75 II 116

B. — In den Jahren 1941 bis 1944 ereigneten sich in der Aare unterhalb des Einflusses der städtischen Wankdorfkloake mehrmals Fischvergiftungen. Die Fischereipachtvereinigung Bern und Umgebung hat deshalb die Einwohnergemeinde Bern auf Schadenersatz belangt. Sie stützt sich auf die ihr vertraglich zustehende Fischereipacht für die Aarestrecke von der Jabergbrücke bis zum Niederriedstauwehr. Ferner tritt sie als Zessionarin des Staates Bern als Inhabers des Fischereiregals und von etwa 200 Patentfischern auf Den KErsatzanspruch leitet sie vornehmlich aus Art. 679 und 684 2GB ab, sodann aus Art. 58 und Art. 41 OR.

C. — Der Appellationshof des Kantons Bern hat die Klage mit Urteil vom 12. November 1947, zugestellt am 29. Oktober 1948, im Betrage von Fr. 14,000.— zugesprochen. Er stelit auf Grund einer gerichtlichen Expertise fest, dass zehn von den dreizehn Fischvergiftungesfällen, die sich in den Jahren 1941-1944 auf der von'der Klägerin gepachteten Flusstrecke ereignet haben, den von der Wankdorfkloake dem Flusse zugeführten Giftstoffen zuzuschreiben seien, und zwar mit grôüsster Wahrscheinlichkeiït hauptsächlich den ungenügend entgifteten Abwässern aus der Härtereiabteilung der eidgenôssischen Waffenfabrik. In diesen Einwirkungen liege eine Überschreitung des Eigentumsrechtes im Sinne von Art. 679 ZGB. Die Kloake 118 Sachenrecht. No 20.

stelle ein Grundstück dar ; übrigens sei sie zum grossen Teil durch Strassenzüge geführt und insoweit Bestandteil von ôffentlichem Boden. Auch die Aare sei als (ôffentliches) Grundstück zu betrachten. Dabei verschaffe die Fischereipacht der Klägerin die Stellung eines durch die Einwirkungen des Kloakeabflusses geschädigten Grundnachbarn im Sinne von Art. 684 ZGB. Übrigens sei sie zur Klage auch als Zessionarin des Staates und der etwa 200 Patentfischer berechtigt.

D. — Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten, die am Antrag auf Abweisung der Klage festhält.

Das Bundesgericht ziecht in Erwägung :

1. — Auf Art. 21 des eidgenôssischen Fischereigesetzes vom 21. Dezember 1888 lässt sich die behauptete Überschreitung des Eigentumsrechtes der beklagten Gemeinde nicht stützen. Diese Vorschrift ist polizeilicher Natur ; sie bestimmt nicht den Inhalt des Eigentums (BGE 55 II 245 Erw. 1; abweichend, aus dem Gesichtspunkt eines privatrechtlich orientierten Fischereischutzes, DERNBURG, Sachenrecht des BGB und Preussens, 3. Bd., Anm. 24). Dagegen liegt in der Zuleitung von Güftstoffen, die den Fischbestand schädigen, ganz abgesehen von jenem polizeilichen Verbot eine widerrechtliche Einwirkung auf das Fischgewässer im Sinne von Art. 679 und 684 ZGB. Einer Einwirkung durch die Luft, wie sie Art. 684 ZGB hauptsächlich im Auge hat, steht die künstliche Zuleitung schädlicher Stoffe durch eine Wasserleitung gleich (a.a.0.).

2. — Dem Appellationshof ist darin beizupflichten, dass man es mit einer Art der Ausübung von Grundeigentum durch die beklagte Gemeinde zu tun hat. Dass die Kloake als solche ein Grundstück darstelle, müchte man zwar bezweifeln. Es fehlt an einem Werk, von dem sie ausginge und als dessen Zugehèr sie zu gelten hätte (Art. 676 Abs. 1 ZGB). Die Kanalisation selbst ist das Werk. Ob sie, soweit sie durch fremde Grundstücke geht, als selbständiges Grundstück betrachtet werden kônne (ohne dass von. einem Baurecht im Sinne von Art. 675 ZGB die Rede wäre), mag offen bleiben. Da die in Frage stehende Leitung zum grossen Teil Strasseneigentum der beklagten Gemeinde in Anspruch nimmt, stellt sie, wenn nicht einen selbständigen Gegenstand unbeweglichen Eigentums, so doch einen Grundstücksbestandteil dar. Damit ist die Voraussetzung zur Haftung der Gemeinde nach Art. 679 und 684 ZGB gegeben, sofern der ôffentlichrechtliche Zweck der Kanalisation dieser zivilrechtlichen Haftung nicht entgegensteht.

