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i. — Die Frage, ob das angefochtene Urteil sich als. ein Haupturteil im Sinne des Art. 58 OG qualifiziere, ist jedenfalls aus dem Grunde zu bejahen, weil dieses Urteil — im Gegensatz zu frühern Fällen, in welchen das Vorhandensein eines Haupturteils verneint wurde (vgl. BGE 25 II S. 551 und die dortigen Zitate, sowie 29 IT S. 757 f.) — nicht einen Entscheid über die Einrede aus Art. 265 darstellt, sondern im Gegenteil die eingeklagte Forderung mit der Begründung gutgeheissen hat, dass im ordentlichen Prozesse « für die Geltendmachung der besagten Einrede kein Raum » sei. Es kann deshalb hier unerörtert bleiben, ob gegebenenfalls an der bisherigen Praxis festzuhalten wäre, wonach die Eigenschaft eines Haupturteils nicht nur denjenigen Entscheiden abgesprochen wurde, welche lediglich die Frage der Vollstreckbarkeit einer Forderung mit Rücksicht auf Art. 265 entscheiden und also noch kein E n d urteil darstellen, sondern auch denjenigen Urteilen, durch welche im Anschluss an den Entscheid über die Einrede aus Art. 265 die eingeklagte Forderung selber gutgeheissen oder abgewiesen wird.

2. Zur Entscheidung der Frage, ob die Vorinstanz mit Recht die vom Beklagten gestützt auf Art. 265 erhobene Einrede unberücksichtigt gelassen habe, ist erforderlich, dass zunächst die rechtliche Natur dieser Ein-- 468 Entscheidungen rede, sowie das im Falle ihrer Erhebung einzuschlagende Verfahren festgestellt werde.

Mit Unrecht wird in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass die Einrede aus Art. 265 « eine solche rein betreibungsrechtlichen Charakters » sei, dass sie « mit der Frage der Geltendmachung der in Betreibung liegenden Forderung auf dem Wege des Zivilprozesses nichts zu tun » habe, dass sie mittels begründeten Rechtsvorschlags angebracht werden müsse, und dass für ihre Geltendmachung im ordentlichen Prozesse « kein Raum » bleibe. Trotz der Formulierung in Art. 265 Abs. 2, wonach das Nichtvorhandensein neuen Vermögens zur Folge zu haben scheint, dass auf Grund des Konkursverlustscheins keine neue Betreibung « angehoben » werden könne, handelt es sich dabei nicht etwa um ein der Betreibung als solcher entgegenstehendes Hindernis — über dessen Vorhandensein die Betreibungsbehörden zu entscheiden hätten —, sondern um eine der Forderung entgegenstehende zivilrechtliche Einrede, die auch dann erhoben werden kann, wenn die Forderung gar nicht im Wege der Betreibung, sondern z.B. durch ein Begehren um Konkurseröffnung ohne Betreibung (Art. 190), oder einfach durch Verrechnung geltend gemacht werden will (vergl. JÆGER, Anm. 8 zu Art. 265), und die (nach Art. 267) ferner auch der Geltendmachung s olc hee r Forderungen entgegensteht, welche im Konkurse nicht angemeldet worden waren und für welche daher kein Verlustschein im Sinne des Art. 265 existiert. Gleichwie nun alle andern, der Vollstreckbarkeit einer Forderung entgegenstehenden zivilrechtlichen Einreden, z. B. diejenige der Stundung, im ordentlichen Prozesse zu erheben und vom ordentlichen Richter zu beurteilen sind, so ist grundsätzlich auch die Einrede aus Art. 265 im ordentlichen Forderungsprozesse, bezw. im Aberkennungsprozesse (der sìch von jenem nur durch die Umkehrung der Parteirollen unterscheidet) zu erheben. Deshalb bestimmt denn auch Art. 69 Ziff. 3, dass « der Schuldner, welcher die Forderung... oderdasRecht,sieauf dem Betreibungswege geltend zu machen, bestreiten will » (wozu u. a. gerade die Einrede aus Art.265 gehört), dies im Wege des Rechtsvorschlags zu tun habe, zu dessen Beseitigung nach Art. 79 «der ordentliche Prozessweg zu betreten » ist. Nun schreibt allerdings Art. 265 Abs. 3 vor, dass über die dem Schuldner in Abs. 2 gewährte Einrede « im beschleunigten Verfahren » zu entscheiden sei. Es wird daher im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungsprozess, die

