Ohren, dass der Kläger „klägerin 6704 Fr. 78 Cts. nebst Zins à 5% vom 20. März Pferde und Wagen des Depots in eigenem Interesse zur Besor¬ „1908 an zu bezahlen.“ gung von Fuhren für Dritte verwende. Sie sandte ihm dann am

„II. Eventuell werde beantragt: „Die Aufhebung des handels¬ 28. Mai 1906 ein Notizbuch, um „über alle Fuhrwerke, die „gerichtlichen Urteils und die Rückweisung des Prozesses an die weder Bier noch Eis enthalten, ein genaues Verzeichnis „Vorinstanz mit dem Auftrage: führen“. Dabei bemerkte sie, es sei dem Kläger „strengstens unter¬

„a. Der Weiterzugsklägerin den offerierten Beweis dafür ab¬ sagt, Pferde auszuleihen“, was zwar, wie die Beklagte annehme, „zunehmen, dass Eisele in Betätigung des Depotbetriebes und unter noch nie vorgekommen sei. Nach der Angabe der Beklagten hätte „Verwendung der Wagen, Pferde und Arbeitskräfte der Aktien¬ auf das hin der Kläger bestritten, dass solche Nebenarbeiten in „brauerei Fuhrleistungen für Drittpersonen besorgt, Pferde und irgendwie erheblichem Umfange und anders wie aus Gefälligkeit „Wagen an solche ausgemietet und dadurch mindestens 8500 Fr. stattgefunden hätten, und habe die Beklagte infolgedessen die An¬ „eingenommen hat, und gelegenheit einstweilen wieder liegen lassen. Am 18. Mai 1907

„b. nach erfolgter Abnahme dieser Beweise ein neues Urteil forderte die Beklagte den Kläger auf, alle seit dem 1. Oktober 1906 „auszufällen. vollgeschriebenen Fahrbücher einzusenden. Der Kläger antwortete

„III. Ferner werde eventuell, falls die Forderung von 393 Fr. am 26. Mai: er habe nie Auftrag erhalten, die Fahrbücher jahre¬ „53 Cts. nicht schon als liquid erscheine, auch hier die Auf¬ lang aufzubewahren, und besitze daher nur noch die vom letzten „hebung des handelsgerichtlichen Urteils und Rückweisung zur Monat. Hierauf protestierte die Beklagte mit Brief vom 10. Juni 1907 dagegen, dass die Fahrbücher ohne ihre Zustimmung be¬ weitere Forderung von 393 Fr. 53 Cts. aus folgendem Rechts¬ seitigt würden. Am 19. September sodann verlangte sie vom Klä¬ verhältnis: Einer Anzahl kleiner Kunden in Zürich habe die Be¬ ger, dass er ihr das am 28. Mai 1906 zugeschickte Notizbuch klagte keine speziellen Konti eröffnet. Vielmehr sei mit ihnen der zur Einsicht einsende. Der Kläger sandte es, ohne dass es Ein¬ Einfachheit wegen auf die Weise abgerechnet worden, dass die Be¬ träge enthielt, am 20. September 1907 der Beklagten zu, indem klagten den Kläger für das betreffende Bier belastet und dieser er bemerkte: es sei ihm seinerzeit aufgetragen worden, sämtliche dann dem Konsumenten auf seinen Namen Rechnung gestellt und Fuhrleistungen, auch die betreffend Bier und Eis, darin einzu¬ auch die Zahlungen erhoben habe. Laut einem zu den Akten ge¬ tragen. Nachher sei man aber dann in mündlicher Unterredung gebenen Buchauszug werde aus diesem Rechtsgrunde ein Saldo¬ wieder davon abgekommen, weil die Bierspeditionen aus dem Haupt¬ betrag von 281 Fr. 35 Cts. gefordert, wozu aber noch zwei buch zu ersehen seien und „das fremde Fuhrwerk nicht der Wert weitere Beträge, von 40 Fr. 15 Cts. (Uelinger) und 72 Fr. war, aufzuschreiben“. Mit Brief vom 27. September bestritt die (Winter) kämen, was die genannten 393 Fr. 53 Cts. ergebe, Beklagte die Richtigkeit dieser Angaben, untersagte dem Kläger Die Gegenforderung der Beklagten belaufe sich also auf zusammen jede Fuhrleistung, die weder Eis noch Bier betreffe und kündigte §§93 Fr. 53 Cts., so dass nach Abzug der Klageforderung von ihm Anstellung und Wohnung auf den 1. Januar 1908. In die¬ 2188 Fr. 80 Cts., noch ein Überschuss von 6704 Fr. 73 Cts. sem Zeitpunkte trat dann der Kläger aus dem Dienste der Be¬ verbleibe, also noch mehr als der eingeklagte (unrichtig berechnete) klagten aus. Saldo.

