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642 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungsdi fondamento. Innanzi tutto conviene osservare che la contestazione dell'obbligo di pagare le spese di esecuzione non può mai avvenire in via di opposizione.
L'obbligo di pagare le spese deriva dal diritto di esecuzione e non dal diritto materiaie e la relativa contestazione deve aver luogo mediante ricorso all'Autorità di sorveglianza e non in via di opposizione. E dunque affatto indifferente per lPesito del ricorso che Gobbi abbia 0 non abbia dichiarato di fare opposizione al precetto per ciò che concerne le spese di esecuzione. In quanto concerne l'obbligo di pagare le spese, questa opposizione era Senza valore.
Premessa questa osservazione, la situazione di diritto è la Seguente.
Il pagamento del capitale delle due s0mme escusse aveva avuto luogo direttamente nelle mani del creditore. In conseguenza l'Ufficio non era obbligato ed a rigore non aveva nemmeno il diritto di tenerne conto. Richiesto di continuare loe due egecuzioni, es80 doveva continuarle ed il debitore non poteva opporvisi che inoltrando istanza ail giudice in annullazione delle esecuzioni per avvenuto pagamento, in applicazione dell'art. 85. Va da sè che tale annullazione non avrebbe potuto pronunciarsi cle per il capitale, ma non per le apese, che non erano state pagate. Sino a tanto che questa annullazione non era però stata pronunciata, l'Ufficio era in obbligo di dar seguito all’istanza del creditore. A rigore e880 avrebbe dovuto procedere al pignoramento anche per i due capitali escussì, nonostante la presentazione di una ricevuta postale constatante il pagamento, poichè Il’Ufficio non aveva veste per riconoscere tale pagamento ed i suoi effetti. Cio stante è evidente che Gobbi non ha motivo per lagnarsi dell'Ufficio, il quale, che avrebbe potuto procedere al pignoramento per l'importo delle s80mme egcusse e delle 8pese, sí è limitato a procedere per le spese, le quali erano incontestabilmente dovute. Quanto alla domanda in annullazione della multa di fr. 9 la stesa è irricevibile, il potere disciplinare entrando nella competenza dell'Autorità cantonale.
La questione invece delle spese di cancelleria, che l’istanza cantonale ha messe a carico del ricorrente, potrebbe per sè stessa essere dubbia. Ma avuto riguardo al fatto che il ricorrente ha usato di affermazioni inveritiere per indurre in errore l'Autorità cantonale, il ricorso devesiì respingere anche su questo punto.
La Camera Esecuzioni e Fallimenti pronuncia : Il ricorso è respinto.
96. Eufsheid vom 10. Inusi 1912 in Sachen Ielksh & Cie.
Art 251 Abs. 3 SchKG: Auf Abschlagsverteilungen, die ror der Anmeldung seiner Forderung im Konkurse stattgefunden haben, hat ein Gläubiger auch dann keinen Anspruch, wenn er die Verspätung ler Konkurseingabe nicht rerschuldel hat.
