74 I 41

12. Auszug aus dem Urteil vom 22. Januar 1948 i. S. G. v. Sehulthess gegen Gemeinde Jona und Regierungsrat des Kantons St. Gallen.

Ofentliche Wege, Eigentumsgarantie, Unwordenklichkeit.

1. Bedeutung der Eigentumsgarantie. Üpberprüfungsbefugnis des Bundesgerichts. Zur Rechtsordnung, imnert deren Schranken das Eigenum gewährleistet ist, gehört auch das Gewohnheitsrecht (Erw, 1 und 4.) 2. Voraussetzungen der Entstehung öffentlicher Wege über Private Grundstücke (Erw. 2). 3. Grundesatz der Unvordenklichkeit (Erw. 83).

Chemins publics, garantie de la propriété, pose88ìon immémoriale.

1. Portée de la garantie de la propriété. Pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral. L’ordre juridique dans les limites duquel la Propriété esf garantie comprend aussì le droit coutumier. sConsid. 1 et 4).

2. Conditions de la création de chemins publics gur des fonds privés (consid. 2).

3. Principe de la possess1on immémoriale (consid. 3).

Strade pubbliche, garanzia délla proprietà, posses80 immemorabile. 1, Portata della garanzia della proprietà. Sindacato del Tribunale federale. L'ordine giuridico, entro i cui limiti la proprietà è garantita, comprende anche il diritto consuetudinario (consid. 1 e 4). 2. Condizioni da cui dipende la creazione di strade pubbliche - su fondi privati (consid. 2). 3. Principio del possess0 immemorabile (consid. 3).

Aus dem Tatbestand :

A. — Der Beschwerdeführer Dr. G. yv. Schulthess besitzt in der Gemeinde Jona (St. Gallen) eine Liegenschaft, über die der sog. Äfenrainweg führt. Anläselich 42 Rtaatarecht.

der vom Regierungerat des Kantons St. Gallen nach Inkrafttreten des Strassengesetzes von 1930 angeordneten, in der Gemeinde Jona aber erst 1937 in Angriff genommenen Revision des Strassenklassifikationsregisters, bestritt der Beschwerdeführer das vom Gemeinderat Jona über den Äfffenrainweg beanspruchte, bisher im Register noch nicht eingetragene öffentliche Fusswegrecht. Nachdem in der Folge sowohl der Regierungsrat als auch die ordentlichen Gerichte sich zur Beurteilung dieses Rechtsstreites unzuständig erklärt hatten, entschied der Grosse Rat des Kantons St. Gallen den negativen Kompetenzkonflikt am 15. Januar 1946 in dem Sinne, dass er die Ángélegenheit Zur abschliesslichen Beurteilung an den- Regierungsrat wies. Dieser führte ein Beweisverfahren durch und entschied hierauf am 26. September 1947, der Áffenrainweg sei ein öffentlicher Fussweg im Sinne von Art. 4 des Strassengesetzes und als solcher im Strassenklassifikationsregister der Gemeinde Jona einzutragen. Der Begründung dieses Entscheids ist zu entnebmen :

