57 I 295

A. -- Der Rekursbeklagte, der in Grossaffoltern im Kanton Bern wohnt, bestellte am 21. August 1930 telephonisch und am 28. August telegraphisch beim Rekurrenten in Worms a. Rh. Tafelzwetschgen. Dieser sandte jenem an den angegebener Tagen jeweilen eine schriftliche Verkaufsbestitigung, auf deren Rickseite sich gedruckte « Verkaufsbedingungen » befanden und darunter im letzten Absatz folgende Bestimmung: «Evtl. Streitigkeiten entscheidet nach meiner Wahl Schiedsgericht des Einheitsverbandes deutscher Kartoffel-Interessenten Frankfurt

A. Main oder Mannheim, Schiedsgericht des Bundes deutscher Rauhfutter- und Fourageh&ndler Frankfurt

A. Main, Schiedsgericht des Wormser Bérsenvereins oder der Produktenbérse Mannheim.» Ende September 1930 forderte der Rekurrent auf Grund der Kaufvertràge vom Rekursbeklagten 1288 Fr. 12 Cts. und erhob gegen ibn vor dem Schiedsgericht des Einheitsverbandes deutscher Kartoffelhàndler in Mannheim Klage auf Zahiung dieses Betrages nebst des Zinses. Der Rekursbeklagte bestritt in der Antwort auf die Klage, dem Rekurrenten noch etwas schuldig zu sein, erhob eine Widerklage auf Zablung eines Schadenersatzbetrages von 1500 Fr. und ersuchte das Schiedsgericht, nach Recht und Gerechtigkeit zu entscheiden. Doch erkiàrte er, dass er der Kosten wegen nicht personlich zur Verhandiung erscheinen werde.

In der Folge lehnte er einen Vergleichsvorschlag des Schiedsgerichtes ab und schrieb diesem, nachdem er eine Vorladung auf den 20. November erhalten hatte, am 17. November u. a. : «Ich verlange fiir die ganze Angelegenheit unser Schweizer Gericht ». Durch Urteil vom 20. November 1930 verpflichtete das Schiedsgericht den Rekursbeklagten, dem Rekurrenten 850 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu 6% seit 15. September, sowie an die Kosten 70 RM und. fir die Niederlegung des Schiedsspruchs beim ordentlichen Gericht 5 RM zu bezahlen. Der Rekursbeklagte erhob gegen das Urteil Einspruch, indem er u. a. bemerkte, die ganze Sache sei in Bern zustande gekommen und miisse auch hier beurteilt werden, nachdem er zuvor abgehòrt . worden sei. Das Schiedsgericht behandelte den Einspruch als Berufung und forderte den Rekursbeklagten zur Leistung eines Kostenvorschusses unter der Androhung auf, dass sonst die Berufung als zuriickgezogen gelte. Da der Rekursbeklagte den Vorschuss nicht leistete, hinterlegte das Schiedsgericht auf Antrag des Rekurrenten den Schiedsspruch beim hessischen Landgericht von Worms und stellte dem Rekurrenten das Zeugnis aus, dass der Schiedsspruch rechtskréàftig geworden sei.

Der Rekurrent leitete darauf in Grossaffoltern gegen den Rekursbeklagten die Betreibung ein fiir 850 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu 6°/, seit 15. September 1930, fir 86 Fr. 24 Cts. und 6 Fr. 16 Cts. nebst Zins zu 6%, seit 15. Dezember 1930. Da der Rekursbeklagte Recht vorschlug, stellte der Rekurrent das Gesuch um definitive Rechtséffnung. Demgegeniiber machte der Rekursbeklagte geltend, das ihm die Schiedsgerichtsklausel bisher unbekannt gewesen sei und er nie ein Schiedsgericht anerkannt habe. Der Gerichtsprisident von Aarberg wies das Gesuch ab. Nachdem der Rekurrent appelliert hatte, bestàtigte der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, am 21. April 1931 diesen Entscheid. Aus der Begriindung seines Entscheides ist folgendes hervorzuheben : « Nach Art. 9 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutsch- 298 Stasisrecht.

