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1. Der Beklagte hat die Entscheidung der Vorinstanz, dass er aus dem Vertrage von 1922 verpflichtet sei, sieben Jahre nach dem Tode des Vaters an jede seiner Schwestern 10,000 Fr. zu bezahlen, nicht angefochten. Anderseits haben die Klägerinnen in der heutigen Verhandlung nicht mehr versgucht, einen frühern Zahlungstermin aus des Vaters Testament von 1917 herzuleiten — mit Recht, weil die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt hat, dass der Vater die in seinen Händen gebliebene Originalurkunde vernichtet hat, und zwar nicht etwa nur zufällig. Aber auch aus der Abmachung von 1916 können die Klägerinnen keinen früheren Zahlungstermin herleiten. Sie ist bezüglich der streitigen zweimal 10,000 Fr. ein Vertrag, den die Präsumtiverben des Vaters miteinander über dessen noch nicht angefallene Erbschaft haben schliessen wollen, der aber gemäss Art. 636 ZGB, weil « ohne Mitwirkung und Zustimmung 24 Erbrecht. N® 5.

des Erblassers » (« sans le concours et l’assentiment de celui dont l’héridité a fait Vobjet de la convention », « Senza l'intervento ed il consenso di quegli della cui eredità sí tratta ») abgeschlossen, « nicht verbindlich » ist (« nul et de nul effet », « nulla e di nessun effetto »). Freilich wird diese Vorschrift von HUBER, Zum Sechweizerischen Sachenrecht S. 94 Anm. 3, und, ihm folgend, von LEEMANN, Schweizerische Juristenzeitung 12 8.148, dahin ausgelegt, dass nur entweder Mitwirkung oder Zustimmung des Erblassers erforderlich sei, welche Meinung schon bei der Gesetzesberatung in der Bundesversammluang von Ständerat HorFMANN unzweideutig, vor ihm vielleicht schon, zwar nicht eindeutig, von Nationalrat GOTTOFREY geäussert worden war (vgl. Stenographisches Bulletin der Bundesverzammlung 16 8. 504 bezw. 385). Allein diese Auslegung ist abzulehnen, weil sie sich allzusehr in Widerspruch- setzt mit der Textgeschichte, aus der sich ergibt, dass der Vorentwurf (Art. 640) die « Mitwirkung » des Erblassers gefordert hatte und von der Expertenkommiss10n unverändert angenommen worden war, der Entwurf des Bundesrates (Art. 630) sich dann zwar mit der « Zustimmung » des Erblassers hatte begnügen wollen (während die Botschaft des Bundesrates immerhin von Mitwirkung sprach), dagegen die Nationalratskommission auf die ursprüngliche Fassung zurückkam und sie mit derjenigen des bundesrätlichen Entwurfes im Sinne der Kumulation beider Erfordérnisse kombinierte. Deren französischer Referent wollte von diesem doppelten Erfordernis, namentlich demjenigen der Mitwirkung, kaum abweichen, als er die Ausnahme vom Verbot des Vertrages über die Erbschaft einer noch lebenden Person dahin umschrieb, « lorsque la personne dont l’hérédité fait l’objet de la convention intervient dans le contrat passé Par s80n héritier présomptif soit avec un cohéritier, soit avec un tiers », dann aber beifügte : « II nous a paru que sí le principal intéreasé acquise à ce contrat il n’existe plus de motif suffisant pour le prohiber. Moyennant cette condition le pacte sur successíon future esb sanctionné par le projet. » Und wenn der Referent der Ständeratskommission statt dem « und » ein « oder » aussprach, s0 war dies entweder ein unbeachtliches Versehen oder aber ein ebenfalls unbeachtlicher Widerspruch zum formulierten

Nationalratsbeschluss, dem die Ständeratskommission beizutreten beantragte. Übrigens berauben HuBexR und LEENANN die von der Bundesversammlung beschlossene Abänderung des Bundesratsentwurfes jeglicher Bedeutung, wenn sie als (nach ihnen nur alternativ erforderliche) Mitwirkung des Erblassers beim Vertragsschluss nur den Abschluss eines eigentlichen Erbvertrages gelten lassen wollen ; denn dies wäre ohnehin selbstverständlich gewesen, auch wenn es beim Bundesratsentwurfe das Bewenden gehabt hätte, ja im Gegenteil lässt sich eine derartige veriragliche Verfügung des Erblassers über den Verbleib geines Vermögens eigentlich gar nicht mehr unter die von Art. 636 ZGB geordnete vertragliche Verfügung des Erben über seine künftige Erbschaft subsumieren. Dass die blosse nachträgliche Zustimmung genüge, m. a. W. dass es sich um einen heilbaren Mangel handle, darf auch nicht etwa aus der Verwendung des (von aOR Art. 18, 24, 26 = revOR Art. 23, 28, 29 her geläufigen) Ausdruckes « nicht verbindlich » geschlossen werden, der gegenteils im ZGB gerade die Nichtigkeit bezeichnen will (Art. 242 Abs. 3, 812 Abs. 1) oder doch mitumfasst (Art. 974 Abs. 2), die denn auch von den romanischen Texten des Art. 636 kategorisch ausgesprochen wird. Zuzugeben ist ja freilich, dass der Grund, aus welchem Verträge der in Rede stehenden Art nicht hinter dem Rücken des Erblassers sollen abgeschlossen werden dürfen, nämlich die Gefahr der Pietätswidrigkeit, entfällt, sgobald der Erblasser auch nur nachträglich zustimmt. Allein diese Einsicht berechtigt den Richter nicht, den Wortlaut des Gesetzes in sein Gegenteil umzukehren und die blosse Zustimmung des Erblassers, auch ohne seine Mitwirkung beim Vertragsabschlusse, genügen zu lassen.

