71 IV 65

I. i. S. Birehler gegen Ebnòther.

Art. 28 ff. StKGB.

In einem der Strafverfolgung dienenden Zivilprozess ist erst die Klage, nicht schon das Siihnebegehren Strafantrag, es sei denn, dass schon dieses den Streit rechtshéingig macht.

Art. 28 ss CP.

Lorsque la poursuite pénale a lieu dans les formes du procès civil, c’est seulement la demande, non pas déjà la requéte en conciliation, qui constitue la plainte pénale, à moins que cette requéte ne crée elle-méme la litispendance.

Art. 28 ss. CP.

Ove il procedimento penale abbia luogo nella forma del processo civile, va considerata come querela la domanda giudiziale (petizione di causa), non già la domanda di conciliazione, a meno che quest’ultima determini la litispendenza.

A. — Emilie Birchler hat seit 11. Mai 1943 von der Ehrverletzung Kenntnis, welche Pauline und Adeline Ebnéther ihr gegenilber begangen haben. Am 30. Juli 1943 verlangte sie die Abhaltung des Siihneversuchs, der am 28. August 1943 stattfand. Am 1. Oktober reichte sie die Strafklage ein. Das Kantonsgericht Schwyz trat durch Urteil vom 24. Januar 1945 darauf nicht ein. Da nach dem schwyzerischen Prozessrecht das Verfahren mit der Einreichung des Rechtsbegehrens beim Vermittler nicht von selbst seinen Fortgang nimmt, sondern der Kliger immer noch frei ist, es durch Einreichung der Weisung samt Klageschrift — wofiir sechzig Tage offen stehen — fortzufiilhren oder nicht, sieht das Kantonsgericht unter Verweisung auf BGE 69 IV 195 erst in der letzteren Vorkebr den Strafantrag im Sinne des Art. 28 StGB, fir den die dreimonatige Frist vor dem 1. Oktober abgelaufen war.

66 Strafgesetzbuch, N° 16, B. — Mit Nichtigkeitsbeschwerde macht die Klagerin geltend, die erwihnte Rechtsprechung des Kassationshofes sei auf Strafklagen, die im Wege des Zivilprozesses behandelt werden, nicht anwendbar, denn im Zivilprozess miisse sich der Kliger immer wieder aktiv betatigen, wenn das Verfahren weiter gehen soll; dieses nehme, wenn einmal eingeleitet, nicht von selbst seinen Lauf. Im Zivilprozess sei der Siihneversuch mit dem iibrigen Verfahren organisch verbunden, zumal wenn, wie im Kanton Schwyz, die Einreichung der Weisung mit der Klage innert bestimmter Frist seit Abhaltung des Siihneversuchs stattzufinden habe.

Der Kassatronshof zieht in Erwdgung :