land iiber die gegenseitige Anerkennung und Vollstreekung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedsspriichen vom 2. November 1929 gilt zwischen den Vertragsstaaten hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung von Schiedsspriichen das Genfer Abkommen iiber die Voll streckung ausliindischer Schiedsspriiche vom 26. September 1927. Dieses sagt in Art. 1 lit. a, dass der Schiedsspruch auf Grund einer Schiedsabrede oder einer Schiedsklausel. ergangen sein muss, « die nach der auf sie anwendbaren Gesetzgebung giiltig ist ». Welches diese Gesetzgebung ist, verschweigt das Abkommen aber ; auch das Genfer Protokoll vom 24. September 1923, auf das es verweist, bestimmt nicht, unter welchen Voraussetzungen ein Schieds vertrag giiltig sein soll..... Das zwischen der Schweiz und Deutschland geltende Vertragsrecht enthàlt somit hieriiber eine Liicke; da diese aus dem Vertragsrechte nicht ausgefillt werden kann, ist auf das in den Vertragsstaaten geltende Recht zuriickzugreifen. Durch den Schiedsvertrag verzichten die Parteien auf die staatliche Gerichtsbarkeit, womit sie sich einem staatlichen Hoheitsrecht entziehen. Der Verzicht kann somit nur dann gultig sein, wenn ihn derjenige Staat anerkennt, dem die Gerichtsbarkeit zugestanden hétte. Dies kann er aber nur tun, wenn der Schiedsvertrag nach seinem Rechte giiltig ist. Massgebend fiir die Form des Schiedsvertrages ist somit das Recht desjenigen Staates, auf dessen Gerichtsbarkeit verzichtet wird (LeucH, Art. 380 N 1). Da Goldschmitt eine persénliche Ansprache gegen Arn geltend machen wollte, hitte er es ordentlicherweise am Wohnsitze Arns tun miissen (vgl. Art. 59 BV, der auch international angewendet wird), also im Kanton Bern. Massgebend fùr den Schiedsvertrag ist somit, wie es der erstinstanzliche Richter bereits erklirt hat, das bernische Recht, das vorschreibt, dass er schriftlich abgeschlossen werden muss (Art. 381 ZPO). Die Schiedsklausel, auf die sich Goldschmitt stiitzt, steht auf der Riickseite der Bestàtigungs- . schreiben, die er dem Arn fiir die beiden Kaufvertràge geschickt hat....... Eine schriftliche Zustimmung Arns fehlt, so dass nach dem bernischen Recht kein gultiger Schiedsvertrag entstehen konnte. Arn hat sich ùberhaupt in keiner Form zu den Bestàtigungsschreiben gedussert ; dass anlasslich der eigentlichen Kaufsverhandlungen von der Schiedsklausel gesprochen worden sei, behauptet

Goldschmitt nicht. Arn hat dem Schiedsvertrag somit nie ausdriicklich zugestimmt. Die Natur dieses Vertrages als Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit schliesst es aber aus, dass Stillschweigen als Annahme ausgelegt wird ; es lige somit jedenfalls auch nach einer anderen allfàllig anwendbaren Gesetzgebung kein Schiedsvertrag vor. Goldschmitt macht ferner geltend, Arn habe sich auf das Schiedsverfahren eingelassen und damit die Zustindigkeit des Schiedsgerichtes begriindet. Allein keine der in Frage kommenden internationalen Vereinbarungen sieht vor, dass die Zustàndigkeit eines Schiedsgerichtes durch Einlassung begriindet werden kann. Vielmehr verlangen alle einen giiltigen Schiedsvertrag. Fine analoge Anwendung von Art. 2 Ziff. 3 des Vertrages mit Deutschland vom 2. November 1929, wo die Prorogation staatlicher Gerichte durch Einlassung geordnet ist, auf die Schiedsgerichte ist ausgeschlossen, da es sich um zwei grundverschiedene Rechtsinstitute handelt. Das als Rechtséffnungstitel vorgelegte Urteil ist fiir Arn somit nicht verbindlich. »

