64 II 220

1. Gegenstand des Rechtsstreites bildet nach dem Verzicht auf das ursprüngliche Hauptbegehren lediglich noch das Begehren auf Feststellung, dass der Beklagte - nicht berechtigt sei, an Stelle Berners bezw. seiner Masse in den Kaufvertrag über das Grundstück einzutreten und die Übertragung des Grundstückes auf sich zu verlangen.

Ob eine Feststellungsklage zulässig sei, bestimmt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes grundsätzlich das kantonale Prozessrecht, mit der Ausnahme, daes dort, wo das Bundesprivatrecht eme Feststellungsklage gewährt, das kantonale Prozessrecht diese auch dann zulassen muss,. wenn es im übrigen das Institut der Feststellungsklage nicht kennt. Will ein Kanton aber weitergehen. und die Festetellungsklage darüber hinaus auch in andern Fällen zulassen, so steht ibm dies auf Grund geiner Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiet des Prozessrechts frei, es wäre denn, dass für den konkreten Fall aus dem Bundesrecht geradezu das Gegenteil abgeleitet werden müsste (BGE 63 II S. 185, 55 II 8. 139, 49 II $. 430). Da im vorliegenden Fall hievon nicht die Rede sein kann, s0 ist auf die materielle Behandlung des von den kantonalen Gerichten ohne weiteres als zulässig betrachteten FestBtellungsbegehrens einzutreten.

2. Zwischen dem Beklagten und Berner ist ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 fff. OR begründet worden. Der Bekiagte, der den dem Küpfer gehörenden Rebberg erwerben wollte und befürchtete, dass Küpfer ihn abweisen würde, beauftragte Berner, ihm als MittelsPerson zu dienen. Der von Berner übernommene Auftrag bestand darin, die Liegenschaft von Küpfer im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Beklagten zu kaufen. Berner hätte so0mit schon auf Grund von Art. 400 Abs. 1 OR seine Verpflichtungen aus dem Auftragsverhältnis erst mit der Übertragung des Eigentums an dem Grundstück auf Meier erfüllt gehabt.

224 Obligationenrecht. N° 37.

In Ausführung des übernommenen Auftrages schloss Berner zunächst den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag mit Küpfer über das ganze Grundstück und den ebenfalls öflentlich beurkundeten Kaufvertrag mit dem Beklagten über den vom Vorkaufsrecht unbelasteten Teil des Grundstücks. Die zur vollständigen Durchführung des Auftrages gebörende Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft auf den Beklagten, die durch den plötzlichen Tod des Berner verhindert wurde, hätte in der folgenden Weise vor sich gehen können : Berner hätte auf Grund des Kaufvertrages vom 21. März 1936 von Küpfer, oder, bei dessen Weigerung, vom Richter (Art. 665 Abs. 1, 963 Abs. 1 ZGB) die Übertragung des ganzen Grundstückes auf sich verlangen und hierauf mit dem Beklagten den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über den vom Vertrag vom 30. April 1936 nicht erfassten Teil abschliessen, sowie die schriftliche Zustimmung nach Art. 963 Abs. 1 ZGB zur Übertragung der ganzen Liegenschaft auf Meier geben können.

3. Es fragt sich nun, welchen Einfluss der Tod Berners und die darauf folgende Eröffnung des Konkurses über seine Verlassenschaft auf das unvollendete Auftragsverhältnis gehabt hat.

