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1. Die Frage, ob am 4. Juni 1912 das „Kapital vou 410,000 Fr. laut Schuldbrief vom 40. April 1912“, bezw. die diesem Schuldbrief zu Grunde liegende Forderung, auf die Klägerin habe übertragen werden können, trossdem damals noch kein Pfandtitel existierte und infolgedessen auch kein solcher übergeben worden ist (vergl. Art. 868 und 869 ZGB), kann unerörtert bleiben, sofern sich ergibt, dass die vorliegende Klage shon wegen der von den Beklagten erhobenen, auf Art. 287 Ziff. 14 ZGB gestüsszten Anfechtungseinrede abgewiesen werden muss.

Dasselbe gilt von der Frage, ob die „Zession“ vom 4. Juni 49412 simuliert fei; auh diese Frage braucht nicht entschieden zu werden, falls sich ergibt, dass die Klage jedenfalls wegen eines, den Beklagten zustehenden Anfechtungsanspruches abgewiesen werden muss.

2. , — Nun hat die Vorinstanz in nicht aktenwidriger und daher für das Bundesgericht verbindlicher Weife festgestellt, dass der Arrestund Pfändungsschulduer Engel zur Zeit der „Zession“ bereits überschuldet war — wobei sie freilich nur die in der Schweiz befindlichen Aktiven, wie übrigens auh uur die in der Schweiz auf dem Betreibungswege geltend gemachten Forderungen berücksichtigt hat, was indefsen durchaus zulässig war — und dass die Klägerin den Beweis der Unkenntnis der Überschuldung nicht geleistet habe. Des weitern erklärt die Vorinsiauz, die „Tilgung der Schuld an die Klägerin“ sei „nicht durch ein übliches Zahlungsmittel geschehen“ ; denn „die Abtretung einer Forderung, resp. eines Schuldbriefes“ könne „nicht als ein solches (sc. als ein übliches Zahlungsmittel) betrachtet werden“. Hierin liegt (vergl. BGE 30 II

S. 361 Erw. 2; 33 11 S. 366*) infoferu wiederunt eine tate jächliche Feststellung, als offenbar gesagt werden wollte, in sol=- chen Geschäftsbeziehungen, wie sie zwischen der Klä“ gerin und dem Pfändungs|chuldner Engel bestandeu haben mochten, sei die Abtretung von Grundpfaudforderungen an Zahlungsstatt nicht üblich. Auch an diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden, da den Akten nicht zu entnehmen. ist, dass die Klägerin zu Engel je in einem andern geschäftlichen Verhältnis, als in demjenigen einer Haushälterin, gestanden habe..

Endlich ist unbestritten, dass die angefochtene Rechtshandlung in die legten 6 Monate vor der Pfändung fällt.

Sämtliche Spezialvoraussetzungen des Art. 287 Ziff. 2 sind sosmit erfüllt, und es fragt sich nur -noch, ob die Beklagten sich im Befig von Verlustscheinen im Sinne des Art. 285 Ziff, 1 befinden.

3. Als zur Ansechtungsklage legitimierender Verlustschein gilt nach feststehender Praxis (vergl. Jaeger, Anm. 1 i. f. zu Art. 149 und Anm. 3 B d zu Art. 285) nur der in einer ordentlichen, am Wohnsiss des Schuldners durchgeführten Betreibung ausgewirkte Verlustschein, bezw. die infolge einer solchen Betreibung vorgenommene ungenügende Pfändung. Es fragt sich daher, ob die vorliegende Psändungsurkunde, auf der vermerkt ist, dass das pfändhare Vermögen ungenügend sei, auf Grund der ordentlichen, oder auf Grund einer blossen Arrestbetreibung ausgeftelli worden fei.