B. — Gegen diesen ihm am 9. Mai 1931 zugestellten Entscheid hat Goldschmitt am 28. Mai die staats- oder zivilrechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag. der Entscheid sei aufzuheben und ihm fiir die Betreibungssumme und die Betreibungskosten definitive Rechts- 6ffnung zu erteilen oder die Sache zu neuer Beurteilung an den Appellationshof zuriickzuweisen.

Der Rekurrent beschwert sich wegen Verletzung des Staatsvertrages mit Deutschland iiber die Volistreckung von Urteilen und wegen Anwendung des Art. 381 der bern. ZPO statt des eidgenòssischen Rechts, sowie even-

tuell wegen Verletzung des Art. 4 BV und fiihrt aus: Zwischen den Parteien sei ein Schiedsabkommen zustande gekommen und zwar durch stilischweigende Zustimmung des Rekursbeklagten zu den Verkaufsbedingungen. Zudem *.be sieh dieser ohne Widerspruch materiell auf die Klage vor Jem Schiedsgericht eingelassen. Da beim Abschluss des Sr--tsvertrages der Schweiz mit Deutschland iber die Urteilsvoi.*reckung keine Formvorschriften firr die Schiedsklaus:!In saufgestellt worden seien, kònnten diese nach den allgemcinen schweizerischen und deutschen Gesetzesbestimmungen und nach Art. 2 Ziff. 2 des Staatsvertrages formlos vereicbart werden. Der bernische Zivilprozess sei hiefiir nicht massgebend. Der genarinte Staatsvertrag gelte auch fiir die Urteile von Schiedsgerichten. Diese gehòrten zu den Gerichten des Staates im Sinne der Art. 1 und 2 des Staatsvertrages. Eventuell sei durch die Unterwerfung unter das Schiedsgericht des Kinheitsverbandes deutscher Kartoffelinteressenten festgelegt worden, dass die Normen des deutschen Prozessrechtes massgebend seien (Leuck, Komm. zur bern. ZPO Art. 380 S. 267). Dieses lasse miindliche Schiedsvertrige — zu. Zudem gewàhre Art. 2 Ziff. 3 des Staatsvertrages vom 2. November 1929 die Vollstreckung eines auslindischen Schiedsspruches, wenn sich der Beklagte, wie im vorliegenden Fall, vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen habe.

C. — Der Appellationshof hat aut Gegenbemerkungen verzichtet.

Der Rekursbeklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er bemerkt, dass er « niemals auf einen Kauf oder eine deutsche Gerichtsverhandiung einging, sondern alles refiisierte ».

Das Bundesgericht zieht in Erwigung :

1. — Nach der Praxis des Bundesgerichtes gelten Entscheide im Rechtsòffnungsverfahren nicht als solche in Zivilsachen im Sinne des Art. 87 0G (BGE 42 II S. 429;

43 TI S. 453; 561 S. 539). Infolgedessen kann die zivilrechtliche Beschwerde wegen Anwendung kantonalen statt eidgenéssischen Rechtes gegen den angefochtenen Entscheid des Appellationshofes nicht ergriffen werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher fiir alle Beschwerdegriinde des Rekurrenten zulissig. Bei deren Beurteilung kann das Bundesgericht nach Art. 175 Ziff. 3 und Art. 182 Abs. 2 OG frei priifen, ob der Staatsvertrag mit Deutschland vom 2. November 1929 in Verbindung mit dem Genfer Abkommen zur Vollstreckung auslindischer Schiedsspriiche verletzt sei, hat also die Anwendung dieser Staatsvertrige nicht nur vom Gesichtspunkt des Art. 4 BV aus zu iberpriifen.

