43 II 72
10. Urteil der IT Zivilabteïllung vom 1. März 1917
Sachverhalt
I. i. S. Eberle, Beklagter, gegen Hämmerli, Kläger.
Kündigung eines Schuldbriefes wegen « unpünktlicher Zinszahlung » in einem Falle, in welchem der Schuldner eine grôssere, ebenfaïls fâllige Gegenforderung besass, jedoch die Kompensationserklärung unterlassen hat. Art. 2 ZGB als nicht anwendbar erkilärt.
À. — Der Beklagte ist Inhaber eines auf den Kläger lautenden Schuldbriefes von 10,000 Fr., der folgende, hier in Betracht kommende Bestimmung enthält :
« Die Schuldsumme ist vom 1. Juli 1914 an, alljährlich » auf den ersten Juli à 414% (vier und einen halben Pro- » Zent) zu verzinsen und auf eine, dem Schuldner von » jetzt an schon, dem Gläubiger dagegen erst vom 1. Juli » 1919 (neunzehn) an, täglich freistehende, sechsmonat- » liche Kündigung hin abzubezahlen.
» Bei unpünktlicher d. h. nicht innert Monatsfrist seit » Verfall erfolgender Zinsentrichtung erhüht sich der » Zinsiuss auf 5% (fünf Prozent) für den betreftenden » Zins und es steht überdies dem Gläubiger das Recht zu, » das Kapital vom Verzuge an schon, täglich auf sechs » Monate zur Abzahlung zu kündigen. » Andrerseits schuldete der Beklagte dem Kläger aus Aktienkauf 16,000 Fr., die wie folgt abzuzahlen waren :
Ende Oktober 1915... ...... » 5000 Ende Dezember 1915 ........
Am 1. August 1915 hatte weder der Beklagte die am 31. Juli verfailenen 5000 Fr., noch der Kläger die am 1. Juli mit Zablungsfrist bis 1. August verfallenen 450 Fr. bezahlt. Unter Berufung auf die Nichtzahlung des letztern Betrags forderte am 2. August der Rechtsagent Lüde namens des Beklagten den Kläger, ausser zur Zahlung der 450 Fr., noch zur Zahlung des im Schuldbrief vorgesehenen Strafzinses von 50 Fr. auf, und gleichzeitig kündigte er ihm das Kapital auf den 2. Februar 1916. Nach Empfang dieser Kündigung und jener Aufforderung begab sich der Kläger am 3. August sofort auf das Bureau der « Chem. Industrie-Aktiengeselischaft Zürich », deren Direktor der Beklagte war. Der Kläger behauptet, dass er den Beklagten an den Schalter habe rufen lassen, und dass er ibm erklärt habe, einer Barzahlung der fälligen 450 Fr. hâtte es doch gar nicht bedurft, da der Beklagte ibm, dem Kläger ja einen viel grôssern, ebenfalls fälligen Betrag schulde. Der Beklagte bestreitet, dass damals von den 450 Fr. gesprochen worden sei ; wenigstens habe ihm der ihm unterstellte Buchhalter, der mit dem Kläger gesprochen habe, davon kein Wort gesagt. Persônlich habe er, der Beklagte, an jenem Tage mit dem Kläger überhaupt nicht gesprochen. Der Buchhalter hat als Zeuge erklärt, er habe den Beklagten an den Schalter gerufen, und der Kläger habe darauf mit dem Beklagten persônlich gesprochen ; aber daran, w a s gesprochen wurde, erinnere er (der Zeuge) sich nicht. Der Zeuge habe sodann auî Befehl des Beklagten dem Kläger den Betrag von 5000 Fr. teils in bar ausgerichtet, teils telegraphisch angewiesen, teils mit einer Schuld des Klägers für eine Obstlieferung der Chem. Industrie A.-G. verrechnet, worauf ihm der Kläger für die 5000 Fr. quittiert habe. Von einer Verrechnung der 450 Fr. sei zwischen ihm (dem Zeugen) und dem Kläger nicht die Rede gewesen. Nach der Auszahlung set der Kläger fortgegangen. Eine haïbe Stunde darauf sei er aber wiedergekommen und habe gefragt, ob er (der Zeuge) einen Brief gesehen haben, den der Kläger an den Beklagten gerichtet habe. Der Zeuge habe dies vernemt 74 Obligationenrecht. N° 10.
und beigefügt, einen solchen Brief hätte er (der Zeuge) «in die Hände bekommen müssen ».
