74 IV 88

1. A l'appui de son pourvoi, Chopard invoque tout d’abord le moyen tiré de la compensation. Il soutient que les 3200 fr. qu’il a utilisés doivent être simplement imputés sur la somme de 8091 fr. qui lui est dus par la succession de son“frère, sa créance étant diminuée d’autant ; qu’en conséquence, les éléments constitutifs du délit d’abus de confiance ne sont pas réalisés, puisque la fortune de l’entreprise n’a subi aucun préjudice.

Aux termes de l’art. 140 ch. 1 al. 2 CP, le délit d'abus de confiance est réalisé lorsque l’auteur emploie sans droit à son profit ou au profit d’un tiers une chose fongible, À notamment une somme d’argent qui lui avait été confiée. En l'espèce, le recourant a lui-même reconnu, peu après son arrestation, qu’il n’avait aucun droit de disposer de la somme de 7400 fr. qui lui avait été confiée par sa bellesœur. D'ailleurs, il est évident que dame Chopard lui à remis l'argent en question en vue d’un emploi bien déterminé, soit l’achat de montres, et qu’elle ne le Jui aurait 80 Strafgesetzbuch. No 20.

pas confié s’il avait manifesté l’intention de l’utiliser à des fins personnelles. En outre, Chopard n’a pas été en mesure de restituer l'argent qu’il avait reçu et il l’a employé alors qu’il savait qu’il ne possédait pas les fonds nécessaires à cette restitution (cf. RO 74 IV 27 consid. 2 et la jurisprudence citée). Les conditions d’application de l’art. 140 ch. 1 al. 2 CP sont ainsi toutes réunies.

Sans doute le recourant invoque-t-il l’exception de compensation. Mais celle-ci est dénuée de fondement. En effet, les prétentions que l’auteur peut faire valoir contre le lésé ne font pas échec à l'application de l’art. 140 ch. 1 al. 2 CP ; car la compensation ne s’opère pas d’elle-même, mais elle doit, conformément à l’art. 124 CO, faire l’objet d’une déclaration expresse de volonté (cf. RO 74 IV 27 consid. 3). Or, en l'espèce, il résulte de l'instruction de la cause que c’est seulement à l’audience du Tribunal correctionnel que Chopard a invoqué pour la première fois la compensation. S'il avait réellement entendu se prévaloir - de ce moyen, le recourant avait l'obligation d’en faire état au moment même où dame Chopard lui remettait la somme litigieuse. En acceptant au contraire le mandat d'acquérir des montres avec l’argent qui lui était confié, Chopard a renoncé implicitement à invoquer la compensation. L

2. , — Le recourant invoque ensuite l’art. 140 ch. 3 CP, aux termes duquel l’abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers n’est poursuivi que sur plainte, et soutient que, sa belle-sœur n'ayant pas porté plainte contre lui, il ne pouvait faire l’objet d’aucune poursuite pénale.

Selon l’art. 110 ch. 2 CP, les proches d’une personne sont Je conjoint, les parents en ligne directe, les frères êt sœurs germains, consanguins ou utérins, les parents et enfants adoptifs. Ce texte ne mentionnant pas les alliés, la question se pose de savoir s’il s’agit là d’une lacune de la loi ou _ 8i, au contraire, les alliés ont été intentionnellement exclus de l’énumération de l’art. 110 ch. 2 CP.

Selon certains auteurs, qui déclarent se fonder sur le code civil, il y auraït lieu de comprendre les alliés au nombre des proches (cf. p. ex. THORMANN et OVERRBECK, Nr. 8 ad art. 110). Toutefois, le code civil lui-même ne donne pas de définition des proches. Les art. 20 et 21 opèrent au contraire une distinction entre les parents et les alliés. S'il est vrai que la note marginale en langue allemande à l’art. 20 sous ch. IV est intitulée « Verwandtschaft » et comprend sous cette dénomination les alliés de l’art. 21, le texte français, au contraire, fait la distinction et parle de « parenté et alliance ». Or le‘texte français, plus précis, apparaît déterminant, parce qu’il correspond mieux à l’usage courant.

D'autre part, lorsqu'elle entend étendre aux alliés les liens de parenté, la procédure fédérale le dit toujours expressément. Tel est le cas notamment des art. 4 OJ ssur les incompatibilités), 22 OJ (sur la récusation), 132 al. 2 ch. 1 de la loi du 22 novembre 1850 sur la procédure à suivre devant le Tribunal fédéral en. matière civile, 42 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947, 75 PPF (sur l’audition des témoins).

Enfin, il ressort des travaux préparatoires du code pénal que le législateur a énuméré Hmitativement, dans l’art. 110 ch. 2 CP, les personnes qui doivent être considérées comme des « proches ». En effet, dans sa séance du 19 novembre 1914, la deuxième commission d'experts à jugé nécessaire de préciser la disposition en question — qui était alors l’art. 63 ch. 2 — et de déterminer le sens technique du mot proches « parce que ce terme, outre qu il est employé dans quelques articles où est érigée en circonstance atténuante spéciale la relation de parenté qui existerait entre l’auteur du délit et le lésé, joue un rôle considérable concernant les délits et contraventions qui ne se poursuivent que sur plainte ». C’est le motif pour lequel la commission a accueilli une proposition tendant à admettre les parents et enfants adoptifs au nombre des proches (cf. Procès-verbaux de la 2 commission 92 : Strafgesetzbuch. N° 21.

d’experts, vol. VI p. 177). Ultérieurement, le rapporteur de langue française du Conseil National sur le projet de 1918 a insisté, dans la séance du 12 décembre 1928, sur la nécessité de préciser certains termes techniques, afin d’assurer une application uniforme de Ia loi, et a déclaré qu’en ce qui concerne les proches, il était utile de mentionner Je conjoint (cf. Bull. stén. du Conseil National, éd. spéc. 1928-1937, p. 244).

Il résulte de ce qui précède que le législateur a entendu limiter la notion de « proches » à certaines personnes bien déterminées et que c’est intentionnellement qu'il a exclu les alliés de la définition légale. D'ailleurs, cette interprétation se justifie en raison de l'intérêt de Ia société et de la justice à ce que l’auteur d’un délit soit puni. Si une réserve doit être faite lorsque l’auteur est un proche du lésé, elle ne doit pas être comprise extensivement, car la qualité de proche n’enlève rien à l’existence de l’infraction (cf. RO 72 IV 4 en ce qui concerne les familiers). Le moyen tiré de l’art. 140 ch. 3 CP doit ainsi être écarté.