2. — Nach Art. 9 des deutsch-schweizerischen Staatsvertrages vom 2. November 1929 gilt fiir die Vollstreckung von Schiedsspriichen international im Verhéltnis zwischen Deutschland und der Schweiz das Genfer Abkommen zur Volistreckung auslindischer Schiedsspriiche vom 26. September 1927 in dem Sinne, dass es ohne Riicksicht auf die in Art. 1 Abs. 1 enthaltenen Beschrànkungen auf alle in einem der beiden Staaten ergangenen Schiedsspriiche anwendbar ist. Zu diesen gehért zweifellos der Spruch des Schiedsgerichtes des Einheitsverbandes deutscher Kartoffelhindler iiber die Klage des Rekurrenten. Auch wenn es hiefiir nicht schlechthin geniigen sollte, dass der Schiedsspruch in Deutschland gefàlit wurde, sondern im weitern gefordert wiirde, dass das Schiedsgericht seinen rechtlichen Sitz in Deutschland hatte und sein Spruch unter der deutschen Gerichtshoheit stebt, so ist diese Voraussetzung vorhanden. Man hat es mit dem Schiedsspruch eines sog. institutionellen Schiedsgerichtes zu tun, d. h. einer dauernden, in eine bestimmte Rechtsordnung eingefiigten Einrichtung. Ein solches Schiedsgericht und sein Spruch steht stets unter der Gerichtshoheit- des Staates, dem die Institution, der es angegliedert ist, angehòrt ; es hat in diesem Staate seinen Rechtssitz. Nun gehòrt der Verband deutscher Kartoffel-

hindler dem Deutschen Reiche an und Mannheim ist als Ort des rechtlichen Sitzes des Schiedsgerichtes bezeichnet, das die Klage des Rekurrenten beurteilt hat (vgl hiezu NEUNER, Zum Problem der ausl&ndischen Schiedsspriiche, in der Zeitschrift fiir auslindisches und internationales Privatrecht 1929 S. 45 und 60 ; STEIN-JONAS, Zivilprozessordnung fiir das Deutsche Reich 14. Aufl. 2. Band § 1042 1X S. 1151 ; Anhang hiezu : Jonas, Novelle zum schiedsrichterlichen Verfahren § 1044 II S. 30 und VIII C 2 S. 39; Jonas, Anerkennung und Vollstreckung auslindischer Schiedsspriiche, in der Juristischen Wochenschrift 1927 S. 1297 f.; WESTHEIMER, Auslàindische Schiedsspriche, in der Zeitschr. f. deutschen Zivilprozess 39 S. 244 ff. und 286; Entscheid des Reichsgerichtes in der Jurist. Wochenschrift 1927 S. 1312; STAUFFER, Vertrige der Schweiz mit Osterreich und mit der Tschechoslowakei S. 15 f.; SuTER, Schiedsvertrag nach schweizerischem Zivilprozessrecht, in der Zeitschr. f. schweiz. Recht N. F. 47 S. 45 f.; STEINER, Vollstreckung auslandischer Schiedsspriiche, in der Zeitschr. f. schweiz. Recht N. F. 47 S. 284 ff.; CLUNET, Journal du droit international privé 1928 S. 157 ff.;, LAPRADELLE et Nrsovyet, Répertoire du droit. international Bd. 3 unter « Clause compromissoire » N. 42 ff. ; BrACHET, Exécution internationale des sentences arbitrales S. 1 ff.).

