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4. , — Nach Art. 1 und 17 Abs. 1 der Anwendungs- und Einführungsbestimmungen des ZBB ist der vorwürsige Rechtsstreit auf Grund des alten OR zu beurteilen, dessen einschlägige Bestimmungen (Art. 210 und 214) si übrigens mit den entsprechenden Artikeln des ZGB (Art. 901 Abs. 1 und 2) im wesentlichen decken.

2. Fragt es sich zunächst, ob dem Kläger an dem Akzept des Herzogs Litta ein Pfandrecht zustehe, so ist diese Frage jedenfalls dann zu bejahen, wenn auf die vom Kläger ausgestellte „Faustpfandbescheinigung“ abgestellt wird. Denn danach hat der Kläger das Akzept, ebenso wie die Obligationen, „zu Faustpfand erhalten“. Die Beklagte bestreitet nun zwar" die Beweiskrast der erwähnten Urkunde, weil sie einseitig vom Kläger ausgestellt worden und nie in den Besiss der Kridarin gekommen sei, wie denn auch die Konkursverwaltung sich ihrerseits nie darauf berufen habe. Allein einmal steht fest, dass jene Bescheinigung vom Kläger, bezw. dessen Schwager Studer, dem Agenten Engeler übergeben. worden ist, und zwar Zug um Zug mit der Übergabe des Akzeptes Litta an Studer ; anderseits aber ift unbestritten, dass Engeler dem Studer gegenüber als Vertreter der Gewerbekasse Kloten auftrat und von dieser hiezu ermächtigt worden war. Wenn also Engeler jene, die Übergabe „zu Faustpfand“ konstatierende Bescheinigung von Studer entgegengenommen und, wie auch der Direktor der Gewerbekasse selbst, nie gegen deren Fnhalt Einsprache erhoben hat, so ist anzunehmen, es habe dieser Juhalt in der Tat dem gemeinsamen Willen beider Vertragsparteien entsprochen.

Aber au, wenn von jener „Faustpfandbescheinigung“ abgesehen wird, muss die Existenz des streitigen Pfandrechtes bejaht werden. Gleich wie ein eigentliches Prokura-Jndossament (vergl. Art. 735 OR) mit der Verpfändung eines. Wechsels oder eines wechselähnlichen Papiers nicht unvereinbar ist, ebenso wird der VerInkasso“ in einer besondern Urkunde, die gleichzeitig mit dem blanko indossierten Wechsel Übergeben wird, keineswegs ausgeschlossen. Vielmehr ist, weil das Gesey für den Mobiliarpfandverirag keine bestimmte Form vorschreibt (vergl. auh Art. alt 46= neu 18 OR), in jedem einzelnen Fall zu untersuchen, ob die Parteien nicht gerade mit der Übergabe „Zum Inkasso“ eine Verpfändung bezweckten. Jm vorliegenden Falle ist nun teils aktenmässig erstellt, teils selbstverständlich, dass die Gewerbekasse Kloten, die ja selber ein Jnkassogeschäft betrieb, nicht zu dem Zweckke an den Kläger — einen Privatmann und Kapitalisfien — gelangt ist, um von diesem gegen die übliche Provision die Arbeit der Einkassiecung eines einzelnen Akzeptes besorgen zu lassen, sondern dass sie eines Darlehens bedurfte und zur Sicherheit für dieses, ihr vom Kläger zu gewährende Darlehen dem Genannten das sonst schwer zu realisierende Akzept Litta übergab. Wenn hiebei in euphemistischer Weise, wie das Wort „Darlehen“ durch „Vorschuss“, so auh das Wort „Verpfändung“ durch „zum Jukasso“ ersetzt wurde, so genügte doh auch dieser legtere Ausdruck, um dasjenige zu präzisieren, worauf es der shuldnerishen Bank in erster Linie ankam, nämlich: dass es sich nicht um :in gewöhnliches Diskontogeschäft handle, bei welchem der Kläger im Falle der Honorierung des Akzeptes berechtigt gewesen wäre, den Mehrerlss über den von ihm geleisteten Betrag für sich zu behalten, sondern dass, gleich wie bei einem wirklichen Jukassomandat, eine Abrechnung stattzufinden habe. Die Beklagte hat denn auch die Forderung des Klägers als eine solche aus Darlehen ohne weiteres anerkannt. Alsdann aber ist klar, dass die vom Darlehennehmer an den Darlehngeber erfolgte Übergabe des Wechsels „zum Inkasso“ hier nur den Sinn einer Pfandbestellung haben konnte, zumal da das Darlehen ausdrücklich als Vorschuss „darauf“, d. h. auf den Wechsel, dieser aber (zusammen mit den Obligationen) als e Sicherheit“ bezeichnet wurde.

