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L, — Die Zuwendungen, deren Ausgleichung Hans Hagmann verlangt, fallen alle unter den vom Erblassger am

30. März 1933 ausgesprocbhenen Schulderlass : - dieser bezieht sich nach der zutreffenden Auslegung durch das Obergericht nicbt nur auf die besonders erwähnten Forderungen, die der Erblasser durch den Agenten Dickenmann eintreiben liess, sondern ebenso auf die nicht von Dickenmann geltend gemachten Beträge von Fr. 15.20 und 1478.70.

2. Was. der Erblasser einem Nachkommen durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat, steht unter der Ausgleichungspflicht, « sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt y» (Art. 626 Abs. 2 ZGB). Diese Verfügung ist an keine Form gebunden, und gie kann s0 gut wie anlässlich der Zuwendung espäter getroffen werden ; gie ist eingeitig und widerruflich (BGE 68 II 78). Das Erfordernis einer « ausdrücklichen »- Verfügung geht zurück auf das justinianische Recht (Nov, 18 e. 6 : « nisi expressim designaverit ipse, ge velle non fieri collationem »). Bei Anwendung dieser Bestimmung wurde als genügend ausdrücklich erachtet jede unzweideutige Erklärung des Willens, dass der Erbe die Zuwendung im voraus baben gsolle (WINDSCHEIDKee, Lehrbuch des Pandektenrechts III 495 Anm. 9). Noob weitherziger ist die franzögische Praxis zu den Art. 843 Abs. 1 und 919 Code civil : eine unentgeltliche T4 Krbrocht. N° 13.

Zuwendung habe - schon dann als « oxpressément par préciput et hors part » ausgerichtet zu gelten, wenn eine dahingebende Absicht auch nur aus den Begleitumständen hervorgehe (PLANIOL eb RIrERT, Traité pratique, tf. 4 no. 578). So weit wie die letztere Ansicht kann im schweizerischen Recht nicht gegangen werden. Wird doch landläufig von einer ausdrücklichen eben im Gegensatz zu einer bloss stillechweigenden Willensgerklärung gesprochen. Zudem unterscheidet sich Art. 626 Abs. 2 in seiner Fassung deutlich von Art. 629 (BGE 50 II 105). Tndessen bedarf es nicht etwa einer Erklärung, die geradeswegs die Aufhebung der Pflicht zur Ausgleichung der betreffenden Zuwendung ausspricht. Es genügt die Anordnung einer andern, unzweideutig als ausschliessglich zu verstehenden Ark des Ausgleichs. Darin liegt eine verständliche und daher im Sinne des Art. 626 Abs. 2 ZGB ausdrückliche « gegenteilige » Verfügung.

Im vorliegenden Falle bat der Erblasser in der unter A erwähnten Vertragsbestimmung verfügt, dass der Mehrwert der Liegenschaft über den zu zahlenden Preis den Ausgleich dadurch finden solle, dass dem Erwerber keine Lohbnansprüche für die Jahre 1926-1929 gegen den Vater zustehen. Im übrigen sollen die Rechte des Erwerbers unberührt bleiben, insbesondere dereinst bei Teilung des Nachlasses des Verkäufers. Die Kaufverträge sollen dessen erbrechtliche Stellung nicht beeinflussen. Damit ist der Erwerber von der Pflicht, jenen Mehrwert zur Ausgleichung zu bringen, entbunden.

Von der erwähnten Vertragsbestimmung wird nicht. betroffen der erst mehrere Jahre später gewährte Schulderlass. Auch die Erlassurkunde selbst enthält keine Aufhebung der Ausgleichungepflicht. Dagegen kommt Ziffer 2 des ein ‘halbes Jabr später errichteten Testaments in Betracht (oben C). Wenn es dort heisst, den beiden andern Söhnen Hans und Jakob werden gewisse Schulden erlassen « als Ausgleich dafür, dass ich meinem Sohne Fritz Hagmann die Liegenschaft in Seen zu einem Preise überErbrecht. N° 183. T5 lassen habe, dass er darauf bestehen kann », s0 ist zwar in erster Linie ein Erlass zugunsten der Söhne Hans und Jakob ausgesprochen. Indem aber gesagt wird, dies geschehe zum Augsgleich für die billige Zuwendung der Liegenschaft an Fritz, ist zugleich verfügt, diese letztere Zuwendung solle ihrerseits damit ihren Ausgleich finden, und zwar dem Zweck des Testamentes entsprechend dann auch bei der Erbteilung. Das ist wiederum eine gegenteilige Verfügung im Sinne von Ark. 626 Abs. 2 ZGB.

Der Berufungskläger will freilich diese Testamentsbestimmung nur auf den ursprünglichen vertraglichen Preis beziehen, wogegen das Obergericht feststellt, dass der Testator gerade dem inzwischen ausgesprochenen Schulderlass habe Rechnung tragen wollen, alzo unter dem im Testament erwähnten Preis den demgemäss verminderten Preis verstanden habe. Diese Entscheidung betrifft die tatsächliche Willensmeinung des Testators, das heisst einen psychischen Vorgang, somit eine vom Bundesgericht nicht zu überprüfende Tatfrage (BGE 60 IT 330 ; 66 IT 61). Nach dieser Willensmeinung des Testators wirkt sich auch der Erlass der Buchguthaben, überhaupt aller in Frage stehenden Forderungen schliesslich als Minderung des Kaufpreises aus.

Der Beklagte 1 (Fritz Hagmann) ist demnach von der Ausgleichungspssicht für die mit dem Schulderlass vom

30. März 1933 verbundene Zuwendung befreit worden, indem der Erblasser letztwillig das Gegenteil verfügt hat.

3. Auf den eventuell erhobenen Herabsetzungsanspruch ist nicht einzutreten. Ein dahingehendes Begehren wurde in kantonaler Tnstanz nicht, jedenfalls nicht Pprozessual gültig gestellt (Urteil des Obergerichts, Erw. IL, Vernehmlassung vom 17. November 1942). Als neues Begehren ist es in der bundesgerichtlichen Instanz ausgeschlossen (Art. 80 OG). Die Ansicht des Berufungsklägers, der Herabsetzungsanspruch nach Art. 522 ZGB gei im Ausgleichungsanspruche nach Art. 626 Abs. 2 ZGB inbegriffen, geht fehl. Es handelt sich um Ansprüche, 76 Obligationenrecht. No 14, die naoh Inhalt und Rechtsgrund verschieden gind, auoh dann, wenn sie sich gegen denselben Miterben richten und dieselbe Zuwendung des Erblassers betreffen. Fällt solochenfalls der Herabsetzungsanspruch nur bei Verneinung der Ausgleichungspflicht in Betracht, s0 stellt er doch keine Unterart des Augsgleichungsanspruchs ‘gelbet dar. Er muss also, sei es auch nur in eventuellem Sinne, gesondert neben dem Ausgleichungsanspruch erhoben werden, sofern das kantonale Prozessrecht die Ausgleichungsklage nicht ohne weiteres als eventuelle Herabsetzungsklage gelten lässt.