3. — Der bernische Appellationshof hat dem Spruch des deutschen Schiedsgerichtes die Vollstreckung auf Grund des Art. 1 Abs. 2 litt. a des Genfer Abkommens vom 26. September 1927 in erster Linie deshalb versagt, weil sich die Frage, ob die vorliegende Schiedsklausel giiltig sei, nach bernischem Rechte beurteile und danach zu verneinen sei. Allein die auf diese Klausel anwendbare Gesetzgebung im Sinne der erwihnten Bestimmung ist, speziell was die Form der Klausel betrifft, nicht oder nicht bloss die bernische. Die in dieser Beziehung massgebende Gesetzgebung ist nach den in der Schweiz geltenden reehtes zu bestimmen (BBI. 1929 II S. 147). Fiir die Form des Schiedsvertrages gilt wohl im allgemeinen gleich wie bei den meisten andern Vertrigen der Satz « Locus regit actum » in dem Sinne, dass statt der Form, die am Orte des Vertragsschlusses Rechtens ist, auch die Form desjenigen Ortes geniigt, wo der Vertrag zu wirken bestimmt ist (vgl. MeILI, Internationales Zivilprozessrecht S. 299 ; MreILI, Internationales Zivil- und Handelsrecht I S. 202 ff. ; NEUNER a.a.0. S. 45; LeEsKke-LOwENFELD, Rechtsverfolgung im internationalen Verkehr Î S. 842: STAUFFER a.a.0. S. 30 ; Einfiihrungsgesetz z. deutschen BGB Art. 11) Nun mag zweifelhaft sein, wo im vorliegenden Fall, in Deutschland oder im Kanton Bern, der Schiedsvertrag abgeschlossen worden ist, da es sich um einen Vortragsschluss unter Abwesenden handelt (vgl. STEINER a.a.0. S. 296; CLUNET a.a.0. 19283 S. 68). Dagegen steht ausser Zweifel, dass der Schiedsvertrag in der Hauptsache in Deutschland wirken sollte, weil danach in jedem Falle hier der rechtliche Sitz des Schiedsgerichtes, der Ort des Schiedsverfahrens war. Hier waren auch vom S$chiedsgericht oder von den ordentlichen Gerichten allfallige Streitigkeiten dariiber, ob wegen Mangels eines giiltigen Schiedsvertrages das schiedsgerichtliche Verfahren nicht durchzufiihren oder der Schiedsspruch aufzuheben sei, zu beurteilen (BGE 3 S. 216 ; 25 I S. 337; 33 I S. 745; 41 I S. 275; 43 I S. 54; Entscheid in Sachen Lude c. Seiler vom 3. Juni 1927) und deutsches Recht war fiir das Schiedsverfahren nach Ziff. 2 Abs. 1 des Genfer Protokolls iiber die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 massgebend. Demnach geniigte es fiir die Form des von den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages, wenigstens insoweit, als diese eine Voraussetzung der internationalen

Anerkennung oder Volistreckung des. Schiedsspruches vom 20. November 1930 bildet, wenn sie dem deutschen ‘Rechte entsprach.. Das wdre auch dann anzunehmen, wenn fir den Schiedsvertrag seines prozessrechtlichen Charakters wegen (vgl. BGE 41 II S. 537 ff.) der Satz

