42 III 315

A. — Der Rekurrent Hermann Miiller-Miller hat s. Z. die ihm gehbòrende Liegenschaft Sektion III Parzelle 619 des Grundbuchs Basel-Stadt, auf der u. a. eine Hypothe- 316 i Entscheidungen der Schuldbetreibungskarobligation III. Ranges im Kapitalbetrage von 5000 Fr. zu Gunsten des A. Werthemann-Burckhardt in Basel haftet, an Emil Grether-Spalinger ebenda verkauft. Im Oktober 1914 hat Werthemann fr die erwAhnte Forderung gegen Miller — als urspriinglichen, nicht entlassenenSchuldner — die Betreibung auf Grundpfandverwertung angehoben, worauf das Betreibungsamt BaselStadt sowohl Miiller als Grether eine Ausfertigung des Zahlungsbefehls zustellte. Da beide keinen Rechtsvorschlag erhoben, ist in der Folge vom Glaubiger das Verwertungsbegehren gestellt und nach erfolglosem Verlauf der ersten Steigerung die zweite auf den 22. Juni 1916 angesetzi, deren Abhaltung dann aber vom Betreibungsamt wegen Militàrdienstes des Dritteigentiimers Grether gestittzt auf Art. 57 SchKG bis nach Ablauf dieses Dienstes verschoben worden.

Ueber diese Verschiebung beschwerten sich der Glàubiger Werthemann und der Pfandschuldner Miller bei der kantonalen Aufsichtsbehérde, indem sie geltend machten: mit Ricksicht auf die Bestimmungen des ZGB, bezw. die durch dieses dem Dritteigentiimer gegenilber dem Pfandglàubiger eingeràumten Einreden habe allerdings. die neuere bundesgerichtliche Praxis der Dritteigentiumer neben dem Schuldner als Betriebenen behandelt, jedoch wur im betreibungsrechtlichen Vorverfahren. Um die Verwertung durchzufiihren, geniige es demnach, dass dem Dritteigentimer ebenfalls ein Zahlungsbefehl zugestellt, die Rechtsvorschlagsfrist dagegen abgewartet und ein allfillig von ihm erhobener Rechtsvorschlag rechtskràftig beseitigt worden sei. Fiir eine weitergehende Gleichstellung des Dritteigentiimers mit dem Schuldner in dem Sinne, dass er nicht nur im Vorverfahren, sondern iiberhaupt als Betriebener zu betrachten ware, fehle es im Gesetz an jener Grundlage : sie wiirde die Vollstreckung in nicht nur fir den GlAubiger, sondern auch fiir den persònliehen Pfandschuldner unertràghicher Weise verschleppen.

Durch Entscheid vom 24. Juli 1916 wies die Kkantonale Aufsichtsbehòrde die Beschwerde im Wesentlichen mit nachstehender Begriindung ab : die vom Beschwerdefiihrer erwàhnte bundesgerichtliche Praxis, beruhe auf «der Erwigung, dass die Betreibung aut Verweriung eines im Dritteigentum stehenden Pfandessich im Grunde nicht gegen das Vermigen des Betreibungsschuldners, sondern gegen dasjenige des Dritteigentimers richte ». Nachdem das Bundesgericht daraus in dem Entscheide i. S. Lehmann und Luginbihl vom 11. Februar 1916 (AS 42 III Teil N° 7) bereits gefolgert habe, dass der einer aligemeinen Betreibungsstundung i. S. von Art. 12 der Kriegsnovelle teilhaftige Dritteigentiimer gestùtzi auf Art. 17 ebenda in Verbindung mit Art. 297 SchKG die Aufhebung eines ihm wahrend der Stundungsdauer in der angefiihrten Eigenschaft zugestellten Zahlungsbefehls auf Pfandverwertung verlangen kònne, musse a fortiori angenommen werden, dass vor Ablauf einer solchen Stundung noch viel weniger zur Verwertung der ihm gehòrenden Pfandliegenschaft geschritten werden diîrfe. Denn dies bedeute einen noch weit einschneiderderen Eingriff in seine vermbgensrechtlichen Interessen als die blosse Zustellung eines Zahlungsbefehls. Was fùr die allgemeine Betreibungsstundung gelte, treffe aber auch fir den Rechtsstilistand nach Art. 57 SchKG zu, weil die Wirkung beider dieselbe, nàmlich das absoluie Verbot von Betreibungshandlungen gegen die Stundung bezw. Rechtsstillstand geniessende Person sei. Das Betreibungsamt habe sich daher mit Recht geweigert, die Liegenschaft wAhrend des Militàrdienstes des Dritieigentiumers Grether zu versteigern.