2. Im vorliegenden Prozesse nun macht er das ihm auf seinen Der Kläger machte gegenüber dieser Kompensationseinrede und Austritt zustehende, an sich unbestrittene Guthaben an Lohn und Widerklage geltend: Er bestreite nicht, mit Pferd und Wagen der Spesenersatz im Betrage von 2188 Fr. 80 Ets. geltend, wogegen Beklagten gelegentlich, in ganz unerheblichem Umfange, Fuhr¬ die Beklagte Abweisung dieser von ihr zur Verrechnung gestellten leistungen für Dritte ausgeführt und die betreffenden Einnahmen Klageforderung und Gutheissung einer Widerklage im Betrage von für sich behalten zu haben. Das sei aber dem Direktor der Be¬ 6592 Fr. 58 Cts. nebst Verzugszins vom 20. März 1908 (der klagten aus eigener Wahrnehmung bekannt gewesen und er habe Einreichung der Widerklage) an beantragt. Sie führt unter Ver¬ nur dazu bemerkt: „Nicht zu viel!“ Gegenüber den daraus er¬ weisung auf die erwähnten Korrespondenzen des näheren aus: Was zielten kleinen Nebeneinnahmen falle ins Gewicht, dass der kläge¬ vom Kläger aus dem Fuhrwerksverkehr, den er auf eigene Rech¬ rische Lohn bescheiden gewesen und trotz wesentlicher Steigerung nung für Dritte vorgenommen habe, eingenommen worden sei, des Umsatzes im Depot nicht, wie in Aussicht gestellt, erhöht es belaufe sich insgesamt auf 8500 Fr. — müsse er ihr ab¬ worden sei. Das habe denn auch die Beklagte bewogen, ihn ge¬ liefern. Als Angestellter habe er seine ganze Arbeitskraft in ihren währen zu lassen und ihm diese gelegentlichen Fuhren nie zu ver¬

Dienst zu stellen und alle Arbeiten auszuführen gehabt, die im bieten. Bei den regelmässigen Abrechnungen habe sie hinsichtlich Depot hätten vorgenommen werden wollen; er sei also, wenn der dieser Bezüge nie einen Vorbehalt gemacht. Die Gestattung solcher Depotbetrieb seine Arbeitszeit nicht genügend ausgefüllt habe, kleiner Nebeneinnahmen sei übrigens bei derartigen Dienstverhält¬ auch zu andern Dienstleistungen verpflichtet gewesen. Der Kläger nissen durchaus üblich. Eine Pflicht, sie im Interesse und auf habe denn auch seinem Willen im Sinne der Anerkennung dieser Rechnung der Beklagten vorzunehmen, habe nicht bestanden. Auch Verpflichtung zu Nebenarbeiten Ausdruck gegeben. Eventuell sei die andern rechtlichen Konstruktionen, auf die sich die Beklagte der Kläger aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ganz even¬ stütze — Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigte tuell aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Ablieferung der frag¬ Bereicherung — träfen nicht zu. Eventuell könnte die Beklagte lichen Einnahmen verpflichtet. Zu den 8500 Fr. komme noch eine die fraglichen Einnahmen nur soweit beanspruchen, als sie aus der Verwendung von Pferd und Wagen, nicht aber soweit sie aus nisses, wie es die Beklagte aufgefasst wissen wollte, zugestimmt der Arbeitsleistung des Klägers und seines Knechtes geflossen hat, so muss doch seine Zustimmung als stillschweigend erfolgt