« Locus regit actum » nicht gilte. An dieser Anwendbarkeit des deutschen Rechtes ist umsoweniger zu zweifeln, als wohl heute im internationalen Prozess- oder Privatrecht der Schweiz und der meisten sie umgebenden Staaten die Auffassung herrscht, dass die Frage, ob ein Schiedsvertrag als Voraussetzung der Anerkennung oder Vollstreckung eines Schiedsspruches den fiir seine Giiltigkeit erforderlichen Inhalt habe, — abgesehen von gewissen Ausnahmen, z. B. im Sinne des Art. 1 Abs. 2 litt. b und e des Genfer Abkommens vom 26. September 1927, — nach dem Rechte des Staates zu beurteilen sei, unter dessen Hoheit der Schiedsspruch dem Schiedsvertrag gemiss ergangen ist (vgl. StTAUFFER a.a.0. S. 29 f.; STEINER a.a.0. S. 285 ff. und 304; Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 29 S. 283; Entsch. des Reichsgerichts in Zivils. 1165. 76; STEIN-JoNAS a.a.0. § 1025I; Anhang hiezu : Jonas, Novelle zum schiedsrichterlichen Verfahren § 1044 I a. E., S. 32, und VIII C 2, S. 39; Jonas, Anerkennung und Vollstreckung auslindischer Schiedsspriiche, in der Jurist. Wochenschrift 1927 S. 1297; NEUNER 2.2.0. S. 37 ff., speziell 41 ff.; LAPRADELLE et NIBOYET a.a.0. unter « Clause compromissoire » N. 3 ff.; CLUNET 2.2.0. 1908 S. 460 ff. ; 1923 S. 280 ff. und 510; 1924 S. 389 f. und 974 f.; 1926 S. 72 f., 168 und 927; 1927 S. 436 ff. und 676 ff. ; 1928 S. 157 ff. ; 1930 S. 819 ff.; DE Rossi, Esecuzione delle sentenze e degli atti delle autorità straniere S. 200 ff. ; FERRARA, Le pronuncie arbitrali straniere, im Filangieri 1907 S.748). Die Ansicht des bernischen Appellationshofes, dass die Giiltigkeit einer Schiedsklausel sich nach dem Rechte des Staates richte, dessen Gerichtsbarkeit die Klausel ausschliesst, ist freilich in der deutschen Literatur mehrfach vertreten worden (vgì. z. B. KOHLER, Beitrige zum Zivilprozess S. 187 ff.; LesKr-LOWENFELD a.a.0. 1 S. 842; BEER in der Leipziger Zeitschrift fiir deutsches Recht 1914 $S. 650). Doch wird dabei von KoHLeR und LESKE zugegeben, dass wenigstens fiir die Form des Schiedsvertrages der Satz « Locus regit actum » gelte: Sodann gehen die erwahnten Schriftsteller auch davon aus, dass die Giiltigkeit des Schiedsvertrages im allgemeinen nach dem Rechte desjenigen Ortes zu beurteilen sei, wo der Vertrag wirken soll. Dessen Hauptwirkung ist aber nicht der Ausschluss der Zustàndigkeit der staatlichen Gerichte, sondern die Ubertragung der

Urteilskompetenz auf ein Schiedsgericht, und diese positive Wirkung des Vertrages tritt rechtlich in dem Staate ein, wo sich der Rechtssitz des Schiedsgerichtes dem Vertrage gemiiss befindet. Die negative Wirkung des Ausschlusses der Kompetenz der staatlichen Gerichte bildet nur eine Folge der positiven ; es lisst sich sogar der Fall denken, dass sie nicht oder nur besehrinkt eintritt, dann né&mlich, wenn eine Rechtsordnung die Einrede des Schiedsvertrages gegeniiber der Anrufung der staatlichen Gerichte iiberhaupt nicht anerkennt und doch dem Schiedsspruch Wirkung beimisst, oder dann, wenn bei der Einrede des Schiedsvertrages dessen Giiltigkeit nach einem andern Rechte beurteilt wird, als bei der Vollstreckung des Schiedsspruches (vgl. hiezu Meyx in der Leipziger Zeitschrift fiir deutsches Recht 1914 S. 654 f.; NEUNER a.a.0. S. 42 f.; WESTHEIMER a.a.0. S. 268 ff.). Dazu kommt, dass in internationalen Verhàltnissen durch einen Schiedsvertrag regelmissig die Zustindigkeit der Gerichte verschiedener Staaten ausgeschlossen wird und daher der - Vertrag sich mehreren Rechten anpassen miisste, wenn seine Giiltigkeit bei der Frage der Vollstreckung eines Schiedsspruches nach dem Rechte desjenigen Staates oder derjenigen Staaten beurteilt wiirde, deren Gerichte durch das Schiedsgericht ausgeschlossen worden sind. Das wire aber ein unbefriedigender Rechtszustand (vgl. NEUNER a.a.0. S. 41; STEINER a.a.0. S. 291 ff.). KOHLER (S. 188 f.) sucht denn auch das durch eine Einschrànkung seiner These zu vermeiden (ebenso LESKE 2.2.0. S. 842) und kommt selbst zum Schluss, dass in gewissem Sinne auch die Gesetze des Schiedsgerichtsortes fiir die Frage der Giiltigkeit des Schiedsvertrages massgebend selen.