Am gleichen Tage zahlte der Kläger auf dem Bureau des Rechtsagenten Lüde (das sich im gleichen Hause wie dasjenige der Chem. Industrie A.-G. befindet) die 450 Franken an eine Angestellte des Lüde. Diese wollte zuerst die 450 Fr. nicht entgegennehmen, weil der Kläger hereits zur Zahlung von 500 Fr. aufgefordert worden sei. Auf Zureden des Klägers nahm sie aber den Betrag schliesslich doch in Empfang. Der etwas aufgebrachte Kiläger sagte insbesondere, er habe vom Beklagten « 5000 Fr. zugute gehabt », und zeigte dem Bureaufräulein den bezüglichen Vertrag.
Mit Zuschrift vom 4. August an Lüde protestierte der Kläger sowohl gegen die Kündigung als gegen den geforderten Strafzins, indem er sich auf ein Schreiben berief, das er am 26. Juli an den Beklagten gerichtet und in welchem er bezüglich des Betrags von 450 Fr. seinen Kompensationswillen kundgegeben habe.
B. — Durch Urteil vom 30. November 1916 hat das Obergericht des Kantons Zürich über das Rechtsbesehren :
« Ist gerichtlich festzustellen : dass die Kündigung des » Schuldbriefes von 10,000 Fr. d. d. 29. Juni 1914, haf- » tend auf der Liegenschaft des Klägers, Scheuchzer- » strasse 20 in Zürich, auf den 2. Februar 1916 unstatt- » haîft und dieser aufzuheben sei ? » erkannt:
« Die vom Beklagten auf den 2. Februar 1916 erlassene » Kündigung des Schuldbriefes von 10,000 Fr. d. d. » 29. Juni 1914, haftend auf der Liegenschaft Scheuch- » zerstrasse 20 in Zürich 6, wird als unzulässig erklärt. » Dieses Urteil beruht auf der Erwägung, dass zwar an sich eine verspätete Zinszahlung im Sinne des Schuldbrieftenors vorliege, dass aber in der Geltendmachung des dem Gläubiger unter dieser Voraussetzung eingeräumte Kündigungsrechtes nach den Verhältnissen des
konkreten Falls eine missbräuchliche Rechtsausübung im Sinne des Art. 2 Abs. 2 ZGB liege.
C. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung ergriffen, mit dem Antrag auf Abwéisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht
Erwägungen
1. Nach dem unzweideutigen Wortlaute des verliegenden Schuldbriefes war der Beklagte zur Kündigung des Kapitals von 10,000 Fr. auf einen Termin von 6 Monaten berechtigt, sobald ein Jahreszins nicht innerhalb eines Monats seit Verfall beglichen wurde. Nun ist unbestritten, dass am 1. Juli 1915 ein Jahreszins von 450 Fr. verfallen war und dass der Kläger diesen Betrag am 1. August, als die Monatsfrist ablief, nicht bezahlt hatte. Die am 2. August im Namen des Beklagten vorgenommere Kündigung war somit berechtigt, sofern nicht etwa der Kläger von einem ihm schon am 1. August zugestanderen Kompensationsrechte Gebrauch gemacht hat. Die Erklärung, verrechnien zu wollen, brauchte nach Art. 124 Abs. 2 OR nicht innerhalb der Zahlungsfrist abgegeben zu werden, sondern es genügte, dass die beiden kompensierbaren Forderungen einander am 1. August gegenüberstanden und dass der Kompensationswille zum Ausdruck gebracht wurde, bevor die eine der beiden Forderungen auf andere Weise erloschen war. Obwohi also nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz der Beweis für die Behauptung-des Klägers, dass er den Kompensationswillen schon am 26. Juli 1914 brieflich erklärt habe, gescheitert ist, wäre die Klage dennoch gutzuheissen, wenn der Kläger, wie er behauptet, am 35. August, nachdem er die Kündigung erhalten hatte, mündlich erklärt hätte, dass er seine Zinsschuld mit dem entsprechenden Teil der ihm gegen den Beklagten zustehenden, schon am 31. Juli fällig gewordenen Gegenforderung verrechre. ‘Nicht nur hat aber der Kläger der Beweis einer solcheit 76 Obligationenrecht. N° 10.