2s Erbrecht. No 5, Danach ist Art. 636 ZGB keiner anderen Auslegung zugänglich, als dass der Erblasser sich am Vertragsabschluss beteiligen muss in einer Weise, die keinen Zweifel darüber aufkommen lässt, dass er mit der Verfügung seines Prägumtiverben über seine künftige Erbschaft einverstanden is. Und zwar muss diese Mitwirkung in schriftlichèer Form erfolgen, wie überjaupt der ganze Vertrag zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf. Ist die Schriftlichkeit für den Vertrag über die Teilung der angefallenen Erbschaft und für den Vertrag über Abtretung angefallener Erbanteile vorgeschrieben (Art. 634 /5 ZGB), s0 wäre nicht einzusehen, wieso die Antizipation derartiger Geschäfte in der Vorm hätte erleichtert werden wollen. Anderseits genügt die einfache Schriftlichkeit auch dann, wenn die zu erwartende Erbschaft Liegenschaften umfasst, und zwar aus den gleichen Gründen wie beim Teilungsvertrag über eine bereits angefallene Erbschaft (BGE 47 II 8. 251). Also ist auch der über seine künftige Erbschaft verfügende Erbe selbst gar nicht gebunden, solange der Vertrag nicht auch — im Sinne des Einverständnisses — vom Erblasser unterzeichnet worden ist (was freilich auch im Korrespondenzwege geschehen kann). Indessen erweckt diese Erschwerung derartiger Verträge Keine ernstlichen Bedenken (vgl. e contrario betreffend Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB : BGE 46 ILI 8. 352). Dafür ist jeder unsichere und pietätswidrige Schwebezustand vermieden und kein Raum für die Streitfragen, ob die Zustimmung des Erblassers empfangsbedürftig und ob sie widerruflich sel. Somit erweist sich der Vertrag vom 24. Mai 1916, insoweit er die Erbschaft des Vaters der Parteien betrifft, als nichtig, indem weder dessen Testament vom 1. Februar 1917 noch dessen konkludentes Verhalten als Zustimmung genügen könnten.

2. Indessen enthält dieser Vertrag nicht nur Bestimmungen über die künftige Erbschaft des Vaters, sondern auch über diejenige der Mutter der Parteien, nämlich cherung mangels Begünstigungsklausel zu ihrer Erbschaft gehört. Hiefür liegt aber die Mitwirkung und Zustimmung der Mutter vor, die sich ja am Vertragsschluss in gleicher Weise wie die Nachkommen beteiligte. Somit schuldet der Beklagte jeder seiner Schwestern noch weitere 2000 Fr., und zwar mit Zins von der Eröffnung der Erbschaft an, da síe schon vorher Klage erhoben hatten. Dass und wieso er allfällig weniger als je 2000 Fr. zahlen müsste, hat der Beklagte aus der Verwendung des Ausdruckes « höchstens » nicht hergeleitet. Unbehelfich ist seine Einwendung, die Mutter habe durch ihre Zustimmung zum späteren Vertrage vom 15. Mai 1922, namentlich durch die « entschädigungslose » Überlassung ihrer Lebensversicherungspolize an den Beklagten die seinerzeit erteilte Zustimmung zum Vertrag vom 24. Mai 1916 widerrufen. Wie bereits angedeutet, ist die « Mitwirkung und Zustimmung » des Erblassers beim Vertrag des Erben über seine künftige Erbschaft dem Widerrufe nicht zugänglich, m. a. W. ein solcher Widerruf ist unbeachtlich. Hat sich der Erblasser einmal unter den beim Abschlusse des Vertrages gegebenen Umständen dafür entschieden, dass dieser die ihm geschuldeten Pietätsrücksichten nicht verletze (und ihn namentlich nicht einer Gefährdung seines Lebens seitens desjenigen Dritten aussetze, welcher, ohne durch verwandtschaftliche Bande mit ihm verknüpft Zu Sein, aus seinem Tode werde Rechte ableiten können), und sich daher zur Mitwirkung und Zustimmung herbeigelassen, s0 kann er später nicht mehr einseitig hierauf zurückkommen, auch wenn er sgich nachträglich verletzt fühlen sollte, es wäre denn, dass er im Fall ist, sich auf einen Willensmangel zu berufen, wovon jedoch hier keine Rede ist. Mit den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechtes wäre es nicht vereinbar, wenn der Erblasser, der beim Vertragsschlusse mitgewirkt und dem Vertrag zugestimmt hat, die Weitergeltung des erst dadurch zustande gekommenen Vertrages von seinem Belieben abhängig machen dürfte. Für die vertragsschliessenden Erben und 28 Obligationenrecht. N° 6.

Dritten würde es ein unerträglicher Zustand sein, wenn die durch einen derartigen Vertrag unter Mitwirkung und mit Zustimmung des Erblassers begründeten Rechte fortwährend der Wiederaufhebung durch blossen Widerruf der vom Erblasser erteilten Zustimmung ausgesetzt wären. Dagegen bleibt es dem Erblasser trotz seiner Mitwirkung und Zustimmung unbenommen, durch Verfügung von Todes wegen über den vom Vertrage betroffenen Erbteil anderweitig zu verfügen, soweit dem nicht Pflichtteilsschranken entgegenstehen ; aber die für die Abtretung der künftigen Erbschaft versprochene Gegenleistung bleibt seiner direkten Einwirkung entrückt.