Wenn auch Leuca in seinem Kommentar zur bern. ZPO Art. 380 N. 1 sagt, die Giiltigkeit eines Schiedsvertrages richte sich nach dem Rechte des Staates, dessen Gerichte . durch den Vertrag ausgeschlossen werden, so behàlt er dabei doch den Fall vor, dass ein anderer értlicher Gerichtsstand im Vertrage vereinbart worden ist. Das Recht des Staates der ausgeschlossenen Gerichte ist also auch nach seinem Standpunkt in dieser Beziehung bloss dann anwendbar, wenn sich aus dem Schiedsvertrag nicht ergibt, dass das Schiedsgericht seinen Rechtssitz in einem andern Staate haben soll, als das Gericht, das fiir die Klage ohne den Schiedsvertrag zustindig gewesen ware (vgl. hiezu Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Lude c. Seiler vom 3. Juni 1927 Erw. 2). Da es somit fiir die Form des zwischen den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages in Hinsicht auf die Vollstreckung des Schiedsspruchs geniigte, wenn sie den: deutschen Rechte entsprach, und nach § 1027 der deutschen ZPO und den §§ 305 des deutschen BGB fur den Schiedsvertrag die schriftliche Form nicht gefordert wird (vgl. StEIN-Jonas a.a.0. § 1027), so kann der genannte Schiedsvertrag bei der Frage der Vollstreckung des Schiedsspruches nicht mangels dieser Form als ungiltig behandelt werden.

4. — Wenn der Appellationshof weiter das Vorhandensein einer Schiedsabrede iiberhaupt verneint, weil der Rekursbeklagte der Schiedsklausel nicht ausdricklich zugestimmt habe, so iibersieht er, dass nach deutschem Recht und nach allgemeinen Grundsitzen eine solche Zustimmung wirksam auch stillschweigend erfolgen kann. Sie muss sich nur klar aus den Umstinden ergeben, um angenommen werden zu kònnen (BGE 48 I S. 93; BBI. 1929 III S. 535). Nun hat der Rekursbeklagte im Geschéftsverkehr mit dem Rekurrenten der von diesem aufgestellten Schiedsklausel unzweideutig zugestimmt. Er kann nicht mit der Einwendung gehért werden, dass er diese Klausel in der Vertragsbestitigung vom 21. August 1930 nicht gelesen habe. Wenn auch in seinem Stillschweigen auf - diese Bestatigung nicht ohne weiteres die Annahme der Klausel lag (vgi. BGE 45 I S. 377 ff.), so hat er diese doch dadurch zweifellos angenommen, dass er am 28. August einen neuen Kaufvertrag mit dem Rekurrenten abschloss, ohne die Klausel in Beziehung auf den ersten oder den zweiten Kaufvertrag abzulehnen, obwohl ihm der Rekurrent mit der Vertragsbestàtigung vom 21. August deutlich zu erkennen gegeben hatte, dass er die Aufnahme der - Klausel in seine Kaufvertrige verlangte (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Pellissier & Cie. gegen « Olex » Petroleum A.-G. vom 25. September 1926).