Erklärung nach der, wiederum verbindlichen Feststellung der Vorinstanz nicht erbracht, sondern es muss m seinem Verhalten sogar ein Verzicht auf die Verrechnung erblickt werden. Wollte der Kläger sich die Môglichkeit der Verrechnung wahren, so durfte er weder die ihm vom Beklagten geschuldeten vollen 5000 Fr. entgegennehmen, noch dem Beklagten oder dessen Stellvertreter Lüde die 450 Fr., dieer dem Beklagten schuldete, in bar auszahlen ; denn sobald er das eine oder das andere tat, bewirkte er die Tilgung der einen der beiden kompensierbaren Forderungen, so dass die Verrechnung unmôglich wurde. Nun hat aber der Kläger sowohl die ihm vom Beklagten geschuldeten 5000 Fr. entgegengenommen, als auch die 450 Fr. die er dem Beklagten schuldete, dem Agenten Lüde in bar ausbezahlt. Dadurch hat er nach dem Gesagten auf die Verrechnung verzichtet und anerkannt, dass er am 2. August, also nach Ablauf der im Schuldbrief festgesetzten Zahlungsfrist, den Jahreszins von 450 Fr. noch schuldig gewesen sei.
2. Darin, dass der Beklagte aus diesem Verhalten des Klägers die nach den Bestimmungen des Schuldbriefes zulässigen Konsequenzen zieht, kann unter den Umständen des vorliegenden Falls ein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne des Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht gefunden werden. Diese Gesetzeshbestimmung bezweckt (vergl. « Praxis » II N° 40 i. f. und No 99 ï. f.) einen Schutz gegen die Urgierung des formellen Rechts in Fällen, in denen dem Geschädigten ein anderes Schutzmittel versagt war; nicht aber kann sie von demjenigen angerufen werden, der sich — wieim vorliegenden Falle der Kläger — durch sein eigenes nachlässiges oder ungeschicktes Verhalten einen Rechtsnachteil zugezogen hat.
Anders würde es sich mit der Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 ZGB verhalten, wenn nachgewiesenermassen der Kläger am 3. August 1915 die 5000 Fr. nur auf Zureden des Beklagten entgegengenommen und der Beklagte mit diesem Zureden gerade den Zweck verfolgt hätte, den Kläger um sein Kompensationsrecht zu bringen. Alsdann würde ein ähnlicher Fall wie in BGE 38 Il No 73 vorliegen, was nach den dortigen Ausführungen zum Schutze der Klage führen kônnte. Allein die Vorinstanz hat ausdrücklich erklärt, dass nicht zu ermitteln sei, ob der Kläger dem Beklagiten am 3. August 1915, als er am Schalter einige Worte mit ihm sprach, überhaupt eine Andeutung über eine von ihm beabsichtigte Verrechnung machte, und ob der Kläger « nur auf das Zureden des Beklagten und dessen Ersuchen, den Zins nun an Rechtsagent Lüde zu zahlen, auf der Kompensation nicht bestand. » Nach dieser, für das Bundesgericht verbindlichen negativen Feststellung des kantonalen Richters ist der rechtsgenügliche Beweis für ein Verhalten des Beklagten, das im Sinne des Art. 2 Abs. 1 ZGB gegen ‘Treu und Glauben verstossen würde, nicht erbracht. Die Klage muss somit abgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abgewiesen.