ja beide nicht im beschleunigten Verfahren durchgeführt zu werden brauchen, über jene Einrede in der Regel nicht entschieden werden können. Daraus folgt indessen, wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat (AS 40 III S. 285), keineswegs, dass der Richter im ordentlichen Prozess über die vor ihm erhobene Einrede aus Art. 265 einfach hinwegschreiten und die Forderungsklage Zzusprechen, bezw. die Aberkennungsklage abweisen dürfe, weil es Sache des Schuldners gewesen wäre, jene Einrede in einem von i h m einzuleitenden « beschleunigten Verfahren » anzubringen und für deren rechtzeitige Beurteilung zu sorgen. Vielmehr hat der Richter (nach den Ausführungen des erwähnten Urteils), sobald die Einrede aus Art. 265 ordnungsgemäss erhoben ist, sei es von sich aus das im dritten Absatz dieses Artikels vorgesehene beschleunigte Verfahren einzuleiten, sei es — ob das eine oder das andere, hängt vom kantonalen Prozessrecht ab — den Gläubiger auf dieses Verfahren zu verweisen und den Prozess unter Fristansetzung an den Gläubiger zu sistieren, oder endlich die Forderungsklage « zur Zeit », d. h. hinsichtlich der vorliegenden Betreibung « abzuweisen », bezw. die Aberkennungsklage « zur Zeit gutzuheissen » und dem Gläubiger das weitere Vorgehen zu überlassen.

Eine Ausnahme hievon ist nur für diejenigen Fälle zu machen, in denen der Gläubiger ausschliesslich auf Feststellung der Forderung als solcher klagt und unter Anerkennung ihrer Nichtvollstreckbarkeit oder unter VorbeAS 40 Il — 1914 32 470 Entscheidungen - halt dieser Frage davon Umgang nimmt, die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung zu verlangen. Nur in diesen Fällen trifft die Erwägung der Vorinstanz zu, dass der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung der Forderung als solcher haben könne.

3. Im vorliegenden Fälle ist nun nicht etwa nur auf Feststellung der Forderung als solcher geklagt worden, sondern die Klägerin hat ausdrücklich die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung beantragt, und es ist auch nicht richtig, dass die Klägerin habe annehmen müssen, die Forderung werde vom Beklagten « grundsätzlich bestritten » ; denn aus der Erklärung des Beklagten im Vermittlungsvorstand ergab sich das Gegenteil. Es fragt sich daher, ob die Einrede aus Art. 265 ordnungsgemäss erhoben worden sei. Dies ist im angefochtenen Urteil zu Unrecht verneint worden. Insbesondere ist es rechtsirrtümlich, wenn die Vorinstanz annimmt, dass der Schuldner « mit dieser Einrede einzig im Stadium der betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckung gehört werden » könne, und dass er verpflichtet sei, « seinen Rechtsvorschlag in diesem Sinne zu begründen ». Allerdings liegt es im Interesse einer raschen Abklärung der Situation und einer Vereinfachung des Verfahrens, dass der Schuldner, der sich auf Art. 265 zu berufen gedenkt, diese seine Absicht bereits im Rechtsvorschlag ankündige oder doch in seiner Antwort auf ein allfälliges Rechtsöffnungsbegehren die Einrede selber erhebe (in welch’ letzterem Fall das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen ist : vergl. das bereits angeführte bundesgerichtliche Urteil, S. 284 und die dortigen Zitate). Allein, da einerseits (vergl. wiederum das angeführte bundesgerichtliche Urteil, S. 284) der Rechtsvorschlag nach Art. 75 überhaupt nicht begründet zu werden braucht, anderseits im summarischen Verfahren, als welches das Rechtsöffnungsverfahren sich qualifiziert, über die Einrede aus Art. 265 ja doch nicht öffnungsverfahren in vielen Fällen überhaupt nicht stattfindet, s0 muss dem Schuldner immerhin das Recht zuerkannt werden, die Einrede des mangelnden neuen Vermögens noch im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungsprozess, sei es erstmals zu erheben, sei es wieder aufzunehmen. Im vorliegenden Falle war daher die in der Hauptverteidigung und übrigens schon im Vermittlungsvorstand, also sogar vor Einleitung des Prozesses selbst erhobene Einrede des mangelnden neuen Vermögens in der Tat ordnungsgemäss angebracht, und es durfte deshalb, nach den Ausführungen in Erw. 2 hievor, die Klage nicht zugesprochen werden, bevor die Klägerin in dem von ihr einzuleitenden beschleunigten Verfahren den Beweis geleistet hatte, dass

der Beklagte im Sinne des Art. 265 Abs. 2 «zu neuem Vermögen gekommen » sei. Da dieser Beweis nicht vorliegt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage zur Zeit abzuweisen. Denn mit der Frage, ob der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrechte verpflichtet gewesen wäre, einen förmlichen Antrag auf « vorläufige » Abweisung zu stellen und diesen Antrag als eine « fristliche Einrede » zu bezeichnen, wie in der heutigen Verhandlung behauptet wurde, hat sich das Bundesgericht nicht zu befassen. Es genügt, dass der kantonale Richter selber keine Veranlassung genommen hat, das Vorgehen des Beklagten in dieser Beziehung zu bemängeln, dass aber die vom Standpunkte des eidgenössischen Rechtes aus angebrachten Bemängelungen nach den vorstehenden Ausführungen unbegründet sind.