5. — Wiirde aber auch der Schiedsvertrag als fiir den Rekursbeklagten unverbindlich erscheinen, so wire dieser Mangel doch dadurch geheilt worden, dass sich der Rekursbeklagte vor dem Schiedsgericht in der Klagebeantwortung vorbehaltlos materiell auf die Klage eingelassen und das Schiedsgericht selbst, auch durch Erhebung einer Widerklage, um einen materiellen Entscheid in der Sache ersucht hat. Die in diesem Verhalten liegende Erklàrung, vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln, konnte der Rekursbeklagte nicht mehr dadurch riickgàngig machen, dass er spéter, als er einen ihm ungiinstigen Entscheid voraussah, geltend machte, die schweizerischen Gerichte miissten in der Sache urteilen (vgl. BGE 57 I S. 23 ff). Dass die vorbehaltlose Einlassung auf die Hauptsache vor dem Schiedsgericht die allenfalis mangelnde Verbindlichkeit des Schiedsvertrages ersetzt, ist zwar nicht, wie der Rekurrent meint, direkt aus Art. 2 Ziff. 3 des deutschschweizerischen Volistreckungsvertrages zu schliessen ; denn diese Bestimmung ist nur fiir die Vollstreckung von Urteilen der staatlichen Gerichte aufgestellt worden. Die vorbehaltlose Anrufung eines Schiedsgerichtes zum ÉEntscheid iber eine Streitsache bedeutet aber ebenso eine Unterwerfung unter das Gericht, wie die vorbehaltlose Einlassung vor dem staatlichen Richter. Es entspricht daher der Rechtsanschauung, auf der Art. 2 Ziff. 3 des deutsch-schweizerischen Volistreckungsvertrages beruht,

auch bei der Vollstreckung von Schiedsspriichen auf Grund des Art. 9 dieses Vertrages die vorbehaltlose Einlassung vor dem Schiedsgericht als Zustindigkeitsgrund gelten zu lassen, soweit dieser iilberhaupt durch die Parteien wirksam geschaffen werden kann (vgl. Meri, Internationales Zivilprozessrecht S. 299; SureR a.a.0. S. 81 f.; Entscheide des Reichsgerichtes in Zivils. 116 S. 88 ff.; Jonas, Anhang zum Kommentar von Stein-Jonas zur deutschen Zivilprozessordnung : Novelle zum schiedsrichterlichen Verfahren § 1041 ITI S.6; DaLLoz, Nouveau Code de procédure civile Art. 1005 N. 28 ff.; Art. 1028 N. 85; GARSONNET et CézAR-BRU, Traité de procédure civile 3. Aufl. 8. Band N. 241 und 244 ff.; GLASSON, Précis de procédure civile 2. Aufl. II N. 1860, S. 915; CLUNET a.a.0. 1927 S. 676 ff. ; Borsari, Codice italiano di procedura civile 4. Aufl. Art. 11 N. 2a; MaArTIROLO, Trattato di diritto giudiziario civile 3. Aufl. 1. Bd. S. 533 Anm. 2, wo ohne schliissige Begrindung die Heilung des Mangels der schriftlichen Form des Schiedsvertrages durch vorbehaltlose Einlassung abgelehnt wird).

6. — Der Standpunkt des bernischen Appeliationshofes, es liege keine giltige Schiedsklausel oder Schiedsabrede im Sinne des Art. 1 Abs. 2 litt. a des Genfer Abkommens vom 26. September 1927 und des Art. 9 des deutschschweizerischen Vollstreckungsvertrages vor, erweist sich somit als irrtiimlich. Sein Entscheid ist daher wegen Verletzung dieser Bestimmungen aufzuheben. Dagegen rechtfertigt es sich nicht, dem Rekurrenten seinem Hauptantrage gemiss die Rechtséffnung fir die Betreibungssumme durch das bundesgerichtliche Urteil zu erteilen. Fine solche Ausnahme vom Grundsatz der rein kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde wird nur gemacht, wenn es ohne weiteres liquid ist, dass die Rechtséffnung gewihrt werden muss. Im vorliegenden Fall ist es aber nicht durchaus ausgeschlossen, dass andere Voraussetzungen fiir die Volistreckung des Schiedsspruchs fehlen. Es ist daher dem Appellationshof Gelegenheit zu geben, in der Sache neu zu entscheiden.