71 III 153

B. — Am 2. August 1944 bestellte die Hawag A. G. an diesem Inhaberschuldbrief ein Faustpfand zugunsten der Rekurrentin. Als diese im Herbst 1944 den Titelschuidner Heuberger auf Zahlung des inzwischen verfallenen $Semesterzinses samt Kapitalabzahlung belangte, wendete er die Sondervereinbarung ein. Die Rekurrentin erhielt provisorische Rechtsôffnung. Der Aberkennungsprozess ist noch hängig.

C. — In dem am 13. März 1945 über die Hawag A. G. erôffneten Konkurse händigte die Rekurrentin den Schuldbrief dem Konkursamt ein. Für den am 15. April 1945 verfallenen zweiten Semesterzins samt Kapitalabzahlung hob sie gegen Heuberger eine zweite Betreibung auf Grundpfandverwertung an. Hiebei erwirkte sie weder Rechtsôffnung noch Aufhebung des das Pfandrecht betreffenden Rechtsvorschlages. Der Richter verneinte ihre Legitimation zur Einforderung der aus dem Schuldbrief hergeleiteten Forderungen zufolge des über die Schuldbriefeigentümerin erôffneten Konkurses. Hierauf klagte. die Rekurrentin im ordentlichen Verfahren auf Anerkennung von Forderung und Pfandrecht.

D. — Daneben verlangte sie von der Konkursverwaltung die Anhebung einer Grundpfandverwertungsbetreibung für die nämlichen Forderungen namens der Masse. Die Konkursverwaltung lehnte dies ab, weil der von der Gemeinschuldnerin ausgesprochene Verzicht auch der Masse entSchuldbetreïibungs- und Konkursrecht. N° 39. 155 gegenstehe. Sie, die Konkursverwaltung, kônne sich nicht in zwei Personen teilen und den Pfandgläubiger vertreten. Übrigens habe die Rekurrentin spätestens im Aberkennungsprozess von der Sondervereinbarung Kenntnis erhalten und sei daher bei der Konkurserôffnung und bei der Ablieferung des Schuldbriefes an die Masse nicht mebr gutgläubig gewesen.

E. — Die Beschwerde, mit der die Rekurrentin hr Begehren verfocht, wurde von der kantonalen Aufsichtsbehôrde am 12. September 1945 aus folgenden Gründen abgewiesen : Wertpapiere sind grundsätzlich als bewegliche Sachen nach Art. 256 SchKG ôffentlich zu versteigern, nicht als Forderungen nach Art. 243 Abs. 1 SchKG einzuziehen. (BGE 48 III 138). Das schliesst allerdings die Einziehung verfallener Zinse nicht aus. Der Pfandgläubiger kann aber die Konkursverwaltung nicht zum Prozesse zwingen, wenn der Drittschuldner die Zahlungspflicht mit beachtenswerten Gründen bestreitet, wie hier. Jedenfalls tut die Konkursverwaltung gut, mit jeglichen Verwertungsmassnahmen bezüglich des Schuldbriefes bis zum Abschluss des Aberkennungsprozesses, mindestens in erster Instanz, zuzuwarten.

F. — Diesen Entscheid zieht die Rekurrentin im Sinne ibres Beschwerdebegehrens an das Bundesgericht weiter.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in EÉrwägung :

1. — Die Einziehung periodischer Leistungen wie Zinse und Kapitalabzahlungen jeweilen bei Verfall gehôrt zur sorgfältigen Verwaltung von Forderungen im Konkurs ebensogut wie ausserhalb desselben. Dagegen lässt sich nichts aus Art. 256 SchKG herleiten, insbesondere auch nicht aus Abs. 2 daselbst, zumal wo die Pfandgläubigerin selbst die Einziehung verlangt. An den Verwaltungspflichten und -befugnissen der Konkursverwaltung ändern die allenfalls an Forderungen des Gemeinschuldners bestehen- 1566 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 39.