a) Nach Art. 405 Abs. 1 erlischt der Auftrag mit dem Tod, sowie mit dem Konkurs des Beauftragten, sofern nicht das Gegenteil ausdrücklich vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden muss. Eine ausdrückliche Vereinbarung dieses Inhalts fehlt im vorliegenden Fall. Dagegen muss aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden, dass weder der Tod noch der Konkurs des Beauftragten das Erlöschen des Auftrages nach sich ziehen sollte, nachdem dessen Ausfübrung bis zu dem Punkte gediehen war, an welchem er sich beim Tode Berners befand. In diesem Zeitpunkt hatte Berner auf Grund des Vertrages mit Küpfer das Recht, die Eintragung im Grundbuch als Eigentümer zu verlangen (Art. 665 Abs. 1 ZGB) ; nach deren Vornahme wäre er ausschliesslich zur grundbuechlichen Verfügung über das Grundstück befugt gewesen, mit andern Worten, er allein hätte die zur Übertragung der Liegenschaft auf Meier erforderliche schriftliche Zustimmung gemäss Art. 963 Abs. 1 ZGB geben können. Die Rechtslage war also die, dass einzig Berner oder seine Erben den Auftrag zu Ende führen, d. h. dem Auftraggeber Meier das Eigentum an der Liegenschaft verschaflfen konnten, für die er den Kaufpreis bereits bezahlt hatte.

b) Sofern die Erben Berners seine Erbschaft angetreten hätten, wären gie also verpflichtet gewesen, dem Beklagten das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen. Zur Erreichung dieses Zieles hätten sie in der gleichen, oben geschilderten Weise vorgehen müssen, wie Berner selbst, wenn er nicht gestorben wäre. Infolge der Ansschlagung der Erbschaft und der Eröffnung des Konkurses über sie hatte die Konkursverwaltung sgomit ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten zu erklären, ob gie die Durchführung der letzten Phase des Auftragsverhältnisses übernehme oder nicht. Entschied sie sich für die Übernahme, s0 gingen die Verpflichtungen aus dem Auftragsverhältnis auf die Masse über. Im gegenteiligen Falle erhielt der Beklagte gegen die Masse einen Anspruch auf Rückerstattung der bezahlten Fr. 12,000.— sowie einen Schadenersatzangpruch wegen Rücktritts vom Auftragsverhältnis zur Unzeit (Art. 211 Abs. 2 SchKG und Art. 404 Abe. 2 OR : OsER-SCHÖNENBERGER Anm. 8 zu Art. 405 OR).

c) Aus dem Verhalten der Konkursverwaltung ist nun mit genügender Deutlichkeit ersichtlich, dass die Masse den Auftrag zu Ende führen wollte. Hätte die Masse die Durchführung des Auftrages abgelehnt, so hätte dies zur Folge gehabt, dass eie das Recht, die Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft zu verlangen, behalten hätte, oder dann hätte sie, bei Rückgängigmachung des Kaufes im Einverständnis mit Küpfer, von diesem die bezahlten Fr. 12,000.— zurückerhalten. Dieser Betrag wäre in die Konkursmasse gefallen, und der Beklagte hätte 226 Obligationenrecht, N° 37.