3. Was das Pfandrecht an den 75 Jnhaber-Obligationen der - schuldnerischen Bank selber betrifft, so steht zunächst ausser Frage, dass in der Tat die Bestellung eines Faustpfandrechtes beabsichtigt war, und dass auch die in Art. 210 OR geforderte Übergabe der Papiere an den Pfandgläubiger stattgefunden hat. Die Existenz des vom Kläger beanspruchten Psand- ; rechtes kônnte daher nur dann verneint werden, wenn davon ausgegangen würde, dass die Bestellung eines Pfandrechts an eigenen - Obligationen, zumal solchen, die noch nicht zirkuliert haben, überhaupt unmöglich sei, Dies ist denn auch der Standpunkt der Beklagten. Nach ihrer Auffassung (vergl. ferner Wieland, Anm. 7 zu Art. 904 ZGB) kann, weil das Gesey auf dem Boden der sog. „Begebungstheorie“ stehe, eine rechtsgültige, zur Verpfändung geeignete Forderung aus einer Jnhaberobligation erst in dem Momente zur Entstehung gelangen, da der Aussteller das Papier einer andern Person in der Absicht übergibt, diese andere Person dadurch zu seinem Gläubiger zu machen. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Falle nicht erfüllt ; denn einerseits habe die Übergabe an den Kläger nicht den Zwe gehabt, diesen zum Titular der verpfändeten Forderung zu machen, anderseits aber habe vor Î der Übergabe eine verpfändbare Forderung deshalb nicht bestanden, weil fonst die Bank ihr eigener Schuldner gewesen wäre, was undenkbar sei. Also fehle es überhaupt an einem tauglichen Es kann hier unerörtert bleiben, ob das OR wirklich auf dem Boden der „Begebungs“- oder nicht vielmehr (vergl. Art. 846) auf demjenigen der „Kreationstheorie“ stehe. Selbst die „Begebungstheorie“ hat ja nur den Sinn, dass die Entstehung von Rechten gegen den Willen des Ausstellers — infolge Diebstahls, Verlufts, Vertrauensmissbrauchs feitens eines Depositars oder Mandatars usw. — verhindert werden soll ; nicht aber will sie der Verwirklichung jenes Willens Hindernisse in den Weg legen. Sofern also der Aussteller selber ein Papier, in welchem er sich als Schuldner des „Jnhabers“ bekennt, einer andern Person in der Absicht übergibt, um dieser dadurch, wenn auh nicht die verbriefte Forderung als solche, so doch ein Psandrecht an dieser Forderung zu verschaffen, so ist in Wirklichkeit das Erfordernis der „Begebung“ erfüllt. Dabei lommt es im Resultate auf dasselbe heraus, ob angenommen wird, die in der Obligation verkörperte Forderung gelange zwar schon in der Person des

Pfandgläubigers zur Entstehung, könne tedoch von diesem, solange Feine Verwertung des Pfandes stattgefunden habe, nicht geltend gemacht werden; oder aber: sie entstehe überhaupt erst mit der Weiterbegebung des Papiers, insbesondere mit dessen Verwertung nah durchgeführter Pfandbetreibung, und es handle sich somit um die Verpfändung einer zukünftigen Forderung ; oder endlich : die Forderung entstehe zunächst nur in der Person des Schuldners, der ja Eigentümer des Papiers bleibe, und sie gehe auf eine andere Person erst Über, wenn ein Dritter, .sei es im Pfandverwertungsverfahren, sei es kraft Art. 205 OR (Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB), Eigentümer des Papieres werde. Alle diese Konstruktionen führen zu demselben praktischen Resultate, dass nämlich die Forderung als solche nicht son von dem Pfandgläubiger, sondern erft von cinem spätern Erwerber des Titels geltend gemacht werden kann, der Pfandgläubiger aber in der Lage ist, auf dem Wege der Pfandverwertung den in feinen Händen befindlichen Titel zu realisieren.