a) Bis zur Erstellung der ca. 50 m weiter nördlich gelegenen Zopfstrasse im Jahre 1881 habe der Äffenrainweg dem öffentlichen Fabr- und Fussverkehr gedient, obgleich das Gemeinwesen am Grund und Boden des Weges keine Bigentumsrechte besessen habe. Dieses Fahr- und Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit habe, wie in zahllosen andern Vällen, auf altem Herkommen und Gewohnheitsrecht beruht, das sich vergleichen lasse mit dem heute noch anerkannten Gewohnheitsrecht des freien Begéhens von Wald und Weide (Art. 699 ZGB). Es handle sich dabei um Überreste der alten weitgehend gewohnkheiterechtlich fixierten Agrarverfassung, die durch das Bestehen mannigfaltigster Nutzungsreehte am Grundeigentum anderer charakterisiert gewesen sei. Nach der Erstellung der Zopfstrasse sei zwar der allgemein benutzte Fahrweg über den Äfenrain zu einem Fahrweg der Anstösser verkümmert. Doch von Fussgängern sei dieser frei ergebe, auch seither stets allgemein benutzt worden. b) Nach der herrschenden Lehre verlange die Eigentumsgarantie, dass die allgemeine Benutzung eines Weges, dessen Grund und Boden im Privateigentum stehe, auf “ einem Rechtstitel beruhe, der der- Öffentlichkeit die Befugnis zur unbehinderten Benutzung und dem Eigentümer die Pflicht zur Duldung auferlege, Im vorliegenden Falle sei der Nachweis erbracht, dass der Öffentlichkeit von altersher ein solches Benutzungsrecht am Äfenrainweg zustehe. Schwierigkeiten biete nur die Einordnung dieses auf altem Gewohnheitsrecht beruhenden Nutzungsrechtes in eine Kategorie der modernen, auf gesetztem Recht und der Zweiteilung von privatem und öffentlichem Recht beruhenden Rechtstitel. Man könne an eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung des kantonalen Rechts (Art. 702 und 962 ZGB), an eine öffentlich-rechtliche Wegdienstbarkeit oder auch an eine privatrechtliche Wegdienstbarkeit zugunsten des Gemeinwesens denken. Der Kanton St. Gallen habe sich für die erstgenannte Lösung entschieden ; denn der Regierungsratsbeschluss vom 15. Februar 1927 « betreffend die grundbuechliche Behandlung öffentlicher Belastungen und der Reverse » bestimme, dass die öffentlichen Strassen und Wege, die auf nicht dem Strassenunternehmen gehörendem Boden stehen, im Grundbuchblatt des belasteten Grundstückes als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen anzumerken seien. Bine solche Eigentumsbeschränkung könne

auch. als öffentlich-rechtliche « Wegdienstbarkeit » bezeichnet werden, da ibr Inhalt sich einer privatrechtIichen Wegdienstbarkeit nähere. Wollte man aber annebmen, dass die Konstruktion als öffentlich-rechtliche Eigentums- beschränkung gegen die Eigentumsgarantie yerstosse, s0 müsste im vorliegenden Falle angenommen werden, dass die Öffentlichkeit eine privatrechtliche Wegdienstbarkeit - inne gehabt habe ; denn eine solche Dienstbarkeit wäre. nach sf. gallischem Recht durch die allgemeine ununterbrochene und unbebinderte Ausübung während mehr als 30 Jahren erseszen worden (Art. 20 des Gesetzes über Grenzverhältnisse, Dienstbarkeiten ete. vom 22. Augusb B. — Mit staaterechtlichem Rekurs vom 31. Oktober 1947 beantragt Dr. G. von Schultness, dieser Entscheid des st. gallizgchen Regierungsrates sei aufzuheben. Zur Begründung wird ausgeführet :

Nach Art. 31 der geltenden sf. gallischen KV von 1890 19 der KV von 1860 entspreche) sei eine Entziehung oder Beschränkung des Eigentums nur gegen Entschädigung und nur auf gesetzlicher Grundlage möglich. Im vorliegenden Fall denke der Regierungsrat nicht an die Durchführung des Enteignungsverfahrens, sondern nehme — unter Berufung auf Gewohnheitsrecht — den Standpunkt ein, dass der Äfenrainweg von alters her ein öffentlicher Weg gewesen sei. Es lasse sich aber « wohl kaum » die Auffassung vertreten, dass auch noch nach dem Jahre 1831, d. h. seit der Gewährleistung der Unverletzlichkeit des Eigentums, das Grundeigentum -durch Gewohnheitsrecht habe beschränkt werden können. Nach FLEINER (Institutionen 8. 367/8) werde ein Weg nicht dadurch, dass ihn das Publikum als Verkehreweg tatsächlich benutze, sondern nur dadurch, dass ihn das zuständige öffentliche Organ dem öffentlichen Verkehre widme, zum öffentlichen Wege gemacht. Es sei allerdings anzunehmen, dass im Kanton St. Gallen in frühern Zeiten, jedoch vor 1830,-die Öffentlichkeit der wichtigsten VerKkehrswege sich durch altes Gewohnheitsrecht herausgebildet habe. Bei den nur den nächsten Ánstössern dienenden Nebenwegen habe jedoch auch in frühern Zeiten von einem solchen Gewohnheitsgrecht nicht die Rede sein können, weil es sonst überhaupt keine Privatwege gegeben hätte. Der Nachweis, dass ein Weg seit unvordenklicher Zeit von den Einwohnern einer Gemeinde benutzt worden sei, genüge noch nicht, um eine Servitutsberechtigung zu begründen. Zum mindesten müsse der Nachweis erbracht werden können, dass der von der Öffentlichkeit während langer Dauer benutzte Weg einem starken Bedürfnis entsprochen habe und von der Öffentlichkeit ganz allgemein und mit Sicherheit für öffentlich gehalten worden Sel. Werde aber der Entscheid des Regierungsrates unter diesen Gesichtspunkten geprüft, s0 ergebe sich, dass er den Äffenrainweg zu Unrecht als öffentlichen Fussweg erklärt habe. Der angefochtene Entscheid beruhe auf willkürlichen tatsächlichen und rechtlichen FVeststellungen (wird näher ausgeführt).