lediglich, wie oben erwähnt, eine Konkursforderung auf Rückerstattung der Fr. 12,000.— und Sechadenersatz gehabt (JÄGER, Anm. 4 zu Art. 211 SchKG). Von dieser Möglichkeit hat die Konkursmasse keinen Gebrauch gemacht. Sie hat sich vielmebr damit einverstanden erklärt, dass entweder die Liegenschaft von Küpfer direkt auf den Beklagten übertragen werde, oder dass Küpfer die empfangenen Fr. 12,000.— an die Masse zu Handen des Beklagten zurückerstatte. Die Möglichkeit einer solchen direkten Übertragung von Küpfer auf den Beklagten ist nun allerdings fraglich. Die Frage kann jedoch unentschieden bleiben : selbst wenn sich nämlich das Konkursamt in dieser Hinsicht in einem Rechtsirrtum befunden haben sollte, so ist aus seiner Erklärung doch das eine ersichtlich, dass es zu dem vom Auftraggeber und Beauftragten beim Abschluss des Vertrages beabsichtigten Resultat gelangen wollte, nämlich zur Übertragung der Liegenschaft auf den Beklagten oder dann zur Rückerstattung der vollen Fr. 12,000. — an ihn. Indem das Konkursamt die Erklä- . rung abgab, dass die Masse auf die Übernahme des Kaufvertrages mit Küpfer verzichte, hat es also den Wüllen bekundet, die aus dem Auftragsverhältnis für Berner sich ergebenden Pflichten zu erfüllen. Ob die Entscheidung des Konkursamtes auf dem Beschwerdewege nach Art. 17 SchKG hätte angefochten werden können, braucht nicht untersucht zu werden ; denn eine solche Beschwerde ist nicht erhoben worden. Dass der Entscheid der Konkursverwaltung durch die Gläubigerversammlung aufgehoben worden sei (Art. 238 und 253 SchKG), wird nicht behauptet. Die Tatsache der auf Grund von Art. 260 SchKG erfolgten Abtretung an die Klägerin. beweist im Gegenteil, dass die Masse auf den Vorteil, den sie aus einer Ablehnung der Weiterführung des Auftrags hätte ziehen können, verzichtet hat. dd) Die Entscheidung der Konkursverwaltung, in die Pflichten Berners aus dem Auftragsverhältnis einzutreten, ist endgültig und bindet auch die Klägerin in der Weise, dass sie nicht etwa unter Berufung auf Art. 260 SchKG Rechte geltend machen kann, welche der Masse bei Ablehnung des Eintritts in das Auftragsverhältnis zugestanden wären. Nur im letzteren Falle aber hätte die Masse entweder die Übertragung der Liegenschaft auf sie verlangen und diese hernach verwerten, oder dann den Vertrag mit Küpfer rückgängig machen und von ihm die

Fr. 12,000.— in Empfang nehmen können, wobei sie jedoch unter allen Umständen den Anspruch des Beklagten auf Rückerstattung der Fr. 12,000.— und auf Schadenersatz wegen Rücktritts vom Auftrag zur Unzeit hätte kollozieren. mügssen. Nachdem der Beklagte zufolge der Erklärung der Konkursverwaltung, in das Auftragsverhältnis einzutreten, mit seinen Forderungen nicht kolloziert worden ist, kann er selbstverständlch nicht auf dem Umweg über Art 260 SchKG um seine Erfüllungsansprüche gebracht werden, 80 daas er vollständig leer ausginge. Dies würde gich nicht in Einklang bringen lassen mit dem Wesen der Abtretung nach Art. 260 SchKG als einer blossen Prozesbführungsvollmacht (TAEGER, Anm. 3 S. 257 zu Art. 260 Richtigerweise hätte das Konkursamt daher die beiden von der Klägerin verlangten Abtretungen verweigern gollen. Denn bei näherem Zusehen erweist sich, dass gie sich auf gar nicht existierende Rechte beziehen, also gegenstandslos sind, weil die Masse der Klägerin Rechte abgetreten hat, welche nur dann zur Entstehung gelangt wären, wenn gie den Eintritt in das Auftragsverhältnis abgelehnt hätte.

4. Hat sich die Konkursverwaltung zur Übernahme der Pflichten aus dem Auftragsverhältnis bereit erklärt, s0 kann sie, und damit auch die im Prozess an ihrer Stelle stehende Klägerin, eich einer direkten Übertragung der Liegenschaft von Küpfer auf den Beklagten — sofern diese überhaupt möglich ist — nicht widersetzen.

a) Ob der Beklagte berechtigt sei, von Küpfer die Übertragung der Liegenschaft zu verlangen, ist eine Frage, die nur in einém Prozess zwischen diesen beiden entschieden werden kann, Das Begehren der Klägerin auf Feststellung 228 Obligationenrecht. NS 37, des Nichtbestehens dieses Rechtes des Beklagten im vorliegenden Verfahren ist daher unzulässig.

