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— Das Gegenstand der Klage bildende Abkommen vom 8. November 1917 stellt sich trotz seiner Ueberschrift nicht als erbrechtliche Vereinbarung, sondern als gewöhnlicher obligatorischer Verpfründungsvertrag im Sinne von Art. 521 Abs. 1 OR dar. Von einem den Bestimmungen über den Erbvertrag unterstehenden Verhältnis nach Abs. 2 ebenda könnte nur dann gesprochen werden, wenn darin eine Verfügung erbrechtlicher Natur getroffen, also z. B. die Beklagte als Erbin eingesetzt oder mit einem Vermächtnis bedacht: worden wäre. Die Fassung der Urkunde bietet aber keinen Ánhalts- - punkt dafür, dass der Wille der Witwe Lötscher-Fölmli bei der Errichtung auf eine solche Erbeinsetzung oder Vermächtniserrichtung, verbunden mit einer vorzeitigen Ueberlassung des davon betroffenen Vermögens an den Vertragserben im Sinne von Art. 534 ZGB, gerichtet 376 Erbrecht. Ns 58,

gewesen wäre. Sie geht auf.eine gewöhnliche Uebertragung bestimmter Vermögensobjekte auf. die Beklagte gegen Leistung eines Gegenweries durch diese, also- auf ein entgeltliches Rechtsgeschäft unter Lebenden. Die eventuell erhobene Herabsetzungsklage kann demnach nicht wie bei einem Erbvertrage einfach damit begründet werden, dass der Wert des der Beklagten durch den Vertrag Zugewendeten mehr als das ausmache, worüber Wittwe Lötscher-Fölmli von Todes wegen frei verfügen konnte (Art. 481, 522 ZGB) : sie setzt voraus, dass einer der Tatbestände vorliege, bei denen das Zivilgesetzbuch den Anspruch auf Herabsetzung auch gegenüber Rechtsgeschäften unter Lebenden gibt. Ebenso beurteilt sich die Gültigkeit der Vereinbarung als solcher nicht nach den Vorschriften des Erbrechts, sondern ausschliesslich nach denjenigen des Obligationenrechts. Die ersteren kommen höchstens insoweit in Betracht, als es sich um die beim Absehluss zu beachtende Form handelt, weil nach Art. 522 Abs. 1 OR dzr Verpfründungsvertrag, auch wenn damit keine Erbeinsetzung verbunden ist, zu Seiner Giltigkeit der Form des Erbvertrages bedarfi.

2 und 3. — (Zurückweisung der Einreden der Formungiltigkeit und der mangelnden Handlungsfähigkeit der Erblasserin).

4. Wenn endlich in der Anschlussberufungsschrift noch die Einrede der Simulation erhoben und damit begründet wird, dass die Vermögensabtretung an die Beklagte tatsächlich schon vollzogen gewesen sei, als man den Urkundsbeamten gerufen habe und der Verpfründungsvertrag von diesem nur aufgesetzt worden sei, um ihr den « Schein des Rechtes » zu geben und sie der Anfechtung zu entziehen, während es sich in Wirklichkeisst nach «der Auffassung beider Parteien umteine unentgeltliche Ueberlassung hätte handeln sollen, so ist darauf zu erwidern, dass auch dieser Sachverhait, wenn er zuträfe, die Zuwendung als solche nicht nichtig machen könnte. Denn auch nach der Darstellung der Kläger würde deshalb derselben der Rechtsgrund nicht fehlen ; er wäre in der Vertragsurkunde nur unrichtig bezeichnet worden, indem die Form des entgeltlichen Rechtsgeschäftes, der Verpfründung gewählt worden wäre, um die in Wirklichkeit vorliegende unentgeltliche Entäusserung zu verdecken. Die Folge wäre demnach einfach die, dass an Stelle des simulierten Rechtsgeschäftes das dadurch verdeckte _ wirklich gewollte (dissimulierte), die Schenkung treten würde (Art. 18 OR). Diese wäre aber wegen der Unentgeltlichkeii den Erben gegenüber nicht ungiltig, sondern würde lediglich, soweit sie eine Verletzung des Pflichtteils enthält, nach Art. 527 Ziff. 3 ZGB der Herabsetzung unterliegen. Nun lässt sich aber aus dem Zeugnis des Urkundsbeamten Gemeindeschreiber Suter, auf das sich die Kläger berufen, überhaupt nicht entnehmen — und auch die Vorinstanz hat es daraus nicht geschlossen —, dass die Vermögensabtretung als unentgeltliches Rechtsgeschäft bereits rechtlich perfekt gewesen wäre, als er gerufen wurde. Was daraus hervorgeht, ist lediglich soviel, dass die Erblasserin offenbar ursprünglich die Absicht hatte, ihr Vermögen der Beklagten durch Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) unentgeltlich Zuzuwenden und ihr die Titel tatsächlich auch gschon übergeben hatte, dass dann aber dieser Boden auf den Rat des Zeugen verlassen wurde und, um der Erblasserin « einen Rechtsanspruch darauf zu geben, dass ihr die in Aussicht gestellte Pflege bis zu ihrem Tode auch wirklich zu Teil werde », dem Geschäft der Charakter des VerPpfründungsvertrages gegeben wurde. Mag nun auch jener Rat vom Urkuhdsbeamten vielleicht weniger im Interesse der Mutter als in demjenigen der Tochter erteilt worden