seien. Die Forderung von 393 Fr. 53 Cts. endlich werde bestritten, gelten, da er nach Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, der da eine Schuld des Klägers aus den sogenannten Privatbierbe¬ Beklagten, falls er mit ihrem Briefe vom 28. Mai 1906 nicht zügen nicht bestehe und der Kläger das Delcredere für die be¬ einig ging, das besonders zu erklären.

treffenden Kunden nicht übernommen habe. Damit kommt man dazu, den Kläger hinsichtlich der Zeit vom

3. In erster Linie ist anzunehmen, dass die Beklagte den Dienst¬ genannten Tage an für gehalten anzusehen, der Beklagten die frag¬ vertrag mit dem Kläger seinerzeit nicht in dem von ihr behaup¬ lichen Nebeneinnahmen voll abzuliefern. Da deren Betrag nicht teten Sinne abgeschlossen hat, wonach es mit in den Kreis der feststeht, indem die Vorinstanz die Klage gänzlich abgewiesen und dem Kläger aufgetragenen Dienste gehörte, die ihm überlassenen deshalb keine Veranlassung gehabt hat, über die Höhe dieser Ein¬ Pferde und Wagen auch zu anderen Zwecken, als dem Betriebe nahmen etwas festzustellen, ist der Fall zu neuer Behandlung im des Bierdepots zu verwenden. Der Umfang der Verpflichtungen, Sinne der vorstehenden — und der nachfolgenden — Ausführungen die der Kläger vertraglich übernommen hatte, muss im Zweifels¬ an sie zurückzuweisen.

falle nach der Natur seiner Funktionen als Bierdepothalter beur¬ 4. Aus dem gesagten folgt aber nicht, dass die Beklagte hin¬ teilt werden, und es können deshalb Besorgungen, die mit dem sichtlich der streitigen Einnahmen, die der Kläger vor dem 28. Mai übertragenen Geschäftsbetriebe gar nichts zu tun haben, nur dann 1906 gemacht hat, nun schlechthin keinen Anspruch auf Rechnungs¬ als dem Kläger obliegend gelten, wenn genügende Anhaltspunkte stellung und Rückerstattung besitze. Die Sache liegt hier vielmehr dafür sprechen. Dies ist aber nicht der Fall. Namentlich hat die so, dass der Kläger, dem als Dienstverpflichteten Betriebsmaterial Beklagte die für die Dienstverhältnisse vorliegender Art behauptete (Wagen und Pferde) der Beklagten anvertraut war, damit die Übung nicht dargetan, laut der der Dienstpflichtige gehalten wäre, fraglichen Besorgungen zwar nicht als Geschäfte seiner Dienst¬

seine Arbeitskraft schlechthin dem Dienstherrn zu widmen und sie rin ausführen musste und wollte, sie aber doch tatsächlich in also während der Zeit, da der Dienstherr ihrer im übertragenen gewissem Umfange objekliv als deren Geschäfte ausgeführt hat, Geschäftskreis nicht bedarf, zu irgend welcher anderer Verwendung insoweit er eben mit Hilfe jenes Betriebsmaterials, das sonst zur Verfügung zu stellen. brachgelegen hätte, einen Gewinn erzielt hat. Nun muss es als