b) Ist die direkte Übertragung der Liegenschaft von Küpfer auf den Beklagten zulässig, was in dieszem Verfahren, wie bereits bemerkt, dahingestellt bleiben kann, 80 hat die Konkuremasse Berner auch kein Interesse daran, dass an Stelle diezes kürzeren Weges der längere eingeschlagen werde, der darin bestünde, dass die Liegenschaft zunächst auf die Masse und erst nachher auf den Beklagten übertragen würde. Daher kann auch die Klägerin, welche an Stelle der Masse steht, nicht die Benützung des längeren Weges verlangen.

c) Die Klägerin nimmt schliesslich noch den Standpunkt ein, der vom Beklagten dem Berner erteilte Auftrag hätte zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedurft. Es könnte sich nun fragen, ob in der Erklärung der Masse, in das Auftragsverhältnis einzutreten, nicht auch ein Verzicht auf die Geltendmachung allfälliger Formmängel erblickt werden müsse mit der Wirkung, dass auch eine Abtretung des Rechtes zur Geltendmachung der genannten Formmängel im Rahmen von Art. 260 SchKG ausgeschlossen wäre. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da der von der Klägerin behauptete Mangel nicht besteht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wie nach der in der Literatur herrschenden Ansicht ist nämlich der Auftrag, durch welchen sich der Beauftragte dem Auftraggeber gegenüber zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten verpflichtet, selbst dann formlos gültig, wenn das abzuschliessende Rechtsgeschäft, wie z. B. ein Grundstückskauf, formbedürftig ist ; mindestens ist dies der Fall, wenn der Beauftragte den Vertrag 1m Namen. des Auftraggebers abschliessen s0Il] (BGE 57 II Ss. 504, s0wie OSER-SCHÖNENBERGER, ÄÂnm. 11 zu Art. 216 OR, und dort erwähnte Literatur). Dasselbe gilt aber auch für den Auftrag zum Kauf eines Grundstücks im Namen des Beauftragten, aber auf Rechnung des Auftraggebers. Denn die gleiche Überlegung, welche für den zuerst erwähnten Fall zur Verneinung der Formbedürftigkeit führt, trifft auch hier zu : Im einen wie im andern Falle handelt der Beauftragte nicht in seinem eigenen Interesse und bedarf daher nicht eines besonderen Schutzes. In der deutschen Literatur und Rechtsprechung wird denn auch die Formbedürftigkeit für den letzteren Fall ebenfalls verneint (vgl. WARNEVER I Ziffer III zu § 313 BGB, S. 602 ; ÖBERNECK, Das Reichsgrundbuchesrecht I S. 476 ; Reichesgerichtsentscheid vom 25. Januar 1926, veröffentlicht in der Jur. Wochensgchrift 1926 II S. 2571). Ein Vorbehalt ist lediglich für den einen Fall zu machen, dass das Auftragsverhältnis den Zweck hat, die Schutzfunktion der öffentlichen Beurkundung zum Nachteil des Auftraggebers auszuschalten und den Abschluss eines Kaufvertrages zu ermöglichen, der sonst am Erfordernis der öffentlichen Beurkundung scheitern müsste (vgl. Reichesgerichtsentscheide Bd. 104 8. 237 f.). Von einer solchen, das Schutzbedürfnis des Auftraggebers, d. h. hier des Beklagten als des wirklichen Käufers, verletzenden Gesetzesumgehung ist im vorliegenden Fall jedoch nicht die Rede.

5. Muss die Klage schon aus den vorstehenden Erwägungen abgewiesen werden, s0 erübrigt sich eine Prüfung des weiteren Standpunktes, auf welchen der Beklagte vor der Vorinstanz das Hauptgewicht gelegt hat, nämlich ob der Beklagte als Auftraggeber vom Beauftragten Berner bezw. dessen Konkursmasse gestützt auf Art. 401 OR die Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft verlangen könne, und der damit zusammenhängenden Frage nach der Zulässigkeit und Form der Abtretung des persönlichen Anspruches des Käufers aus dem öffentlich beurkundeten Kaufvertrag gegen den Verkäufer auf Übertragung des Eigentums am Grundstück.