sein, um die Anfechtung durch die Erben auszuschliessen, die bei einer Verfügung von Todes wegen oder Schenkung unter Lebenden ohne weiteres gegeben gewesen wäre, §0 berechtigt dies noch nicht dazu, die Vereinbarung, s0 wie sie vorliegt und beurkundet wurde, schlechthin als simu- - liert zu betrachten. Es wäre dazu der Nachweis nötig, dass 378 : Erbrecht. Ne 58, sich die Mutter die Uebernahme von Pflege und Unterhalt nur zum Schein hätte versprechen lassen, während sie in Wirklichkeit nicht im Sinne hatte, den Anspruch darauf tatsächlich auszuüben oder von vornherein Klar war, dass darin eine effektive Belastung für die Beklagte nicht liegen könne, weil das Ableben der Pfründerin ohnehin in nächster Zeit zu erwarten war. Hiefür fehlen aber hinreichende Anhaltspunkte. Wenn die Vorinstanz erklärt, dass die Mutter Lötscher-Fölmli « wenn schon nicht direkt krank und vor dem Tode stehend, doch Spuren von Altersschwäche gezeigt habe », so ist dies bei einer fünfundsiebzigjlährigen Frau selbstverständlich und lässt noch keinen Schluss darauf zu, dass mit einem unmittelbar bevorstehenden Hinschiede oder doch einer bedeutend kürzeren Lebernsdauer habe gerechnet werden müssen, als sie die Sterblichkeitstafeln für Personen dieses Alters ergeben.

Geht man hievon aus, d. h. nimmt man an, dass die der Beklagten durch den Vertrag überbundene Leistungspflicht nicht bloss simuliert war, s0o -ist aber ausge- ‘schlossen, dass die zu ihren Gunsten erfolgte Vermögensverschiebung in ihrer Gesamtheit als verdeckte unentgeltliche Zuwendung der Herabsetzung unterstellt werden könnte, sondern kann von der letzteren höchstens diejenige Summe betroffen werden, um welche die der Beklagten zugekommenen Vermögenswerte die von ihr als Pfrundgeberin übernommene Gegenleistung überstiegen. Wenn und insoweit eine solche Differenz zwischen der Leistung der Erblasserin und den „voraussehbaren Aufwendungen der Beklagten für die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten als Pfrundgeberin bestand, liegt ein sogenanntes gemischtes Rechtsgeschäft (negotium mixtum cum donatione), eine Verbindung zwischen einem entgeltlichen Verpfründungsvertrag, der als solcher der Herabsetzung nicht unterliegt, und einer — unter der Verpfründung versteckten (dissimulierten) — Schenkung Yor, der gegenüber nach Art. 527 ZGB wie gegenüber einer Verfügung von Todes wegen die Herabsetzung verlangt werden kann. Ob darauf Ziff. 3 oder 4 des Art. 527 zuirefíe, d. h. für die Herabsetzung, insoweit das Geschäft siích als unentgeltliches darstellt, die objektive Tatsache der Verletzung des Pflichtteils genüge oder es im weiteren des Nachweises der Absicht einer Umgehung der erbrechtlichen Verfügungsbeschränkungen bedürfe (vergl. dazu einerseits HOMBERGER, Verpfründungsverträg S. 152 fff., andererseits Tuoxr, Kommentar zu Art. 527 Randnote 18), kann dahingestellt bleiben. Denn für die Erfüllung dieses Erfordernisses genügt es, dass der Erblasser wissen nmusste, die in der streitigen Zuwendung liegende Begünstigung des Empfängers sei nicht ohne Verletzung des Pflichtteils anderer Erben möglich, was bei der Entäusserung des gesamten Vermögens, wie sie hier vorliegt, stets der Fall sein wird. Es ist dazu nicht nötig dass die Benachteiligung der Pflichtteilserben der eigentliche primäre Zweck (das ‘leitende Motiv) - des Greschäftes sei.

