74 II 145

A. — Die Ehefrau verlangte am 26. Juli 1943 gerichtliche Gütertrennung nach Art. 183 Ziff. 2 ZGB, was der Richter am 17. November 1943 bewilligte. In dem vom Ehemann angehobenen Scheidungsprozesse beantragte sie widerklageweise die Durchführung der im Vorjahre gerichtlich angeordneten Gütertrennung.

B. — Das Obergericht des Kantons Luzern hiess mit Urteil vom 19. März 1948 die Widerklage der Ehefrau dahin gut, dass der Ehemann ihr Fr. 17,773.10 als Ersatz für eingebrachtes Gut und Fr. 68,333.— als Vorschlagsanteil zu zahlen habe.

10 AS 74 IE — 1948 146 Familienrecht. N° 24.

C. — Der Kläger hält mit der vorliegenden Berufung am Antrag auf Abweisung der Widerklage fest.

Aus den Érwägungen :

3. — Gegenüber dem vom Obergericht im Betrage von Fr. 68,333.— zugesprochenen Vorschlagsanteil der Beklagten wendet der Kläger ein, auch der Mehrwert der im Eigentum der Beklagten stehenden Liegenschaft Neuegg in Meggen sei zwar einerseits in die Rechnung über den Vorschlag einzustellen, dann aber auch anderseits der Beklagten auf ihren Vorschlagsanteil anzurechnen, womit sich dieser Anspruch als vüllig gedeckt erweise…..

Die Beklagte erwarb diese Liegenschaft ïm Jahre 1937 käuflich zum Betrag der Hypothekarschuld von Fr. 55,000.—. Der vom Experten Vallaster geschätzte Wert auf den 26. Juli 1943 beträgt Fr. 117,698— Der Mehrwert gehért nicht in die Vorschlagsrechnung, wenn die Liegenschaft Sondergut der Beklagten ist. Das ist aber nicht der Fall. Die Voraussetzungen eines Sondergutserwerbes (Art. 190-191 ZGB) sind gar nicht behauptet. Die Beklagte erklärt.zwar, die Liegenschaît sei Erbschaîfts-, daher Sondergut. Das ist jedoch nicht schlüssig. Erbschaftserwerb der Ehefrau ist bei Güterverbindung gerade nicht Sondergut, sondern Eingebrachtes (unter Vorbehalt von Verfügungen im Sinne und in den Schranken von Art. 190 Abs. 1 und 2 ZGB). Mit Unrecht spricht ferner die Beklagte die Liegenschaft Neuegg deshalb als Sondergut an, weil der Kläger ihr deren Verwaltung überlassen habe. Daraus folgte keine Verwirkung der ehemännlichen Rechte am ehelichen Vermôügen ; vielmebr hätte der Kläger jederzeit die Verwaltung und Nutzung an sich ziehen kônnen (BGE 74 IT 74).

Weil kein Sondergut vorliegt, nimmt der Kläger ohne weiteres an, die in Frage stehende Liegenschaft sei mit ihrem Mehrwert in die Rechnung über Vor- oder Rückschlag des ehelichen Vermôgens einzustellen. Mit Unrecht. Nicht das ganze eheliche Vermôgen ist Gegenstand solcher Abrechnung. Das eingebrachte Mannes- und Frauengut ist vorweg auszuscheiden, wobei ein Mehr- oder Minderwert einfach dem betreffenden Eïnbringer zugute kommt oder zur Last fällt, ohne die Rechnung über Vor- oder Rückschlag zu berühren (Art. 212-214 ZGB ; bei Auseinandersetzung nach Art. 154 oder 189 ZGB kann die Ehefrau als ibr Eigengut auch zurücknehmen, was von ihrem eingebrachten Gute gemäss Art. 199 ZGB Eigentum des Ehemannes geworden war; das trifft übrigens für die Liegenschaft Neuegg nicht zu).