Sachverhalt
A. A. Zelisch & Cie. in Basel halten sih von der Firma Helfenberger & Cie. ebenda Warenlieferungen im Betrage von 15,000 Fr. machen lassen, durch die eine ihnen an letztere zuslehende Forderung im Wege der Kompensation getilgt werden sollte. Nachdem Helfenberger & Cie, in Konkurs geraten waren, focht die Masse diese Transaktion als unzulässiges Deckungsge- \säft auf dem Prozesswege an. Jhre Klage wurde teilweise gesübt und die Anfechtungsbeklagten durch Urteil des Bundesgerites vom 29. März 1912 verpflichtet, der Masse den Betrag von 11 850 Fr. 75 Cis. in Waren oder bar zu erstaiten. Mit Eingabe vom 2. Mai 1912 an das Konkursamt Basel-Stadt meldeten darauf Jeltsch & Cie. einen entsprechenden Betrag ihrer früheren Forderung an Helfenberger & Cie. als Ansprache im Konkurse an, mit dem Begehren, dafür nach Begleichung der bundesgerichtlichen Urteilssumme kolloziert zu werden, und mit dem Beifügen, dass sie Anspruch auf die bei der bereits erfolgten Abshlagsverteilung angewiesene Dividende erhöben. Diese Abschlagsverteilung hatte im Dezember 1911, nah der zweitinstanzlichen Guiheissung der Anfechtungsklage durch das Appellationsgericht 644 (. Entscheidungen der SchuldbetreibungsBasel-Stadt, aber vor deren Beurteilung durch das Bundesgericht stattgefunden und es waren dabei den damals zugelassenen Gläubigern fünfter Klasse 121,2 %, ihrer Forderuugen ausgerichtet worden. Das Konkursamt antwortete am 15. Mai, dass es die Forderung unter der Bedingung barer Zahlung der Urteilssumme durch Jeltsch & Cie. in fünfter Klasse zulasse. Hiemit waren jedoch die legteren uicht einverstanden, sondern beanspruchten mit Brief vom 25. Mai 1912 das Recht, 1481 Fr. 35 Cts. als Betrag der ihnen zukommenden Abschlagsdividende von 12," mit ihrer Schuld an die Masse zu verrehnen und nur den Nest des Urteilsbetrages bar zu bezahlen. Das Konkursamt jeinerseits erflärte mit Antwort vom gleichen Tage, dass es „gestügt auf Art. 251 SchKG die Teilnahme der Firma Zeltsch & Cie. an der bereits ausgeschütteten Abschlagsverteilung nicht bewilligen könne“ und auf der baren Bezahlung der vollen Urteilssumme bestechen müsse.
B. -— Über diesen Bescheid des Kontursamtes beschwerten sich JZeltsch & Cie. bei der kantonalen Aussichtsbehörde mit dem Antrage: diese wolle sie für berechtigt erklären, „von 1hrer Schuld an die Konkursmasse Helfenberger 1481 Fr. 99 Cts. in Abzug zu bringen uud zu verrechnen“. Zur Begründung brachten sie vor: Art, 251 SchKG sei im vorliegenden Falle nicht anwendbar. Veun er beziehe sih nur auf verspätete Eingaben, d. h. auf solche Ferderuugen, die, obwohl [hon vorher eristent, do erst nach Ablauf der Eingabefrist angemeldel worden seien, nicht dagegen auf Forderungen, die erst nach diesem Termin und erfolgter Abschlagsverteilung entstanden seien. Vorliegend handle es si aber um eine Forderung der (legteren Art. Denn ihre ursprünglichen Forderungsrechte an Helfenberger & Cie. seien durch das angefochtene Deckkungsgeschäft zunächst getilgt worden. Bevor die gegen diejes Geschäft gerichtete Aufechtung der KoukurSmasse rechts - kräftig gutgeheissen gewesen jei, habe ibnen daher überhaupt keine Forderung mehr zugestanden und hâtten sie folglich auch keine jolche anmelden können. Wollte man den gegenteiligen Staudpunkt des Konkursamtes shüssen, so würde die Konkursimasse ungerechtfertigt bereichert. Denn nah Axt. 291 schKG habe die KonkurSmasse, wenn sie von ihren Anfechtungsreczte Gebrauch mache, dafür dem Anfechtungsgegner die Gegenleistung zu erstatten. Habe die anfechtbare Rechtshandlung in der Tilgung einer Forderung des Ansechtungs2gegners an den Gemeinschuldner bestanden, so müsse sie ihm folglich die konkursmässige Dividende vergüten, die ohne das anfechtbare Geschäft auf die Forderung entfallen wäre. Die ursprüngliche Forderung verwandle sich also durch die Ausübung des Anfechtungsrechtes in einen Anspruch auf die konkurs - nässige Dividende, der nicht gegen den Gemeinschuldner, sondern gegen die Masse gerichtet sei und daher unter allen Umständen mit der Schuld des Anfechtungsgegners an lehtere müsse verrehnet werden können. Die gegenteilige Lösung würde in der Praxis zu unbilligen Ergebnissen führen.