Diese Frage is in ersterem Sinne zu entscheiden. Allerdings sind die Betreibungen der beiden Beklagten, wie übrigens auch diejenigen dreier anderer Psändungsgläubiger, in Prosequierung von Arresten eingeleitet worden, und es sind auch, wenigstens bei den heutigen Beklagten, die Pfändungsobjekte mit den Arrestobjekten identish. Allein einmal ergibt sich aus der bei den Akten liegenden: Pfändungsurkunde vom 5./9. August 1912, dass eine Ergänzung der Pfändung dur die Beschlagnahme anderer, nicht verarresierter Gegenstände versucht worden ift — was doch das Vorhandensein eines ordentlichen Betreibungsforums voraussetzte —, und sodann hat die Vorinstanz festgestellt, dass für die Annahme, Engel habe bei seinem Wegzug von Thalwil anderswo einen festen Wohnsis begründet, keinerlei Anhaltspunkte zu finden seien, wie * Sep.-Ánsg. TS. 210, 10 S. 187.

denn auch die Klägerin selber „hiefür einen Beweis nicht offeriert und einen solchen andern Wohnfiss auch nicht namhaft gemacht“ habe. An diese, wiederum uicht aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen des kantonalen Richters ist das Bundesgericht gebunden, und es kann daher auf den bezüglichen Beweigantrag der Klägerin (oben sub D 2), weil er feine Ergänzung, sondern eine Abänderung des einwandfrei festgestellten kantonalen Tatbestandes bezweckt, nah Art. 81 OG nicht eingetreten werden. Alsdann aber muss in rehtliher Beziehung, auf Grund des Satzes, vass der einmal begründete Wohnsiss einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsizes bestehen bleibt (vergl. Art. 24 Abs. 4 ZGB, bezw. Art. 3 Abs. 3 BG betr. d. zivilrl. Verh., und dazu BGE 28 I S. 248; 321 S. 602; Hafter, Anm. 1 zu Art. 23 ZGB; Egger, Anm. 5 c zu Art. 23 ZGB; Jaeger, Anm. ZA zu Art. 46 SGKG), mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass Engel sowohl zur Zeit der Einleitung der Betreibungen, als auh zur Zeit der Pfändungsankündigungen, seinen ordentlichen Betreibungswohnsiyss noch in Thalwil hatie, und dass also keine blossen Arrestbetreibungen vorliegen.

Dem Vermerk auf den Pfändungsurkunden, dass „das pfändbare Vermögen ungenügend“ fei, kommt somit in der Tat die Eigenschaft eines provisorischen Verlustscheins im Sinne des Art. 115 Abs. 2 SchKG zu, und es is daher auf Seiten der Beklagten die in Art. 285 Ziff. 1 aufgestellte Voraussetzung des AnfechaagSauspras erfüllt.

— Dagegen ist mit Rücksicht auf die Natur des vorliegenden Berlusca als eines bloss provisorischen, d. h. bedingten, auch der Anfehtungsanspruch der Beklagten als ein bedingter zu betrachten, d. h. er existiert nur unter der Bedingung, dass die Verwertung der übrigen Pfändungsobjekte einen Ausfall ergeben sollte. Gleichwie die auf einen provisorischen Verlustschein gegründete Anfechtungsklage abgewiesen werden muss, falls sich während der Pendenz des Prozesses herausstellt, dass ein Verlust nicht eingetreten ist oder nicht eintreten wird (vergl. Jaeger, Anm. 3 A

1. f. zu Art. 285, sowie BGE 37 Il S. 500 ff. Erw. 3, Sep.-Ausg. 14 S. 361 ff.), so hat die Gutheissung der Anfehtungsflage oder -Einrede vor durchgeführter Verwertung von vornherein nur den Sinn einer Feststellung, dass das Anfechtungs®- 386 Á. Oberste Zivilgerichtsinstanz, — 1, Materiellrechtliche Entscheidungen.

objekt in die Pfändung einzubeziehen, resp. darin zu belassen ist, sofern die übrigen Psändungsobjekte zur Deckkung der Pfändungsgläubiger nicht ausreichen.