B. — Gegen diesen den Parteien am 26. Juli 1916 zugestellten Entscheid rekurriert der Pfandschuldner MiillerMuller am 2. August 1916 an das Bundesgericht, indem er den im kantonalen Verfahren gestellten Beschwerdeantrag, es sei das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuwelsen, die zweite Steigerung in Betreibung N° 74,693 sofort abzuhalten, erneuert. Auf die zur Begrindung gemachten 318 Entscheidungen der SchuldbetreibungsRechtsausfiihrungen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden ErwaAgungen Bezug genommen werden.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht inErwàgung:

I. — Entgegen der friiheren Rechtsprechung, die denjenigen, dessen Eigentum in einer gegen einen anderen als personlichen Schuldner angehobenen Betreibung auf Pfandverwertung als Pfand in Anspruch genommen wird, filr die Geltendmachung seiner Rechte auf den Weg des ‘ Widerspruchsverfahrens verwies, hat das Bundesgericht seit dem Entscheide i. S. Baumann (AS Sep.-Ausg. 15 N° 93*) in konstanter Praxis (vergl. AS 41 III N° 53, 42 III N°1 und 16) daran festgehalten, dass die in Art. 153 Abs. 2 SchKG vorgesehene Zustellung einer Ausfertigung des Zahlungsbefehls an den dritten Eigentiimer des Pfandes nicht nur die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift habe, sondern dieser dadurch in Stand gesetzt werden solle, gleich dem Schuldner gegen die Betreibung Recht vorzuschlagen und so deren Fortgangbis nach rechtskraftiger Beseitigung des Rechtsvorschlages zu hemmen. Da die Befugnis, Recht vorzuschlagen, nach dem System des Gesetzes ausschliesslich dem Betriebenen zusteht, wihrend den iibrigen Interessenten zum Schutze ihrer Rechte andere Rechtsbehelfe zur Verfiigung gestellt sind, so liegt darin ausgesprochen, dass die Betreibung auf Verwertung eines einem Dritten gehòrenden Pfandes als auch gegen diesen Dritten gerichtet, der Dritteigentirmer also dabel neben dem Schuldner und gleich diesem als Betriebener (passives Subjekt der Betreibung) anzusehen ist. Das hat denn auch das Bundesgericht in dem neuesten in Betracht kommenden Entscheide i. S. Lehmann und Luginbihl vom 11. Februar 1916 (AS 42 III N° 7) dadurch ausdriicklich anerkannt, dass es das in Art. 17 der Kriegsnovelle vom 28. September 1914 in * Ges.-Ausg, 38 I N°097.

Verbindung mit Art.297 SechKG als Folge der allgemeinen Betreibungsstundung aufgestellte Betreibungsverbot auch auf die gegen den Stundungsschuldner in der Eigenschaft als dritten Pfandeigentiimer gerichtete Pfandverwertungsbetreibung anwendbar und demgemàiss die Zustellung des Zahlungsbefehls an ihn in einer solchen im Sinne von Art. 153, Abs. 2 SechKG vor Ablauf der Stundung fir unzulassig erklarte. Ist dem so, so muss aber weltergehend auch die Ver wertu n g des Pfandes auî Grund eines giltig erlassenen und rechtskraftig gewordenen Zahlungsbefehls wàhrend der Dauer einer derartigen Stundung oder — was auf dasselbe hinauskommt — eines dem Dritteigentiimer gemàss Art. 57 ff. SchKG zukommenden Rechtsstillstands als unstatthaft erachtet werden.

Freilich bezieht sich die vorstehend erwahnte bundesgerichtliche Praxis unmittelbar nur auf das betreibungsrechtliche Vorverfahren. Fin Urteil, durch das der Dritteigentiimer auch fiîr die eigentliche Vollstreckung, das mit dem Verwertungsbegehren beginnende Stadium des Verfahrens, in analoger Weise dem Pfandschuldner gleichgestellt wiirde, ist bis jetzt nicht ergangen. In dem Entscheide in Sachen Baumann hat das Bundesgericht sogar diese Gleichstellung, allerdings mehr nebenbei und ohne dass ihre Zulassigkeit unmittelbar Gegenstand der Entscheidung gebildet hatte, abgelehnt, indem es ausfihrte : aus der Zulassung des Dritteigentiimers zum Rechtsvorschlag folge nicht notwendig, dass er auch in allen andern Beziehungen als Betriebener zu gelten habe, nur das Vorverfahren, das die Feststellung der Volistreckbarkeit der Forderung bezwecke, miisse sich auch auf ihn erstrecken, habe diese Feststellung auch ihm gegeniiber stattgefunden, so bestehe keine Notwendigkeit, ihn auch fernerhin als eigentliches Subjekt der Betreibung zu behandeln. Dieser Auffassung kann indessen bei erneuter Priifung nicht zugestimmt werden.

Wenn, wie ausgefilhrt worden ist und im Grunde auch durch die eben angefiihrte Argumentation stillschweigend 320 Entscheidungen der Schuldbetreibungszugegeben wird, die Befugnis, Recht vorzuschlagen, grundsatzlich nur dem Betriebenen zukommt und Art. 153 Abs. 2 SchKG in der ihm durch die neuere Praxis gegebenen Auslegung demnach notwendig die Anerkennung der Eigenschaft des Dritteigentiimers als Betriebenen in sich schliesst, so muss ihm diese Stellung auch folgeriechtig schlechthin fùr das ganze Volistreckungsverfahren zuerkannt werden. Die Beschrinkung derselben auf einen Teil des Verfahrens kònnte, weil eine Anomalie bedeutend, nur dann in Frage kommen, wenn sie durch positive Vorschrift oder die ratio legis zwingend gefordert wirde. Dies ist aber keineswegs der Fall.