Gemàss Urteil des Kassationshofes in BGE 69 IV 195 gilt ein Vermittlungsbegehren als Strafantrag im Sinne von Art. 28 StGB nur, wenn es die Strafverfolgung in Gang bringt, ohne dass es einer weiteren Erklàrung des Antragstellers bedarf. Wie der Kassationshof bereits im Urteil Méslin gegen Knépfel vom 29. September 1944, wo es sich um das Vermittlungsbegehren im st. gallischen Ehrverletzungsprozess handelte, erklàrt hat, ist dieses Erfordernis zugeschnitten auf den Strafprozess mit seinem Offizialbetrieb. Wenn die Strafverfolgung im Zivilprozess stattfindet, wo die Fortfiihrung des Verfahrens weitgehend dem Klager obliegt und die Unterlassung gewisser Prozesshandlungen die diesem Verfahren eigentiimlichen SAaumnisfolgen hat, entspricht ihm die Einreichung der Klage. Durch sie wird der Wille zur Strafverfolgung vorbehaltlos ge&ussert. Bis dahin bleibt diese nicht bloss aufgeschoben, sondern ungewiss, nicht anders als in dem im ersten Pràjudiz behandelten Falle aus dem Kanton Luzem. Erst mit dieser Vorkehr ist also der Wille zur Strafverfolgung endgiiltig gedussert, somit der Strafantrag gestellt. Der Stiibneversuch ist lediglich vorbereitende Handlung, welche die Entschliessung noch frei làsst. Die Nichteinreichung der Klage bleibt ohne prozessuale Sanktion, wahrend die Nichtvornahme weiterer Prozesshandlungen nach Einreichung der Klage die prozessualen Siumnisfolgen zeitigt. Das zeigt, wie sehr Sihneversuch und Klageeinreichung auf verschiedener Linie stehen. Richtig ist, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Zivil- und Betreibungssachen den Aussohnungsversuch als Klageanhebung gelten lisst. Aber nicht im Sinne der Begriindung der Rechtshangigkeit, sondern nur mit Bedeutung fiir die Wahrung einer Klagefrist, ohne solche firr die iibrigen Wirkungen der Rechtshangigkeit, wie insbesondere Einlassungspflicht und Festlegung des Gerichtsstandes; das ist also nicht im Sinne der Kundgabe des endgiiltigen Willens zur Verfolgung des Anspruchs. Das Bundesgericht sagt es deutlich, dass als (fristwahrende) Klageanhebung auch eine bloss vorbereitende Handlung geniige, mit welcher der Kliger zum ersienmal in bestimmter Form den Schutz des Richters anrufe (BGE 42 II 103). Fiir den Strafantrag bedarf es nach dessen ganzem Sinn und Zweck mehr als eine erstmalige, vorlàufige Anrufung der Strafverfolgungsbehéòrde. Sie muss endgiiltig, unbedingt sein. Diesem Érfordernis

lasst sich auch im Zivilprozess Rechnung tragen, sei es, dass der Gesetzgeber die Rechtshaàngigkeit mit der Einreichung des Begehrens um den Aussòhnungsversuch verbindet, sei es, dass er, wie beispielsweise § 203 der schwyzerischen ZPO bei drohendem Ablauf der Frist, die Klage schon gleichzeitig mit dem Siibnebegehren einzureichen gestattet, sei es endlich, dass der Strafantragsteller den bloss vorbereitenden Aussòhnungsversuch so friihzeitig anbegehrt, dass die Klage noch in der dreimonatigen Frist des Art. 29 StGB eingereicht werden kann. Die gesetzliche Antragsfrist wird durch das dem Strafantrag obligatorisch vorausgehende Siilmebegehren auch in letzterem Falle nicht gekirzt. Nur ist der Antragsteller gehalten, den Antrag vor Ablauf der drei Monate vorzubereiten. Sollte sich dies mit dem Wesen der Antragsfrist nicht vertragen, so kénnte es héchstens dazu fiihren, dass von Burdesrechts wegen die Einreichung der Privatklage auch ohne Wei- 68 Strafgesetzbuch. N° 17.

sungsschein, vor Abschluss des Siihneverfahrens, entgegengenommen werden miisste, nicht kònnte es umgekehrt bewirken, das Weisungsbegehren als Strafantrag zu behandeln und so die bundesrechtliche Antragsfrist von drei Monaten um die zur Finreichung des Weisungsscheins samt Klageschrift gesetzte Frist zu verlàngern, zumal alles dafir spricht, dass die Entscheidung, ob Strafverfolgung eintrete oder nicht, méglichst rasch falle. Wenn vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches dem lediglich vorbereitenden Aussòhnungsversuch in mehreren Kantonen die Wirkung des Strafantrages zukam, so lag darin die Anerkennung bedingter Antragstellung durch das kantonale Strafrecht. Das eidgenòssische Strafrecht kennt eine solche nicht. Dass es damit ins kantonale Prozessrecht eingreife (vgl. SJZ 40 357), ist eine verkehrte Betrachtung.

Im Kanton Schwyz begrindet das Vermittlungsbegehren nicht die Rechtshangigkeit der Klage. Nicht dieses ist also Strafantrag, sondern erst die Einreichung der Weisung mit der Klageschrift. Im vorliegenden Falle erfolgte sie nach Ablauf der Antragsfrist.

Demnach erkenni der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.