70 II 271

I. i, $. Boetseh gegen Rickert.

Bürgschaft, ungerechtfertigte Bereicherung. Passivlegitimation beim Pereicherungsanspruch aus Zahlung auf Grund einer ungültigen Bürgschaft.

Cautionnement. Enrichissement illégitime. hissement illégitime Qualité pour défendre À une aC par suite d’un paiement fai invalide.

tion pour enrie ${ en raison d’un cautionnement Fideiussione. Indebito arricchimento. Legittimazione pass1Vva nell’azione d’indebito arricchimento in Seguito a pagamento effettuato in base ad una fideiussione non valida.

4, — Die beiden Bereicherungsanspruch des Be htfertigb bereichert wäre allenfalls Begründung, ungerec nicht der Kläger, 80 Beklagte eine Nichtsc Klägers gegenüber der Ba 18 AS 70 ITL — 41 kantonalen Instanzen haben einen klagten abgelehnt mit der ndern die Kantonalbank, der der huld bezahlt babe. Die Schuld des nk würde wieder aufleben, wenn 272 Obligationenrecht, N° 47, der Beklagte von dieser seine ohne gültigen Grund geleistete Zahlung zurückforderte.

Dass der Beklagte . einen Bereicherungsanspruch hat, steht ausser Zweifel. Er hat die in Frage stehenden Zahlungen nicht vorgenommen, um der Bank oder dem Kläger ein Geschenk zu machen, sondern weil er sgich dazu für verpflichtet hielt auf Grund der von ihm eingegangenen Bürgschaft. Er beabsichtigte also, eine Verbindlichkeit zu erfüllen, die er infolge eines Irrtums über die Rechtelage als bestehend ansah, während sie in Wirklichkeit gar nicht existierte. Wie das Bundesgericht seit mehreren Jahrzehnten in konstanter Rechtsprechung entschieden hat, ist aber zur Entstehung eines Bereicherungsanspruches nicht ein Irrtum über Tatsachen erforderlich, sondern es genügt auch ein blosser Rechtsirrtum (BGE 40 II 253, 41 IT 485, 64 TI 127). Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für die Revision des Bürgschaftsrechts vom 20. Dezember 1939 sah sogar ausdrücklich vor, dass eine Zahlung aus ungültiger Bürgschaft nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden Könne. Diese Bestimmung wurde dann aber gestrichen mit der Begründung, dass sie als blosse Wiederholung eines allgemein gültigen Grundsatzes überflüssig sei (Protokoll I der nationalrätlichen Kommission S. 27 ; Protokoll I der S. 75, 78 ; StenBull StR 194 8. 406).

Fraglich ist somit einzig, gegen wen sich der Bereicherungsganspruch des Beklagten richtet, ob gegen den Gläubiger, -der die nicht geschuldete Bürgschaftszahlung empfangen hat, oder gegen den Hauptschuldner. Diese Frage ist bisher vom Bundesgericht noch nie entschieden worden, und auch das Schrifttum zum schweizerischen Rëcht nimmt zu ihr nirgends Stellung, Bei ihrer Beantwortung ist davon auszugehen, dass nach Art. 492 OR der Bürgschaftsvéftrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger der Hauptschuld abgeschlossen wird, und nicht etwa zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner.

Letzterer sucht zwar in der Regel den Bürgen und führt ihn dem Gläubiger zu, um den in sgeinem Interesse liegenden Bürgschaftsvertrag zustande zu bringen. Ein Vertragsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner wird dagegen durch den Bürgschaftsvertrag nicht geechaffen. Eine Zahlung, die der Bürge auf Grund desselben vornimmt, erfolgt also nicht in Erfüllung einer Vertragspflcht gegenüber dem Hauptschuldner, die im Bürgschaftevertrag verwurzelt wäre. Es lässt sich deshalb bei Ungültigkeit der Bürgschaft auch nicht sagen, der Bürge habe bezahlt. weil er sich dem Hauptschuldner gegenüber dazu für verpflichtet gehalten habe, in welchem Falle er nach der herrschenden Meinung einen Bereicherungsanspruch gegen diesen hätte (AuBLI, Die ungerechtfertigte Bereicherung nach schweizerischem OR, S. 82f ; Komm. OsBR-SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 63 OR ; Komm. BEoKER 2. Aufl. N. 6 zu Art. 63 OR ; vox Touux-SIEGWART I S. 406 bei Note 56 ; ferner für das deutsche Recht Enneccerus § 220 Ziffer I 2 Der zahlende Bürge erfüllt aber auch nicht die Schuld des Hauptschuldners, sondern seine eigene, auf dem Bürgschaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende Verpflichtung, die auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung des Hauptschuldners geht (Komm. BEOKER, N. 21, Komm. BEcK, N. 78 ff., Komm. OsER-SCHÖNENBERGER, N. 6, alle zu Art. 492 OR). Aus diesem Grunde bewirkt denn auch die Zahlung des Bürgen lediglich den Untergang SCINer eigenen, selbständigen Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger, während die Hauptschuld dadurch nicht erlischt, sondern, sofern die Bürgéchbaft gültig ist, als Regressforderung auf den zahlenden Pürgen übergeht (Oser-SCHÖNENBERGER a9.0.). Ist die Bürgschaft ungültig, s0 hat der vermeintliclié Bürge dem Gläubiger eine Leistung erbracht, zu der er nicht verpflichtet war und auf die — was für die Entscheidung der hier zur Diskussion stehenden Frage den Ausschlag gibt — der Gläubiger auch keinen Anspruch hatte. Dieser hat vielmehr vom allein massgebenden Ver- 274 Obligationenrecht. N° 47.