Nun steht aber der von der Beklagten behauptete Erbschaftserwerb (allenfalls sog. Erbenkauf auf Rechnung eines künftigen Erbteils) nicht fest. Sollte ein gewôhnlicher Kauf vorliegen, so wäre der Einwand des Klägers grundsätzlich begründet. Denn in diesem Falle gehôürt die Liegenschaft mangels einer Verfügung im Sinne von Art. 190 ZGB nicht zum Sondergut und mangels der Voraussetzungen des Art. 195 Abs. 1 ZGB nicht zum eingebrachten Frauengut. Nach Art. 224 Abs. 2 des Vorentwurfs zum ZGB wäre solcher weder erbrechtlicher noch sonstwie unentgeltlicher Erwerb « Errungenschaft » und güterrechtlich als Eigentum des Ehemannes zu betrachten. Das Gesetz selbst spricht dagegen bei Güterverbindung nicht von Errungenschaft und stellt auch keine Regel auf, wonach der Ehemann derartigen Erwerb der Ehefrau güterrechtlich als sein Eigentum beanspruchen kônnte. Es entspricht jedoch dem System der Güterverbindung, solches Eigentum der Ehefrau bei der Auseinandersetzung nicht den Regeln über das eingebrachte Gut zu unterstellen, sowenig wie Eigentum des Ehemannes, das er durch gewéhnlichen Kauf (zumal ohne Aufwendung von Werten des Eingebrachten) erworben und somit nicht eingebracht hat. Es ist recht und billig, den auf diese Weise allenfalls erzielten Mehrwert in die Vorschiagsrechnung als Gewinn einzustellen, gleich wie einen Minderwert als Verlust, und im Fall eines Vorschlags den Mehrwert eines. solchen Vermôügensstückes dem Eigentümer auf seinen:

148 Familienrecht. N° 24, Vorschlagsanteil anzurechnen. In BGE 62 II 12 Erw. 2 sind gewisse Zuwendungen des Ehemannes an die Ehefrau als « vorzeitig zur Verteilung gebrachter Vorschlagsanteil » bezeichnet worden, eben weiïl dieser Erwerb weder Sondergutserwerb noch Einbringen von Frauengut war. Âhnlich ist hier, sofern ein gewéhnlicher Kauf vorlag, von einem weder das Sondergut noch das eingebrachte Frauengut berührenden Erwerb ehelichen Vermügens zu sprechen, der in die den Vorschlag oder Rückschlag ergebende Erfolgsrechnung einzustellen und dem Erwerber (hier der Ehefrau, die diese Liegenschaft behält) mit dem Mebrwert anzurechnen ist. Stünde Ersatz für eingebrachtes Frauengut in Frage, so wäre freilich vermutungsweise wiederum soiches anzunehmen (Art. 196 Abs. 2 ZGB).

Vorbehalten bleibt, sofern sich nicht erbrechtlicher Erwerb ergeben sollte, die Frage, ob sich der Kauf vom Jahre 1937 etwa nach der Willensmeinung der Vertragsparteien als gemischte Schenkung (eines die Hypothek übersteigenden Wertes) und damit als teilweises Einbringen von Frauengut darstelle, das mit einem entsprechenden Wertbetrag ausserhalb der Vorsehlagsrechnung stünde. .

Die Sache ist zur Abklärung der wesentlichen Tatsachen und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Dadurch kommt der Prozess im zurückgewiesenen Punkte in die Lage zurück, in der er sich vor Ausfällung des angefochtenen Urteils befunden hatte. Neue Anträge und sonstige Vorbringen werden also, soweit sie nach der kantonalen Prozessordnung in jenem Prozessstadium noch zulässig waren, neuerdings zuzulassen sein (Art. 66 Abs. 1 OG, BGE 61 II 358, 69 IL 215}.

Vgl. auch Nr. 29, 30. — Voir aussi n° 29, 30.

sd III. OBLIGATIONENRECHT ee DROIT DES OBLIGATIONS