Nun fragt es sich aber, ob nicht das vorliegende Dienstver¬ eine Regel des Dienstvertrages gelten, der sich der Dienstver¬ hältnis durch eine spätere Parteivereinbarung diesen weitern In¬ pflichtete beim Vertragsabschlusse mangels einer gegenteiligen Er¬ halt angenommen habe. Die Beklagte beruft sich dafür auf ihren klärung stillschweigend als einem Bestandteil des gesetzlichen Ver¬ Brief vom 28. Mai 1906, womit sie den Kläger anwies, die aus¬ tragsinhaltes unterzieht, dass, falls von ihm aus den überge¬ geführten Nebenarbeiten in einem Notizbuch zu verzeichnen (und benen Geschäftsmitteln ausserhalb des bedungenen Geschäftskreises dabei einen besonderen Nebenerwerb, nämlich das Ausleihen von ein Gewinn erzielt wird, derselbe nicht ihm gehört, sondern seinem Pferden verbot). Hierin ist in der Tat, entgegen der vorinstanz¬ Prinzipal, und diesem, allfällig nach einem Abzuge für Aufwen¬ lichen Auffassung, eine rechtsgenügende Willenserklärung der Be¬ dung, abzuliefern sei (vergl. im besondern hinsichtlich des Hand¬ klagten zu erblicken, dass der Kläger nunmehr beauftragt sei, als lungsgehülfen § 61 des deutschen HGB). Treu und Glauben ver¬ ihr Angestellter auch solche Nebenarbeiten für ihre Rechnung zu langen es, das als beidseitige Willensmeinung der Vertragsparteien besorgen. Nach dem ganzen Inhalte dieses Briefes konnte beim vorauszusetzen und damit auszuschliessen, dass der Dienstverpflich¬ Kläger kein Zweifel darüber obwalten. Wenn er deshalb auch tete sich nachher einen Vorteil verschafft, der nach der Billigkeit dem nicht ausdrücklich dieser nunmehrigen Ordnung des Dienstverhält¬ Dienstherrn gebührte, auf den zu greifen ihm aber der abgeschlossene Vertrag keine Handhabe gäbe und den der Dienstverpflichtete unter worden sei; dies lege den Schluss nahe, dass der Kläger nur for¬ Berufung auf ein illoyales Verhalten sich zu sichern versuchte. mell als Schuldner behandelt worden, tatsächlich aber die Guthaben Das vorliegende Verhältnis bildet übrigens nur einen einzelnen aus den betreffenden Bierlieferungen der Beklagten zugestanden

Anwendungsfall eines allgemeinen Grundsatzes, wonach derfenige, seien. Nun hat aber die Beklagte für ihren gegenteiligen Stand¬ der aus fremdem Vermögen ohne oder gegen den Willen des punkt eine Reihe von Beweisen (Einsicht der Bücher und Abhörung

Eigentümers Gewinn zieht, das rechtlich nicht für sich zu tun von Zeugen) angeboten, die die Vorinstanz unberücksichtigt liess.

vermag, sondern nur für den Eigentümer, dem er rechnungs= und Eine solche Ergänzung der Akten in diesem Punkte zu neuer Be¬ erstattungspflichtig ist. (Beispielsweise lässt sich hierfür verweisen urteilung, wie das die Beklagte in eventueller Weise vor Bundes¬ auf den Kommissionär, der ohne Recht in das abzuschliessende gericht verlangt, scheint angezeigt, um so mehr als die Vorinstanz

Geschäft eintritt, vergl. AS 26 II Nr. 5 Erw. 5; auf denjenigen, laut Obigem selbst zu erkennen gibt, dass sie zu ihrer Rechtsauf¬ der durch unberechtigte Ausnützung einer fremden Erfindung Ein¬ fassung auf Grund eines nicht ganz sichern Schlusses aus tat¬ nahmen erzielt; auf den Mieter, der Früchte der Mietsache, auf sächlichen Indizien gekommen sei.

den Pfandgläubiger, der solche des Pfandes bezieht; auf die Ge¬