C. — Der st. gallische Regierungsrat und die Gemeinde Jona beantragen Ábweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat führt unter anderm aus: Dér angefochtene Entscheid berufe sich nicht nur auf altes Gewohnheitsrecht, sondern stütze sich ausdrücklich auch auf Art. 4 des Strassengesetzes, wonach das Hauptmerkmal für die Öffentlichkeit eines Weges die Indienstestellung zum Gemeingebrauch sei. Bei zahllosgen öffentlichen Wegen erfolge aber diese Indienststellung seit alter (unvordenkHecher) Zeit, ohne dass eine formelle Widmung vorhanden wäre. Dies sei auch beim Äffenrainweg der Fall.

Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.

Aus den Erwägungen :

Il. — Wie das Bundesgericht in ständiger Rechfsprechung erkannt hat, gewährleistet die Eigentumsgarantie das Eigentum nicht unbeschränkt, sondern nur innert den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind (BGE 69 I 241; 64 I 207/8 ; 60 I 271 und hier zitierte frühere Entscheide) und zwar fällt hiebei als Rechtsquelle nicht nur die Gesetzgebung (unter Einschluss der kraft gesetzlicher Ermächtigung erlassenen Rechtsverordnungen) in B&- tracht, sondern — wie das Bundesgericht Wiederholt / entschieden hat — auch das Gewohnheitsrecht (BGE 35 I 446; 45 I 54 ; KmRCcEEOFER, Eigentumsgarantie, Bigen-. tumsbeschränkung und Enteignung Ss, 141 ; BO88HARDT, 46 PP Staatsreckt.

Die Eigentumsgarantié, 8. 108 ; IMBoDEN in SIZ Bd. 40, Ss. 293/4 ; anderer Ansicht für. das deutsche Verwaltungsreeht : FLEINER, Institutionen 8. Auflage, S. 85/6). Der vom Rekurrenten — freilich nur zaghaft — eingenommene Standpunkt, dass die st.- gallische Verfassung abweichend von den Verfassungen anderer Kantone von jeher, d. h. seit 1831; der Eigentumsgarantie eine Fassung . gegeben habe, welche auf Gewohnheitsrecht beruhende öffentlich-rechtliche FEigentumsbeschränkungen. ausgeschlossen habe, ist unzutreffend. Wie die Verfassungen-Verschiedener anderer Kantone, s0 hat auch die sf. gallische Verfassung (Art. 15 KV von 1831, § 19 KY von 1861 und Art. 31 KV von 1890) wohl den Erlass eines Gesetzes über die Zwangsabtrebung vorgesehen, nicht aber bestimmt, daes eine öffentliche Eigentumsbeschränkung nur * auf einem Rechtasatze beruhen könne, der dem Gesetzesrecht angeböre. :

Der gesetzliche, gesetzlich ermächtigte oder. auf Gewohnheitsrecht berubende Rechtessatz kann die Eigentumsbeschränkung nach Bestand und Inhalt unmittelbar aufstellen. Die Pflicht des Eigentümers,. zu unterlassen, dulden oder handeln, ist dann ohne weiteres gegeben, sobald der gesetzliche Tatbestand vorliegt. Möglich ist aber auch, dass der Rechtssatz das Eigentum bloss mittelbar beschränkt in der Weise, dass eine behördliche VYerfügung zu ergehen hat, die irgendwie konstitutiv wirkt. Der Rechtssatz beschränkt dann das Eigentum nur in abstrakt-virtueller Weise ; erst die Verfügung einer Behörde gibt der Beschränkung im einzelnen Fall konkretaktuelle Gestalt (KIRCHEHOFER, 1. c. $. 143 und 145).