C. — Mit Entscheid vom 25. Juni 1912 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen : Der Entscheid darüber, ob die Rekurrenten eine ihnen allfällig zukommende Abschlagsdividende mit ihrer Urteilssshuld verrechnen können, stehe nicht den Aufsichtsbehörden, sondern dem Nichter zu. Dagegen sei die Aufsichtsbehörde zum Entscheide darüber kompetent, ob den Rekurrenten überhaupt ein Anspruch auf Vornahme einer Abschlagsverteilung zu ihren Gunsten zustehe. Dies fei zu verneinen. Denn wenn Art. 251 SchKG die verspäteten Eingaben von der Teilnahme an den vorausgegangenen Abschlagsverteilungen ausschlieze, so liege der Grund dafür darin, dass mit der Vornahme einer solchen Verteilung das Konkursverfahren partiell abgeschlossen sei und erledigte Handlungen nicht wiederholt werden dürften. Jm übrigen fei es auch unrichtig, dass die Rekurrentin ihre Forderung erst nah Erlass des bundesgerichtlichen Urteils hätte anmelden können. Denn dieselbe sei durch das anfehtbare Geschäft nicht definitiv getilgt worden, sondern hätte als bedingte weiterbestanden, bedingt dadurch nämlich, dass die Konkursmasse die Anfechtung geltend mache. Die Rekurrenten hätten daher sehr wohl sofort nach AbForderung eventuell, d. h. für den Fall der Gutheissung der Anfechtungsklage anmelden können; dann hätten sie mit ihrer Anmeldung zugelassen werden müssen und die Abschlagsdividende wäre zu ihren Gunsten bis nach Erledigung des AnfechtungsAS 38 1 — 1912 42 sich gegen die Masse und nicht gegen den Gemeinschuldner richte, stehe im Widerspruch zu Art. 291 SKG. Denn nach diesem bestehe die Folge der Anfechtung darin, dass die durch das angefochtene Geschäft getilgte Forderung wieder auflebe. Diese Forderung sei aber eine solche gegen den Gemeinschuldner gewesen und folglich könne auch die wieder in Kraft getrelene Forderung nur eine Konkurs- und nicht eine Massaforderung sein. Zuzugeben sei allerdings, dass aus dieser Regelung Härten entstehen könnten, indem es die Konkursverwaltung unter Umständen in der Hand habe, mit der Anfechtungserklärung zuzuwarten, bis die sämtlichen Aktiven oder doh der grössere Teil derselben verwertet und verteilt seien. Allein dies treffe hier ‘nicht zu, da ja feststehendermassen die streitige Abschlagsverteilung erst nach dem zweitinstanzlichen Urteil im Anfechtungsprozesse, also lange nah Abgabe der
Anfechtungserklärung erfolgt sei. Es brauche daher auch nicht untersucht zu werden, ob nit in derartigen Ausnahmefällen aus Villigkeitserwägungen von der gesesszlichen Regel abgewichen wer - den dürfte.
D. — Gegen diesen Entscheid richtet fih der vorliegende Refurs, mit dem die Rekurrenten ihre früheren Anträge und Vorubringe erneuern.
Die Schuldvbetreibungs- und Konkurskammer zieht
Erwägungen
1. Die Frage, welchen Jnhaltes die Ansprüche seien, die den Rekurrenten infolge der Gutheissung der Anfechtungsklage, als Äquivalent der Erstattung des durch die anfetbare Rechts - handlung Empfangenen an die Masse im Konkurse zustehen, ist eine solche des materiellen Anfechtungsrehtes und daher durch den Nichter und nicht durch die Aufsichtsbehörden zu entscheiden. Sache der letzteren kann es nur sein, zu prüfen, ob die Nekurrenten berechtigt seien, für die von ihnen nachträglich angemeldete und von der Konkursverwaltung grundsässlih zugelassene Forderung an der früher erfolgten Abschlagsverteilung teilzunehmen und die Leistung einer entsprechenden Abschlagsdividende an sie zu verlangen.