Bei diefer Sachlage ist auh kein Unterschied zu machen zwischen dem Fall, da eine Juhaberobligation überhaupt erst im Momente ihrer Verpfändung und zum Zwecke der Pfandbestellung „begeben“ wird, einerseits, und dem Fall, da sie bereits zirkuliert hat und wieder in die Hände des Schuldners gelangt ist, der sie erst jezt dem Pfandgläubiger übergibt, anderseits. Wenn wirklich die Verpfändung eines Papiers, das noch nicht zirkuliert hat, deshalb, weil niemand sein eigener Schuldner sein könne und also eine verpfändbare Forderung noch gar nicht existiere, als unmöglich zu betrachten wäre, so müsste die Möglichkcit der Verpfändung durch den Titelschuldner auch bei einem solchen Papier verneint werden, das bereits zirkuliert hat; denn mit dec Nüclkehr des Titels in die Hände des Schuldners wäre die im Papier verLörperte Forderung durch Konfusion untergegangen, sodass ein taugliches Pfandobjelt wiederum fehlen würde. Abgesehen davon würde sih eine verschiedene Behandlung der Jnhaberpapiere, die bereits zirkulier! haben, aber wieder in die Hände des Schuldners AS 38 Ul — 1912 11

gelangt sind, und derjenigen, die überhaupt noh nicht ausgegeben wurden, auth deshalb nicht rectsertigen, weil einerseits dem Papier “in der Regel nicht anzusehen ist, ob es schon zirkuliert hat oder nit, und weil anderseits, wenn es wirklich darauf ankäme, dass der Titel s{<on zirkuliert habe, eine solche Zirkulation jederzeit rash, bloss zum Zwecke der Vorbereitung der Verpsändung,. bewerkstelligi werden könnte, wogegen der Beweis der Simulation ebenso sswierig wäre, wie umgekehrt in Nichtsimulationsfüllen der: Beweis, dass das Papier früher einmal in Zirkulation gewesen sei.

Gegen das Argument, dass die Verpfändung eigener JInhaberobligationen deshalb nicht möglich sei, weil die zu verpfändendeForderung noch gar nicht existiere, bezw. durch Konfusion unter=- gegangen sei, spricht endlich auch die Erwägung, dass alsdann im: Falle der Weiterbegebung des Titels der durch Art. 205 und 243 OR (714 Abs. 2, §§4 Abs. 2, 933 und 935 ZGB) verfolgte Zweck (Schuss des” gutgläubigen Erwerbers) völlig vereitelt: würde, da das Papier, an welchem er gestüsst auf die zitierten Gesezesbestimmungen Eigentum bezw. Pfandrecht erwirbt, infolge Nichtexistenz der verbrieften Forderung wertlos wäre. Es ift mit den Grundsässen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht. vereinbar, dass demjenigen, der ein vom Titelschuldner selbst in Verkehr gesetztes Jnhaberpapier in gutem Glauben und auf Grundeines gültigen Rechtstitels aus Drittmanshand erworben hat undalso Eigentümer des Papieres ift, vom Schuldner die Einrede entgegengehalten werden könne, die verurkundete Forderung: bestehe in Wirklichkeit nicht, weil ſt. Zt. kein eigentlicher „Bege-- bungs-“, sondern nur ein „BVerpsändungsakt“ fiattgefunden habe, oder weil seit dem ursprünglichen Begebungsakt das Papier vorübergehend wieder in den Händen des Schuldners gewesen und der: „Begebungsakt“ dann nicht wiederholt worden sei.

4. Eine andere Frage ist es, ob nicht die Verpfändung. eigener Kassa-Obligationen, die doch selber nur eine Chirographar= forderung darstellen, als ein unrechtmässiges Mittel zur Schaffung eines Konkursprivilegs zu betrachten und daher gemäss Art. 288- SchKG anfechtbar sei, da ja eine solche Verpfändung nur den Zweckk haben könne, * dem „Pfandgläubiger“ im, Konkurse des „Pfandschuldners“ eine höhere Dividende zu vers affen, als ihn.

sonst zukommen würde. Allein, da im vorliegenden Falle die Verpfändung der Obligationen an den Kläger Zug um Zug mit der Gewährung eines Darlehens ‘seitens des Klägers an die Kridarin fiattgefunden hat — und zwar eines Darlehens, das den wirklichen Wert jener Obligationen bedeutend überstieg, — so ist klar, dass die Konkursgläubiger durch die in Frage ftehende Operation, die als Ganzes zu betrachten ist, nicht gessädigt worden sind, und dass somit der Anfechtungsgrund des Art. 288 SchKG hier nicht zutrifsi. Dass aber die Voraussetzungen des Art. 287 Ziff. 1 erfüllt seien, hat die Beklagte mit Recht selber nicht behauptet, da es sich ja im vorliegenden Fall nicht um die Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit handelte.