den Pfandrechte grundsätzlich nichts, da nach schweizerischem Konkursrechte keine Absonderung von Pfändern stattfindet. Die Rekurrentin hat den Schuldbrief denn auch der Konkursmasse zur Verfügung gestellt und nicht etwa versucht, kraft der mit dem Besitz des Inhaberpapiers gegebenen formellen Legitimation oder auf Grund der angeblich vorhandenen fiduziarischen Abtretung als Eigentümerin des Schuldbriefes aufzutreten. Die Vorschriften über die Einbeziehung von Pfandgegenständen in die Konkursmasse des Eigentümers heben hervor, dass das Vorzugsrecht des Pfandgläubigers zu wahren sei und keinen Nachteil erleiden solle (Art. 198 und 232 Ziff. 4 SchKG). Daraus erwächst der Konkursverwaltung die Pflicht, die Interessen des Pfandgläubigers bei der Verwaltung solcher Vermôgensstücke zu bertücksichtigen. . 2. — Im vorliegenden Falle sieht die Konkursverwaltung ein Hindernis jeglicher Einforderung von Barleistungen aus dem Schuldbrief in dem von der Gemeinschuldnerin erklärten Verzicht. Dieser vermag jedoch den Rechten eines gutgläubigen Schuldbrieferwerbers, sei es zu Eigentum oder zu Pfand, nichts anzuhaben. Die Forderung aus Schuldbrief und Gült besteht dem Grundbucheintrag und dem Titelinhalte gemäss für jeden gutgläubigen Erwerber zu Recht (Art. 865 und 866 ZGB, BGE 64 III 65). Der Einwand, die Wegbedingung von Barleistungen sei der Rekurrentin spätestens im Aberkennungsprozesse bekannt geworden, verschlägt nichts. Wenn sie nur beim Pfanderwerbe gutgläubig war und nach den Umständen sein durfte, so wurden die damit erworbenen Rechte nicht durch eine später gewonnene Kenntnis der Sondervereinbarung hinfällig. Den guten Glauben im massgebenden Zeïtpunkt aber stellt die Konkursverwaltung nicht in Frage. Gegengründe (Art. 3 ZGB) wären im Prozesse geltend zu machen und zu beurteilen. Bis auf weiteres ist demnach davon auszugehen, dass die aus dem Schuldbrief hervorgehenden Forderungen als Gegenstand des _ vereinbarung zu Recht bestehen, soweit die: Pfandhaft nach Gesetz und Pfandvertrag reicht.

3. — Sofern nichts anderes vereinbart ist, gilt freilich beim Forderungspfand nur gerade der bei der Pfandverwertung laufende Zins als mitverpfändet, während die vorher verfallenden Zinse nicht von der Pfandhaîft erfasst werden (Art. 904 ZGB, BGE 41 III 455). Besteht keine andere Vereinbarung, s0 ist also die Rekurrentin nicht befugt, die verfallenen Zinse für sich in Anspruch zu nehmen. Jedenfalis. bezüglich der verfallenen Kapitalabzahlungen hat die Konkursverwaltung dagegen zur Ermôglichung der von der Rekurrentin angestrebten Rechtsverfolgung beizutragen. Die Rekurrentin bedarf der Hilfe der Konkursverwaltung, weil ïhre Legitimation zur Einforderung bestritten und bereits das Begehren um Rechtsôffnung und um Aufhebung des Rechtsvorschlages auch für das Pfandrecht an dieser Legitimationsfrage gescheitert ist. Art. 906 Abs. 1 ZGB erklärt. denn auch bei verpfändeten Forderungen den Gläubiger, also bei verpfändeten Wertpapieren den Eïgentümer zur Einziehung verpflichtet (und berechtigt, nach Massgabe der weiteren Vorschriften von Abs. 2 und 3). Hat der Kigentümer auf die Leistungen verzichtet, während ein Pfandgläubiger die Forderung kraîft gutgläubigen Pfanderwerbes für sich in Anspruch nimmt, so môchte man zwar vielleicht eine Lücke des Gesetzes annehmen und das Einforderungsrecht dem Pfandgläubiger zuweisen. Ist doch solchenfalls ein Konflikt zwischen Eigentümer und Pfandgläubiger, wie ihn die Vorschriften des Art. 906 ZGB im Auge haben, ausgeschlossen (wofern man von der Gefahr absieht, die dem Eigentümer aus Übergriffen des Pfandgläubigers auf andere als die verpfändeten Ansprüche erwachsen kônnen). Wie dem auch sei, sprechen dann aber gute Gründe dafür, die Einforderung auch bei einem Verzicht des konkursiten Eigentümers, wenn also nur der Zugriff für einen gutgläubigen Pfandgläubiger in Frage kommt, als Aufgabe der Konkursverwaltung zu betrachten. Diese hat, wie aus- 158 Schuldbetreïbungs- und Konkursrecht. N° 39.

geführt, solche Vermôgensstücke auch im Interesse des Pfandgläubigers zu verwalten, und es môgen auch beim Vorliegen eines Verzichtes, wie hier, Interessen der Konkursmasse einer Überlassung der Rechtsverfolgung an den Pfandgläubiger entgegenstehen (vorweg aus dem Gesichtspunkt eines für die pfandfreie Masse zu erwartenden Überschusses oder auch wegen eines mit dem Verzicht verbundenen Rechtes wie des hier vorbehaltenen Verrechnungsrechtes). Selbst wenn übrigens die Konkursverwaltung jegliches Interesse der Masse an dem Schuldbrief verneinen sollte, hätte sie mindestens dadurch zur Rechtsverfolgung beizutragen, dass die Rekurrentin durch eine namens der Masse auszustellende Vollmacht oder Abtretung einwandfrei zu legitimieren wäre.