Das angefochtene Urteil ist somit in dem Sinne zu bestätigen, dass der gepfändete Schuldbrief von 10,000 Fr., bezw. die ihm zu Grunde liegende Forderung dann, aber auh nur dann zu Gunsten der Beklagien zu verwerten ist, wenn sich ergibt, dass die übrigen Pfändungsobjekte (4759 Liter Wein, sowie das bestriitene Guts haben auf Simon Müller) zur Deckung der Beklagten nicht ausreichen. Dabei ist zu beachten, dass jene übrigen Pfändungsobjekte in der Gruppe I Nr. 69 ausser zu Gunsten der Beklagten auh noch zu Gunsten der Gläubiger Simon Müller, Franz Huber und Lessing & Cie. gepfändet sind und deshalb den verschiedenen Gläus bigern in: Verhältnis der Forderungen hasten, die sich auf Grund des Verfahrens nach Art. 4148 als kollokationsberechtigt ergeben werden. Sollte also z. B. die von der Klägerin als nicht existierend bezeichnete Forderung des Simon Müller in Wegfall kommen, oder follie die gepfändete Forderung auf Simon Müller ein so hohes Verwertungsresultat ergeben, dass die Beklagten, ebenso wie die übrigen Pfändungsgläubiger, auch ohne die Heranziehung des „Schuldbriefes“ von 10,000 Fr. voll befriedigt würden, so dürfte dieser Schuldbrief, bezw. das ihm zu Grunde liegende Guthaben, troy Abweisung der vorliegenden Klage dennoch nicht verwertet werden, oder es müsste doh desfen Erlös, wenn die Verwertung schon statigefunden hätte, der Klägerin zurückerstattet werden. Das gegen ist der Erlös in dem Masse den Beklagten verfallen, als diese sonst einen Verlust erleiden würden.

Hieraus ergibt sich zugleich, dass es keiner Rückkweisung der Sache an die Vorinstanz behufs Feststellung des definitiven Verlustes der Beklagten (im Sinne des heutigen Beweisantrages der Klägerin (vergl. oben sub D 2) bedarf.

“Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der Rekurs-e kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 1913 im Sinne der Erwägungen bestätigt.

67. Arteil der I. Zivisabteisung vom 17. Juni 1913 in Sachen Îacombé, Kl. u. Ber.-KL, gegen Vlum & Hayum, Bekl, u. Ber.-Bekl.

Bürgschaft. Der Bürge kann die vom Gläubiger aus dem Konknrse des Hauptschuldners bezogen? Diridende an seiner Schuld abziehen. Die Dividende ist auf den verbürgten wie auf den unverhürgten Teilt der konkursforderauny zu rerteilen.

A. — Jm Herbst 1909 geriet die Firma Regamey & Bornand in Lausanne, die den Beklagten in diesem Zeitpunkte für gelieferte Waren 12,640 Fr. 65 Cts. ssuldete, in Zahlungsschwierigkeiten. Um Regamey & Bornand zu helfen, gingen der Kläger und dessen Vater am 8. Oktober 1909 folgende, « cautionnement solidaire » überschriebene Bürgschaftsverpflichtung ein: « Sur une s0mme de > quatre mille francs de fournitures gue s'engagent à livrer » d'ici au 30 novembre 1909 MM. Blum & Hayum à Zurich » à MM. Regamey & Bornand à Lausanne, les s0usSignés » M. Jean Henri Lacombe à Lausanne et M. Henri Lacombe >» fils à Zurich, déclarent par le présent acte garantir soli- » dairement aux prénommés le paiement d’une so0mme de Deux » mille francs payable pour le 30 juin 1910. » Gefstüsst auf diese Erklärung lieferten die Beklagten der Firma Regamey & Bornand vom 9. Oktober bis 20. November 1909 Waren für 3995 Fr. 25 Cts. Am 15. Oktober 1909 kam zwischen Regamey & Bornand und einer Anzahl von Gläubigern, zu denen auh die Beklagten gehörten, eine Abmachung zustande, wonach sich Regamey & Bornand verpflichteten, ihr Geschäft innert Jahresfrist zu liquidieren und einer der Hauptgläubiger beauftragt wurde, die Liquidation zu überwachen und die eingegangenen Gelder an die verschiedenen Gläubiger auszuzahlen. Von Ende November an lieferten die Beklagten an Regamey & Bornand noch Waren für 3453 Fr. 85Cts., welcher Betrag bis auf einen Saldo von 1410 Fr. 95 Cts. teils per Nachnahme erhoben, teils mit Wechseln auf 2—5 Monate bezahlt wurde, Diesen Leistungen gingen folgende Zahlungen der Firma Regamey & Bornand an die Beklagten voreaus: