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1. Der Erbe, der sich « in die Angelegenheiten der Erbschaft eingemischt... hat », verlierb nach Arft. 571 Abs. 2 ZGB das ihm sonst während einer bestimmten Frist zustehende Ausschlagungserecht. Diese Vorschrift gilt analog auch bei offenkundiger oder amtlich festgestellter Überschuldung der Erbschaft, wobei die Ausschlagung nach Art. 566 Abs. 2 ZGB vermutet. wird ; also auch hier, wo das Steuerinventar vom 11. Mai 1942 gegenüber Verlustscheinen von mehr als Fr. 200,000.— als Aktiven nur die jeweilen vom Erblasser versteuerten « Beuttner »-Aktien im Nominal- und Steuerwert von Fr. 15,000.— verzeichnete, die dann übrigens auf Rekurs des Beklagten auch noch aus dem Steuerinventar der Erbschaft gestrichen wurden. Mischt sich ein Erbe in eine solche Erbschaft, so wird dadurch die Vermutung der Ausschlagung für ihn entkräftet, und zwar gleichfalls mit der Wirkung, dass erals annehmender Erbe gilt, ohne nachträglich noch -ein Ausschlagungsrecht zu haben.

2. Eine Einmischung des Beklagten sjeht die Vor-- instanz zunächst darin, dass er es unternahm, -« die drei Verlustscheinsgläubiger der Erbschaft vergleichsweise mit einer geringen Summe, die er der Erbmasse belastete, abzu-- finden ». Aber der Beklagte zahlte die Abfindung für die Verlustecheine der Schweizerischen Volksbank und-.der scheine an sich selbst abtreten. Nur durch Drohungen des Oskar Beuttner und, wie es scheint, weiterer Miterben, erklärte er sich bereit, .sie an die Erbschaft insgesamt gegen entsprechende Belastung dersgelben mit: den Aufwendungen weiterabzutreten, und stellte eine entsprechende Bescheinigung aus. Sollte nun in dieser Übernahme zu Lasten der Erbschaft eine Einmischung liegen, s0 wäre sie in erster Linie dem Oskar Beuttner und den auf seiner Seite stehenden Miterben zuzuschreiben. Alle diese Erben wollen aber von einem Erbschaftsantritte sowenig wissen wie der Beklagte, und weder dieser noch auch die Klägerin denken daran, gie bei ihrem Verhalten in diesem Sinne zu behaften. Nach dem damaligen Stande der Verhandlungen der Erben behielten sich denn auch alle die Ausschlagung noch vor. Die Übernahme der beiden Verlustscheine durch die Erbschaft auf deren Rechnung stand nach Treu und Glauben unter der Voraussetzung des endgültigen Erbschaftsantrittes durch sämtliche oder wenigstens durch diejenigen Erben, die dann Titulare der Verlustscheine sein sollten. Mangels dieser Voraussetzung fiel die Übernahmevereinbarung dahin, und der Beklagte wurde wiederum (endgültig) Alleineigentümer der betreffenden Verlustscheine auf eigene Rechnung. Auch mit Frau Emilie Mooser verständigte sich der Beklagte nicht für Rechnung der Erbschaft, sondern für eigene Rechnung sowie der A.-G. vormals Richard Beuttner & Co. die er als Verwaltungsratsmitglied vertrat.

3. Der Beklagte verfügte freilich auch. über aktives Vermögen. Er verkaufte die ihm vom Erblasser übertragenen « Pinsel »-Aktien für Fr. 5244.75 und schritt zur Liquidation des Mobiliars. Diese -Vermögensstücke hatte ihm aber der Erblasser schon zu Lebzeiten übertragen. Der Beklagte verfügte also nicht über Erbschaftssachen. Zur Übertragung der auf den Inhaber ausgestellten « Pingel »-Aktien hatte es nur der Übergabe bedurft. Und bei den Namenaktien der erwähnten. « Beuttner »-A.-G. trat die Abtretungserklärung an Stelle eines Indossamentes.

204 Erbrecht. N° 35.

Das auf diesgen Aktien stehende Indossament auf einen andern Verwandten war durch dessen ReverserKklärung entkräftet. Dementsprechend verhält es sich auch mit dem Mobiliar, das vom selben Verwandten im Konkurs des Erblassers für Fr. 1450.— gekauft und dann wieder vom Erblasser zurückgenommen worden war. Freilich blieb das Mobiliar ‘auch nach der Abtretung zu Eigentum an den Beklagten im Besitze des Erblassers. Aber die Übertragung war durch constitutum possessorium gemäss Art. 717 ZGB wirksam erfolgt. Nach der neueren Rechtsprechung kann auch eine Schenkung von Hand zu Hand auf diese Art gültig. vollzogen werden (BGE 63 II 395). Indem das Mobiliar im Gewahrsam des Veräusgerers blieb, war es ihm zu weiterem Gebrauch geliehen. Das « besondere Verhältnis », kraft dessen der Veräusgerer es. im Sinne von Art. 717 ZGB behielt, war also eine Gebrauchsleihe. Die Ansicht, es müsse sich um die Ausübung des (unmittelbaren) Besitzes für den Erwerber, nicht im eigenen Interesse des Veräusserers handeln, trifft nicht. zu. Art. 202 des alten OR, worauf Árt. 717 ZGB zurückgeht, erwähnte ausdrücklich den Fall der Vermietung an den Veräusserer. Ebenso kommt eirie Gebrauchesleibe in Betracht. Mit dieser Auslegung des Rechtsgeschäftes ist die Annahme einer Schenkung auf den Todesfall widerlegt, die der Form einer Verfügung von Todes wegen bedurft hätte. Und die allfällige Unwirksamkeit der durch Besitzeskonstitut vollzogenen Eigentumsübertragung « gegenüber Dritten, wenn damit ihre Benachteiligung... beabsichtigt worden ist » (Art. 717 ZGB), berührt nicht den Eigentumsübergang als solchen. Dieser ist unter den vom Gesetz bestimmten Umständen « Dritten gegenüber » unwirksam in dem Sinne, dass Dritte auf das betreffende Vermögen greifen können, « als ob » es noch dem Veräusserer gehörte. Ein solcher Anspruch steht hier nicht zur Beurteilung, auch nicht Ansprüche nach Art, 285 SchKG oder Art. 579 ZGB. Bs geht nur um das durch allfällige solche Zugriffsoder Anfechtungsrechte nicht berührte Eigentum. Hatte der Beklagte, wie dargetan, das Eigentum durch lebzeitige Zuwendung des Erblassers erhalten, s0 waren die: betreffenden Sachen nicht Erbschaftegut, und seine: Verfügungen stellen sich deshalb nicht als Einmischung in die Erbschaft dar. Das Ungehörige,- das in den. vom - überschuldeten Erblasser vollzogenen Schenkungen an den Beklagten

liegt, macht die Übertragung nicht etwa nach Art: 20 OR nichtig. Diese Vorschrift ist nicht anwendbar ; der Tatbestand einer Gläubigerbenachteiligung fällt unter die erwähnten Spezialnórmen, die an der. Gültigkeit des Eigentumsüberganges an sich nichts ändern: (vgl: VON TORR, Schweizerisches OR 8. 223 Anm. 46). :

4. Wäre übrigens die unter Lebenden erfolgte Y Veräusserung an den Beklagten aus irgendeinem Grunde nicht rechtsgültig, zo könnte diesgem dennoch nicht Einmischung in die Erbschaft vorgehalten werden. Es wäre. ilm zugute zu halten, dass er die am 26. April 1942 vorgenommene Übertragung für gültig hielt, mochte auch der eine oder andere Miterbe sie nicht gelten lassen wollen. Allerdings ist entschieden worden, es komme bei Anwendung von Art. 571 Abs. 2 ZGB darauf an, ob das. Verhalten des betreffenden Erben sich objektiv als Kinmischung in die Erbschaft darstelle, und nicht auf seinen-.Willen. (BGE 54 TI 422). Daran ist trotz. der laut gewordenen Kritik grundsätzlich festzuhbalten.- Wenn GUHL (Zeitsehrift des bernischen Juristenvereins 1929 S. 429) auf die Normen der Willensauslegung bei: Rechtsgeschäften, insbesondere die sogenannte Vertrauenstheorie hinweiet, anerkennt er übrigens, dass keinesfalls auf den innern Willen abgestellt werden könnte. Es bandelt sich aber überhaupt. nicht um eine solche Willensauslegung. Die Verfügung über Erbschaftssachen hat an sich nicht die Erklärung über Erbschaftsantritt oder -ausschlagung zum Gegenstand. Das Gesetz geht auch nicht davon aus, ob eine Verfügung im einzelnen Falle auf einen dahingehenden Willen (im Sinne der Vertrauenstheorie) schliessen lasse. Es knüpft an Verfügungen, die nicht bloss der Verwaltung oder der 206 Erbrecht, No 35.

Abwendung von Gefahren dienen, die Folge des Erbschaftsantribtes, ohne Rücksicht darauf, ob eine: dahingehende Willenskundgabe vorliegt oder nicht. Es genügt eine über Verwaltungs- und Schutzvorkehrungen hingusgehende Verfügung über Erbechaftagut. Als :subjektives Moment ist jedoch nach bewährter Lehre erforderlich, dagss der handelnde Erbe sich der Zugehörigkeit der betreffenden Sache zur Erbschaft bewusst ist. Einmischung in die Erbschaft mit der Folge des Erbschaftsantrittes (gestio Pro herede) kann ihm nicht vorgebalten werden, wenn. er die Sachen, über die er verfügte, gar nicht als solche. der Erbschaft betrachtete : L. 87 D. de acquirenda vel omittenda hereditate (29, a) ; MANIGK, Willenserklärung und Willensgeschäft S. 244 : gestio- pro suo, d. hb. in der Annahme, es handle sich um eigene Sachen, nicht um solche aus dem Nachlass ; ESCHER, zu Art. 571 ZGB Bemerkung

10. , und andere.

5. Der frühere Anwalt des Beklagten irrte sich also, als er im Briefe vom 20. Juli 1942 von Erbenhandlungen seines Klienten sprach, durch die dieser die Erbschaft angetreten habe. Der Irrtum wurde denn auch berichtigt, als die Klägerin Ansprüche als Zessionarin der Verlustscheinsforderung der geschiedenen Frau des Erblasgers erhob, übrigens schon vorher stillachweigend dureh Ausschlagung der Erbschaft unter Mitteilung an den Gegenanwalt. Indessen mag ungeprüft bleiben, ob jene Stellungnahme den Beklagten: irgendwie zu binden vermöchte ; denn die vorliegende Klage muss jedenfalls aus einem andern Grunde abgewiesen werden. Es steht ihr die Vereinbarung des Beklagten mit der Zedentin Frau Emilie Mooser CNtgegon... :