2. — Die Pflicht des Eigentümers zur Duldung eines über sein Grundstück führenden öffentlichen Weges kann — wie in- der schweizerischen - Literatur allgemein angenommen wird — gowohl eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung des kantonalen Rechts (Art. 702, 962 Abs. I ZGB), wie auch eine privatrechtliche Dienstbarkeit zu Gunsten des Gemeinwesens oder des Publikums (Art.

781 ZGB) darstellen (Ha4xs, Kommentar z. ZGB Art. 694/6 N. 4 ; LEEMANN, Kommentar z. ZGB, 2. Auflage, Art. 664, N. 36 und 37 ; Art. 781, N. 17-24). Dem sf. gallischen Recht mag die erstgenannte Konstruktion besser entsprechen ; denn der Regierungsratsbesgchluss vom 15. Februar 1927 « betreffend die grundbuchliche Bebandlung öfentlich-rechtlicher Belastungen und der Reverse » bestimmt in Art. 1 Abs. 1: «Die öffentlichen Strassen und Wege, welche auf nicht dem Strassenunternehmen gehörenden Boden bestehen, sind im Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks als öffentlich-rechtliche Figentumsbeschränkung anzumerken ». Auch der Grossratsbeschluss vom 15. Januar 1946, mit dem der vorliegende Rechtsstreit zum « abschliesslichen » Entscheid an den Regierungsrat gewiesen wurde, hat zur Voraussetzung, dass die Gemeinde Jona gegenüber dem Rekurrenten einen dem öffentlichen Recht angehörigen Anspruch, 7 eine óffentlich-rechtliche Eigentumsbesehränkung, geltend macht (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes i. 8. Sterren vom 1. November 1930, Erw. 2). Ein AnsPpruch der Gemeinde Jona auf Anerkennung einer Dienstbarkeit zu-Gunsten des Pablikums (Art. 781 ZGB) hätte, da privatrechtlicher Natur, dem Zivilrichter zur Entscheidung überwiesen werden müssen (BGE 17 8. 781/2, 71 I 440 ; nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts i.

S, Bürgenstock-Hotels A.-G. vom 16. Juni 1939, Erw. 7).

Die Verpflichtung des Rekurrenten, den öffentlichen

Fussgängerverkehr über den Äffenrainweg zu dulden,

kann aber keine unmittelbare, aondern nur eine mittelbare 2 Eigentumsbeschränkung darstellen ; denn -die Duldungspflicht beruht hier nicht, wie bei einigen nachbarlichen Wegrechten (Art. 695 und dazu HAAR, I. c. Art. 694/6, N. 6), unmittelbar auf einem — dem Gesetzes- oder Gewohnheitsrecht angehörigen — Rechtesatze, der -die Voraussetzungen festlegt, unter denen ein Grundeigentümer ohne weiteres, d. h. auch ohne behördliche Verfügung, einen öffentlichen Weg über gein Grundstück zu- 4“ Staatarecht.