Gleichwie im Vorverfahren, so ist auch im daran anschliessenden Verwertungsverfahren der Dritteigentiilmer zum mindesten ebenso unmittelbar, weun nicht unmittelbarer interessiert wie der persoònliche Pfandschuldner. Denn sein Vermbgen ist es, in das die Vollstreckung geht. Der persònliche Schuldner wird durch die letztere nur insofern beriihrt, als je nach ihrem Ergebnis die von ihm aus seinen Mitteln zu befriedigende Ausfalisforderung des Pfandgliubigers gròsser oder kleiner wird. Daher hai denn auch das Gesetz in Art. 139 vorgeschrieben, dass die Steigerungsbekanntmachung nach Art. 138 nicht nur dem Schuldner, sondern auch dem allfalligen dritten Figentiimer der Liegenschaft zuzustellen sel, und damit diesen als Beteiligten an der Verwertung ausdriicklich anerkannt. Auch darf es angesichts dessen mit der Doktrin (vergi. JAEGER zu Art. 140 No 9) als ein blosses Uebersehen angesehen werden, wenn der Dritteigentiimer nicht ausdriicklich neben dem sSchuldner als zur Anfechtung des Lastenverzeichnisses legitimiert erklàrt worden ist. Meist ist er ja fur andere Hypotheken zugleich auch persénlicher Schuldner und durch die Versteigerung werden auch diese, soweit sie fàllig und nicht gedeckt sind, liquidiert, sodass infolgedessen das Lastenverzeichnis auch seine allfallige Ausfalischuld în Bezug auf sie endgiltig feststellt. Ebenso hat gleich dem Schuldner auch der Dritteigentiumer ein augenscheinliches Interesse daran, an der Steigerung selbst und wàhrend der ihr vorangehenden Zeit persénlich anwesend zu sein, um, sei es durch ein Selbstgebot, sei es dadurch, dass er andere Liebhaber auf die sich bietende Kaufgelegenheit aufmerksam machi, die Hingabe der Liegenschaft unter ihrem Werte zu verhindern oder eventuell auch durch vorherige Beschaffurg der zur Befriedigung des Glàubigers nétigen Mittel von anderer Seite die Betreibung iberhaupt hinfallig zu machen.

Sprechen die némlichen praktischen Erwàgungen, welche dazu fiihren, dem Dritteigentiimer im Vorverfahren die Stelluig eines Betriebenen zuzugestehen, dafir, ste ihm auch bei der Verwertung einzuràumen, so stehen einer solchen Ausdehnung andererseits auch keine theoretischen Bedenken entgegen. Insbesondere lasst sich nicht etwa einwenden, dass die Behandlung als Betriebener nach dem Gesetz eine persònliche Schuldpflicht voraussetze. Dass dem nicht so ist, ergibt sich schon daraus, dass nach Art. 37 in Verbindung mit Art. 41 SehKG auch Gùltforderungen und Grundlasten auf dem Wege der Pfandverwertungsbetreibung‘zu vollstrecken sind. Denn da fiir solche ausschliesslich das belastete Grundstiùck haftet, befindet sich dabei derjenige, gegen den als Eigentitmer dieses Grundstiicks die Betreibung gefihri wird und allein gefiilhrt werden kann, in der nàmlichen Stellung wie der Dritteigentiimer des Pfandes bei der Betreibung fiir eine Forderung aus Grundpfandverschreibung oder Schuldbrief. Trotzdem ist nie bezweifelt worden und auch nach der Fassung de» Gesetzes nicht bestreitbar, dass Ibm alle Befugnisse zustehen, welche das (Gesetz dem betriebenen Schuldner gewahrt.

Wieso die Behandlung des Dritteigentiimers als Betriebenen in die aus dem Pfandvertrag resultierenden Rechte des Glaubigers eingreifen soll, wie das die Rekursschrift behauptet, ist unverstindlich. Die Verwertung des Pfandes und die dabei zu beachtenden 322 Entscheidungen der SchuldbetreibungsFristen bestimmen sich nicht nach dem Pfandvertrag, sondern nach den éffentlich-rechtlichen Bestimmungen des Vollstreckungsrechts, die jederzeit, wenn sie Liicken aufweisen, durch die Praxis der Aufsichtsbehòrden erginzt werden kònnen.

2. — Da der Dritteigentiùmer Grether sich unbestrittenermassen zur Zeit, als die zweite Steigerung in der vorliegenden Betreibung abgehalten werden sollte, im eidgenéssischen Militàrdienst befand und infolgedessen nach Art. 57 SchKG Rechtsstilistand genoss, hat das Betreibungsamt Basel-Stadt folglich mit Recht die Vornahme jener Steigerung fir die Dauer dieses Dienstes aufgeschoben.