hältnis zum Bürgen aus betrachtet ein indebitum erhalten und ist:-deshalb zu dessen Rückerstattung nach Bereicherungsgrundsätzen- verpflichtet. Auch die eidgenössischen Räte gingen bei der Behandlung des bereits erwähnten Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für das revidierte Bürgschaftsrecht offenbar von der Auffassung aus, dass ein Bereicherungsanspruch aus ungültiger Bürgschaft sich gegen den Gläubiger richte. Eine Minderheit wollte nämlich den genannten Abs, 4 ausmerzen, weil die Rückforderung einer bereits erfolgten Bürgschaftszahlung unmoralisch wäre (Protokoll I der nationalrätlichen Kommission, S. 27). Hievon könnte aber selbstverständlich überhaupt nicht gesprochen werden, wenn der Bereicherungsanspruch sich gegen den Hauptschuldner richten würde, der durch die Zahlung des vermeintlichen Bürgen von der Hauptschuld gegenüber dem Gläubiger befreit wäre und mangels gültiger Bürgschaft auch keinem Regressanspruch seitens des Bürgen ausgesetzt ist. Die hier vertretene Auffassung, die übrigens auch diejenige des römischen wie des gemeinen Rechtes war (vgl. hierüber HERFORTH, Irrige Bezahlung einer fremden Schuld, 8. 91 ff.), ergibt sich aber nicht nur aus der rechtlichen Konstruktion des Bürgschaftsverhältnisses, sondern wird zudem den Anforderungen der Billigkeit und der praktischen Vernunft am besten gerecht. Denn meistens wird der Bürge doch gerade deshalb einstehen müssen, weil der Hauptschuldner zahlungsunfähig ist. Bei Ungültigkeit der Bürgschaft den vermeintlichen Bürgen ausschliesslich an diesen zu verweisen, liefe daher praktisch auf eine Entrechtung des ersteren hinaus, die eine unbillige Härte bedeuten würde.

5, — Richtet sich aber der Bereicherungsanspruch des vermeintlichen Bürgen gegen den Gläubiger, so folgt daraus notwendigerweise, dass gegenüber dem Hauptschuldner wenigstens vorerst ein solcher Anspruch nicht besteht. Denn solange der Gläubiger damit rechnen muss, dass er wegen Ungültigkeit der Bürgschaft zur Rückgabe der empfangenen Zahlung verhalten werden kann, solange ist auch der Hauptschutdner noch der Gefahr ausgesetzkt, dass der Gläubiger auf ihn greift. Er ist daher nicht endgültig bereichert. Eine bloss provisorische- Bereicherung fällt aber als Grundlage für einen Bereicherungsanspruch natürlich zum vorneherein ausser Betracht.

Diese Rechtslage, die eine blosse Ausgangssituation darstellt, kann sich jedoch unter Umständen m der Weise verändern, dass der dem vermeintlichen Bürgen primär gegen den Gläubiger zustehende Bereicherungsanspruch dahinfällt und damit der Gelderwerb des Gläubigers unanfechtbar wird. Das hat zur Folge, dass auch der Hauptschuldner nicht mehr mit einer Belangung durch den Gläubiger zu rechnen braucht. Er ist also im Umfang der vom vermeintlichen Bürgen geleisteten Zahlung nunmehr endgültig bereichert, eo dass einem Vorgehen des letzteren gegen ihn auf Herausgabe dieser sekundär eingotretenen Bereicherung nichts im Wege steht.

Unanfechtbar kann der Gelderwerb des Gläubigers z. B. dadurch werden, dass der Bereicherungsanspruch des Vermeintlichen Bürgen ihm gegenüber verjährb. Dies fällt hier ausser Betracht...

Der vermeintliche Bürge kann aber auch auf seinen primären Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger vVerzichten und dadurch den Gelderwerb des letzteren zum endgültigen werden lassen. Thm ein solches Vorgehen zu verwehren, besteht kein Anlass. Dem Hauptschuldner widerfährt damit kein Unrecht, da seine Situation dadurch nicht verschlechtert wird. Denn würde der vermeintliche Bürge seine Zahlung vom Gläubiger zurückverlangen, 80 verbliebe diesem seine Forderung aus dem Hauptschuldverhältnis im entsprechenden Umfang, so dass der Schuldner den Betrag dann eben aus diesem Titel schuldig wäre.

Ein solcher Verzicht des Beklagten ist hier in der Tat anzunehmen.