2. Dies ist in Übereinstimmung mit der kantonalen Aufsichtsbehörde zu verneinen. Denn Art. 251 Abs. 3 SchKG statuiert den Ausschluss nachträglicher Anmeldungen von den früheren Abschlagsverteilungen nicht nur unter besonderen Voraussetzungen, sondern bestimmt allgemein und absolut, dass der Gläubiger „auf Abschlagsverteilungen, die vor seiner Anmeldung stattgefunden haben, keinen Anspruch habe“, Er bezieht sich also nicht etwa, wie die Rekurrenten behaupten, nur auf die shuldhaft verspäteten Anmeldungen, sondern auf alle Anmeldungen, die erst nah Beginn der Abschlagsverteilung eingereicht worden sind. Auf die Gründe, aus denen sich die Anmeldung verzögert hat, kommt nichts an. Auch dann, wenn danach die Verspätung an “sich entsshuldbar wäre, bleibt der Gläubiger von der Teilnahme an der Abschlagsverteilung ausgeschlossen und kann er so wenig wie bei der Versäumung anderer hetreibungsgesetzlicher Fristen Restitution gegen die Folgen der Verspätung verlangen. Diese Regelung beruht auf zwingenden praktischen Erwägungen. Denn in sehr vielen Fâllen wäre die Konkursverwaltung gar nicht mehr in der Lage, derartige nachträgliche Abschlagsdividenden auszurichten, sei es dass gar keine Mittel mehr dazu vorhanden sind, sei es dass die vorhandenen nicht ausreichen ; sie müsste also, um die nachiräglichen Anmeldungen an den früheren Abschlagsverteilungen teilnehmen zu lassen, diese wieder rückgängig machen und bereits an die übrigen Gläubiger ausbezahlte Beträge wieder einfordern, eine Lösung, die sih aus praktischen wie aus jurijtishen Gründen verbietet, Von dieser Auffassung des Art. 251 ausgehend bestimmt denn auh nunmehr Art. 82 KV, dass vor Vornahme von Ab- \hlagsverteilungen eine provisorische Verteilungsliste aufzustellen und unter Mitteilung an die Gläubiger während zehn Tagen beim Konfursamte aufzulegen sei, in der Meinung, dass wenn dagegen nicht innert Frist Beschwerde erhoben werde, die Liste in Nechiskraft erwachse.
3. Jm übrigen könnte den Rekurrenten ein Anspruch auf die Abschlagsdividende auh dann nicht zugestanden werden, wenn man den Art. 251 Abs, 3 im Sinne ihrer Auslegung nur auf die schuldhaft verspäteten Anmeldungen beziehen wollte. Denn mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sie ihre Forderung sehr wohl, schon nachdem der Prozess gegen sie angehoben war, also 648 C. Entscheidungen der Schuldbetreibungsnoch vor der Abschlagsverteilung hätten anmelden können, die Verspätung der Anmeldung ihnen somit zum Verschulden gereicht. Allerdings hätten sie die Anmeldung dann nur als eventuelle, für den Fall der Gutheissung der Anfehtungsklage einreichen können; allein auh als solche hätte sie bei der Abschlagsverteilung berücksichtigt werden und die darauf rechnungsmässig entfallende Dividende reserviert werden müssen, um dann je nach dem Ausgang des Anfechtungsprozesses an sie entrichtet zu werden, Zudem darf allgemein gesagt werden, dass, wer, um seinen Vorteil zu wahren, mit seinem Schuldner ein vom Gesez verpöntes Geschäft abschliesst, es sich selbst zuzuschreiben hat, wenn ihm nachher daraus nach anderer Nichtung Schaden erwächst.
Dispositiv
Demnach hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.