4. — Letzteres würde der Rekurrentin die Fortsetzung der bereits angehobenen Betreibung ermôglichen, ohne dass ihre Legitimation fortan noch in Zweiïfel gezogen werden kônnte. Sie wäre damit auch in der Lage, nachträglich noch die bisher anscheinend nicht anbegehrte Mietzinssperre zu verlangen. Wenn nach Art. 806 ZGB das Recht dazu schon mit der Anhebung der Betreibung entsteht, so heisst dies nicht, der Zugriff auf die Mietund Pachterträgnisse kônne überhaupt nur zu Beginn der Betreibung stattfinden. Nach Stellung des Verwertungsbegehrens kommt es ohnehin dazu, wenn der betreibende Gläubiger nicht ausdrücklich darauf verzichtet (Art. 101 VZG), vorher aber eben nur auf dessen Begehren, sei es bei Anhebung oder im weiteren Verlaufe der Betreibung. Gerade um eine gültige Grundlage für den Zugriff auf die Mieterträgnisse der Pfandliegenschaft Zu gewinnen und nicht Gefahr zu laufen, im Prozesse wegen fehlender Legitimation abgewiesen zu werden (womit auch eine etwa noch erfolgte Mietzinssperre dahinfiele), muss der Rekurrentin an rascher Hilfe der Konkursverwaltung gelegen sein. Sie bedarf der zusätzlichen Deckung durch Mieterträgnisse auch schon für das ihr vermutlich allein haftende Schuldbriefkapital samt dem bei der Verwertung des Schuldbriefes laufenden Zins, falls der Versteigerungserlôs diesen Betrag nicht erreichen sollte. Der Zugriff auf die Mieterträgnisse ist natürlich um so ergiebiger, je früher er einsetzt.

Indessen mag die Konkursverwaltung prüfen, ob es für die Masse unzukômmilich sei, die Rekurrentin mit einer enwandfreien Legitimation zur Geltendmachung fälliger Ansprüche (wohl nur Kapitalabzahlungen) aus dem Schuldbrief auszustatten, Es steht in ibrem Ermessen, statt dessen ein anderes Vorgehen zu wählen : d.h. selber eine neue Betreibung mit Mietzinssperre anzuheben (wobei sie von der Rekurrentin den Rückzug der bereits hängigen Betreibung für die nämliche Forderung verlangen kônnte, der Titelschuldner jedenfalls vor der Gefahr einer doppelten Zahlung zu schützen wäre, vgl. BGE 69 III 71) oder in jene hängige Betreibung an Stelle oder neben der Rekurrentin einzutreten.

5. — Der Beschwerdeweg ist der Rekurrentin nicht verschlossen, obschon sie vielleicht auch mit einer Klage gegen die Masse auf Grund von Art. 98 Abs. 1 OR zum Ziele käme. Ein solcher Prozess würde mehr Zeit und Kosten erfordern. Auch ist die Pflicht der Konkursverwaltung nicht einfach eine zivilrechtliche Pflicht der Konkursmasse. Es handelt sich um eine durch das Konkursrecht eigenartig gestaltete, die Verwaltung verpfändeter Vermôgensstücke betreffende Obliegenheit. Wegen Versäumung oder Verweigerung einer hiebei gebotenen Massnahme kann Beschwerde geführt werden. Die Konkursmasse hât auch alles Interesse, eine Belangung durch die Rekurrentin vor dem Richter im Sinne von Art. 98 Abs. 1 OR zu vermeiden und den $Streit um die Legitimation zur Einforderung der in Frage stehenden Ansprüche aus dem Schuldbrief gegenstandslos zu machen.

6. — Die Verwirklichung der Pfandansprüche der Rekurrentin geht nicht auf Kosten der pfandfreien Masse. Der dafür zu erbringende Aufwand gehôrt zu den Kosten der Pfandverwaltung und -verwertung. Soweit er nicht 160 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 39.

vom Betriebenen gedeckt wird, ist er deshalb aus dem Pfanderlüs vorweg zu beziehen (Art. 262 Abs. 2 SchKG). Dementsprechend hat die Rekurrentin von vornherein für diesen Aufwand aufzukommen, also der Masse für die von dieser zu treffenden Massnahmen Vorschuss zu leisten.

Auch im übrigen hat die Konkursverwaltung bei ihrer Verantwortlichkeiït jedem Nachteil der Masse vorzubeugen, sich insbesondere bei allfälliger Herausgabe des Schuldbriefes vorzusehen (etwa durch Hinterlegung beim Gerichte zu treuen Handen) und der Einforderung solcher Ansprüche, die nicht der Pfandhaft unterliegen, entgegenzuwirken, sofern wenigstens die Masse an diesen Ansprüchen irgendein eïgenes Interesse hat.