dulden hat. Einen solchen Rechtssatz enthält auch nicht etwa Art. 4 des st, gallischen Strassengesetzes von 1930. Dieser Artikel besagt lediglich, dass die übrigen, d.h. die in den vorausgehenden Artikeln nicht erwähnten, dem öffentlichen Verkehr dienenden Fahrstrassen und Fusswege zu den Nebenstrassen und Nebenwegen gehören, spricht sich aber nicht darüber aus, unter welchen Voraussetzungen von einem Fuss- oder Fahrweg angenommen werden darf, dass er dem öffentlichen Verkehre diene. Nach allgemeiner Lehre (vgl. z. B. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. Ss. 367/ 8 ; HAaaB, I. c. Art. 694/6 N, 4 ; LEEMANN, I. c. Art. 664 N. 35) entsteht ein öffentlicher Weg nur durch einen behördliéhen Akt, die Widmung des Weges für den öfentlichen Verkehr, die ihbrerseits jeweils dann, wenn der Weg über Privateigentum führt, nur dann nicht gegen die Eigentumsgarantie verstösst, wenn die Behörde die Verfügungsmacht über das Wegareal besitzt (BGE 20 8. 327/8 ;- nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes i. 5. Bürgenstock Hotels A.-G, vom 16. Juni 1939, Erw. 6). Diese Verfügungsmacht kann sowohl auf einem privatrechtlichen Rechtstitel, d. h. einer durch Vertrag oder Ersitzung erworbenen Dienstbarkeit zu Gunsten des Publikums (Art. 730, 731, 732, 781 ZGB), beruhen, wie auch auf dem Boden des öffentlichen Rechts in der Weise begründet werden, dass auf das Wegareal entweder mit Einwilligung des Eigentümers (und allfälliger Pfandgläubiger) oder auch gegen dessen Willen — durch Enteignung — die Duldungspflicht als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung gelegb wird (Ha4B, I. e. Art. 694/6 N. 4 S. 486 ; LEEMANN, 1. c. Art, 664 N. 36 u. 37). 3. — Im vorliegenden Falle kann nun zwar nicht nach- gewiesen werden, dass eine Behörde gestützt auf einen privat- oder öfentlich-rechtlichen Titel den Äfenrainweg dem. öffentlichen Fussgängerverkehr gewidmet hat. Doch der Regierungsrat nimmt an, dass das sf. galliseche Recht gesetzbuches (1912) — gewohnheitsrechtlich das Institut der Unvordenklichkeit gekannt hat, d. h. den Grundsatz : Ein Zustand, der nach Árt eines Rechtezustandes solange

besteht, dass sein Anfang sich im Dunkel der Vorzeit i verliert, also über Menschengedenken hinaus liegt, berech- tigt zur Annahme, dass er dereinst rechtmässig entstanden IE is6 (REarsBERGER, Pandekten Ss. 464 fff, ; SavIaNv, System des heutigen römischen Rechts Bd, 4, $. 480 ff ; GIERKE, Deutsches Privatrecht, Bd. I 8. 655 Æ ; STOBBE, Deutsches Privatrecht Bd. 1 $. 313 Æ; KoRMaNN, in den Annalen des deutschen Reichs 1912 8. 128/129; - Haa, I. c. Art. 694/6, N. 4). Nach Art eines Rechtszustandes besteht aber ein Wegrecht dann seit unvordenklicher Zeit, wenn es in gutem Glauben seit Menschengedenken ungefragt und ungewehrt, einem Bedürfnis entsprechend, ununterbrochen ausgeübt worden ist (vgl. E Zz. B. Ark. 252 des schwyz. EG z. ZGB). 1 Dieser Grundsatz war in den Rechten der schweizerischen Kantone dermassen allgemein verbreitet, dass seine Geltung für privat- und öffentlich-rechtliche Verhältnisse solange angenommen werden darf, als nicht der Gegenbeweis erbracht ist (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts i. 8. Commune de Salvan vom 30. Oktober 1933, Erw. 4). Diesen Gegenbeweis hat aber der Rekurrent nicht erbracht...

Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen kann sich übrigens dafür, dass das öffentliche Recht des Kantons 8. Gallen das Institut der Unvordenklichkeit kannte, auch auf seine Praxis berufen (St. Gall. Verwaltungs- > “praxis Bd. II Nr. 658). : Eine allgemeine Beweisregel, wie dies der Grundsatz der Unvordenklichkeit ist, kann aber, auch wenn er dem Gewohnheitsrecht angehört, die Eigentumsgarantie nicht verletzen, da er auch in diesgem Falle der Rechtsordnung angehört, innert deren Schranken das Pigentum gewährleistet: ist.

4. — Sowohl die Annahme des Regierungerates, dass 4 AS 74 I — 1948 50 Staaterecht.

über den Äffenrainweg seit unvordenklicher Zeit ein öffentliches Fusswegrecht ausgeübt worden sei, wie auch die Annahme, dass eine Berufung auf diese Ausübung durch die Nichteintragung des Fusswegrechts in die Strasgenklassifikationsregister von 1889 und 1923 nicht ausgeschlossen werde, kann das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüfen, da. es sich hiebei um die Auslegung und Anwendung kantonaler Rechtssätze, sowie die Würdigung der tatsächlichen Verhältñisse und Beweismittel handelt (BGE 57 I 210; 60 T 273 ; 69 I 240). Willkürlich sind aber jene Annahmen nicht (wird näher ausgeführt).

VI. VERFAHREN