Festzuhalten ist dabei lediglich, dass ein Mehrwert der Leistung des Pfründers nicht nur gegenüber demjenigen, was der Pfrundgeber in der Folge tatsächlich geleistet hat, sondern was er beim Vertragsabschluss zu leisten sich . verpflichtet hatte, bestehen muss. Nicht jedes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung macht ein _ Geschäft zu einer gemischten Schenkung. Es muss dazu der Schenkungswille treten, d. h. das Missverhältnis den Parteien bewusst und ihre Absicht gewesen sein, dass die Leistung der einen nur zum Teil das Aequivalent für diejenige der anderen bilden, - während der Rest ohne Gegenleistung bleiben soll. Dies setzt aber voraus, dass schon nach den Verhältnissen beim Vertragsschluss voraussehbar war, dass die Leistungen des Pfrundgebers das ihm überlassene Kapital nicht erreichen werden. Mit anderen Worten, für die Entscheidung darüber, ob eine partielle Schenkung vorliege, kann es nicht auf die Zeit, während deren der Pfründer tatsächlich noch gelebt hat 380 Erbrécht. Neo 58.

und die Leistungen, die während derselben tatsächlich an ihn gemacht werden mussten, sondern einzig auf die im Zeitpunkte des Vertragsschlusses wahrscheinliche férnere Lebensdauer und die Aufwendungen, die danach nötig gewesen wären, ankommen (vergl. in diesem Sinne auch Tuor a. a. O. Nr. 18 am Ende, HoxBERGER a. a. O. S. 148 fff.). Eine andere Lösung wäre auch offenbar unbillig, weil dabei das Risiko, das der Pfrundgeber infolge der Ungewissheit des zeitlichen Endes seiner Leistungspflicht übernimmt, das dem Verpfründungsvértrage anhaftende aleatorische Moment ausser Acht gelassen würde. Als Masstab für die Bemessung des Wertes der Pfrundleistung in diesem Sinne wird dabei regelmässig die aus den Sterblichkeitstafeln für Personen vom Alter des Pfründers sich ergebende fernere Lebenswahrscheinlichkeit dienen müssen. Behaupten die dic Herabsetzung betreibenden Erben, dass nach dem Gesundheitszustande des Erblassers schon beim Vertrags- Schlusse mit einem rascheren Ableben zu rechnen gewesen

861. 1, s0 liegt ihnen dafür der Beweis ob und wird, wenn er erbracht werden Kann, diesem Umstande durch eine nach richtertichem Ermessen vorzunehmende éntsprechende Minderbewertung der Gegenleistung des Pfrund- __ gebers Rechnung zu tragen sein. Die Frage der Pflichtteilsverletzung kann demnach nicht, wie es die Vorinstanz getan hat, s0 erledigt werden, _ dass einfach die im streitigen Vertrage liegende Ver- © mögensübertragung an die Beklagte als solche der HerabSetzung unterstehend erklärt wird. Es muss dazu geprüft werden, welches der Wert des übertragenen Vermögens einerseits und der von der Beklagten nach den Verhältnissen beim Vertragsschluss voraussichtlich zu bewirkenden Gegenleistung andererseits war, wobei als Bestandteil der letzteren neben der Gewährung von Unterhalt und Pflege auch die ebenfalls übernommenen Arztund Beerdigungskosten in Anschlag zu bringen sein werden. Nur soweit sich danach eine Differenz zwischen déù beiderseitigen Leistungen ergibt, kann von einer _ herabsetzbaren Verfügung gesprochen wérden. Da die Vorinstanz nähere Feststellungen hierüber nicht getroffen, insbésondere zu der Frage, inwiefern ein rascheres Ableben der Erblasserin, als es sich aus der Absterbestatistik “ ergebén würde, vorauszusehen war, nicht bestimmt Stéllung genommen hat, ist deshalb die Sache zur Untersuchüng nach dieser Richtung und neuer Entscheidung zurückzuweisen.. Dabei wird der kantonale Richter, was Speziell die letzterwähnte Frage betrifft, nicht nur die unmittelbaren Aussagen der einvernommenen Zeugen über den Gesüundheitszustand der Erblasserin, sondern auch andere in den Akten enthaltene Indizien berücksichtigen dürfen, welche allenfalls den Schluss zulassen, dass am 8. November 1918 mit einem baldigen Tode jener gerechnet worden sei.