97. Eufsccheid vom 17. Iuli 1912 in Sachen Vaumann.
Art. 151 u. 153 Abs. 2 SchKG : Der nicht als Schuldner betriebene Eigentümer der Pfandsache ist, auch wenn das Pfand von einem Unberechtigten bestellt worden ist, als Dritteigentümer im Sinne des Gesetzes zu behandeln. — Art. 153 SchKG: Der Dritteigentümer der Pfandsache hat, wenn er die Ezislenz oder die Fälligkeit der Forderung oder die Eristenz des Pfandrechtes des betreibenden Gläubigers besireiten will, dies durch Rechtsvorschlag und nicht im Widerspruchsver fahren zu tun.
A. — Mit Zahlungsbefehl Nr. 1947 leitete A. Schmidli, Notar in Wohlen, gegen Frau Rosa Hâäberli-Campiche in Basel Betreibung auf Pfandverwertung ein. Als Pfandgegenstand ist im Zahlungsbefehl ein Schuldbrief für 3600 Fr. gegen Otto FlücigerMatter in Gossau (Zürich) und als Dritteigentümer des Pfandes der Rekurrent Karl Baumann angegeben. Dieser behauptet, dass der Schuldbrief \. Z. zu Gunsten der Firma Häberli & Cie. errichtet worden sei, welche ihm im April 1909 den Schuldbrief zu Eigentum überlassen habe. Der Prokurist der Firma Häberli & Cie. habe später unter dem Vorwande, er kenne einen Käufer für den Titel, den Rekurrenten bestimmt, ihm den Brief anzuvertrauen und diesen dann bei Notar Schmidli in Wohlen angeblich faustpfändlich hinterlegt. Das Betreibungsamt Wohlen stellte gemäss Art, 153 Abs. 2 SchKG dem Rekurrenten als Dritteigentümer des Pfandes eine Ausfertigung des Zahlungsbefehles zu. Der Rekurrent erhob Rechtsvorschläag, worauf das Betreibungsamt ihm eine zehntägige Frist zur Geltendmachung seines Anspruches auf dem Wege der Vintdikation ansetzte, mit der Androhung, dass die Unterlassung der Klage innert der gesetzten Frist als Verzicht auf den Anspruch aufgefasst und die Betreibung ihren Fortgang nehmen würde.
B. — Hierüber beschwerte sich der Rekurrent beim Gerichtspräsidium Bremgarten als unterer Aufsichtsbehörde, mit dem Begehren, es jei die Verfügung des Betreibung83amtes aufzuheben, eventuell es sei diese Verfügung dahin abzuändern, dass dem angeblichen Faustpfandgläubiger Schmidli die Klägerrolle zugeteilt werde. Zur Begründung machte der Rekurrent geltend, die Zustellung des Zahlungsbefehles an den Dritteigentümer des Pfandes sei keine blosse Ordnungsvorschrift, sondern es sei der Dritteigentümer befugt, Rechtsvorschlag zu erheben. Jedenfalls sei die Verfügung des Betreibungsamtes infofern unrichtig, als die Klagefrist dem Rekurrenten angesegt werde, statt dem Gläubiger. Die Beshwerde wurde in der Hauptsache abgewiesen, aber das Eventualbegehren ges{<üsst.
C. — Diesen Entscheid zogen sowohl Notar Schmidli als der Rekurrent an die obere fantonale Aufsichtsbehörde weiter. Der erste beantragte Wiederherstellung der ursprünglichen Verfügung des Betreibungsamtes, der zweite Gutheissung seiner Beschwerde in vollem Umfang. Die obere kantonale Fnstanz erklärte die Beschwerde des Schmidli begründet und wies diejenige des Rekurrenten ab. Sie führt aus, es sei durch die bundesgerichtliche Praxis längst entschieden, dass dem Dritteigentümer des Pfandes durch die Zustellung einer Ausfertigung des Zahlungsbefehlss lediglich die Möglichkeit verschafft werde, seine Rechte als Pfandeigentümer zu wahren. Er habe aber keineswegs als Betriebener zu gelten und es stehe ihm deshalb das Recht nicht zu, Rechtsvorschlag zu erheben. Für die weitere Frage, welcher Partei Klagefrist anzu-