3. — Ein solcher Einwand ist jedoch nach ständiger, in BGE 70 IT 85 bestätigter Rechtsprechung nicht begründet. Auch das sog. ôffentliche Eigentum, als dem Privateigentum ähnliche Herrschaft über einen Teil der Erdoberfläche, untersteht der Verantwortlichkeït nach den erwähnten Vorschriften des ZGB.. Das gilt allerdings nach der erwäbhnten Entscheidung sund nach BGE 61 II 323) nur für Einwirkungen, die der Ausübung der Sachherrschaft (also des « Eigentums »), nicht auch für solche, die der Verwirklichung des ôffentlichrechtlichen Zweckes der Einrichtung zuzuschreïben sind. Ob an dieser im Schrifttum kritisierten Unterscheidung festgehalten werden küônne (vgl. die Zitate in BGE 70 II 88), kann dahingestellt bleiben. Gewiss lässt sich hier, im Gegensatz zum soeben angeführten Präjudiz, nicht von vornherein von einer blossen Auswirkung der Eiïigentumsausübung sprechen. Die Ableitung von Abwässern in die Aare ist gerade der (ôffentlichrechtliche, um der ôffentlichen Gesundheit willen zu verfolgende) Zweck der Kanalisation. Und wenn diese nicht dem (unentgeltlichen) Gemeingebrauch offen steht, so kann und soll doch jeder Anstôsser sie (unter Entrichtung einer Einkaufsumme) benutzen. Infolge der an und für sich zweckentsprechenden Ableitung von Abwässern hat die Einwirkung auf den Fischbestand jener Aarestrecke stattgefunden. Allein selbst wenn man von einer unvermeidbaren Folge des Gebrauchs der Kloake ent- 120 Sachenrecht. N° 20.

sprechend dem Zweck, dem sie zu dienen hat, ausgeht, folgt daraus nicht, dass der geschädigte Grundnachbar sich die Einwirkungen ohne Entschädigung gefallen zu lassen hat. Vielmehr erhebt sich solchenfalls die Frage, ob er nach Enteignungsgrundsätzen zu entschädigen sei (BGE 40 I 447 ; Art. 5 Abs. 1 des geltenden eidgenôssischen Enteignungsgesetzes vom 20. Juni 1930; F. Guisan, Journal des Tribunaux 1936, droit fédéral, p. 314, wonach die betreffenden Grundsätze auf das Nachbarrecht zu übertragen wären ;. KIRCHHOrFER, Eigentumsgaräntie, Eigentumsbeschränkung und Enteignung, in der Zeitschrift für schweizerisches Recht Neue Folge 58, 139 #.). Wie dies sich aber auch verhalten mûge, ist hier der Entschädigungsanspruch jedenfalls deshalb zu bejahen, weil unerlaubte, vom ôffentlichen Rechte selbst verpôünte Einwirkungen vorliegen. Auch bei Kloakenleitungen sind die Vorschriften der Fischereigesetzgebung zu beachten. Also ist auch beï einer Kanalisation keine Rede von einer ôffentlichrechtlichen Befugnis zur Zuleitung giftiger, den Fischbestand schädigender Stoffe in ein Fischereigewässer. Es bleibt demnach bei den nachbarrechtlichen Schranken, indem der ôffentlichrechtliche Zweck der Kloake in dieser Hinsicht keine dem privaten Grundeigentümer fehlenden Befugnisse verleiht.

4. — Die Klägerin, der an der fraglichen Aarestrecke kein Eigentum zusteht, glaubt ihre Legitimation zur Klage nach Art. 679 und 684 ZGB aus der vom Staat als dem Herrn dieses ôffentlichen Gewässers und als dem Inhaber des Fischereiregals mit ihr abgeschlosséenen Fischereipacht herleiten zu kônnen. Es ist allerdings herrschende Meinung, dass auch ein Besitzer kraft beschränkten dinglichen oder kraft persônlichen Rechtes, insbesondere ein Mieter oder Pächter, den Schutz des Grundeigentums nach den erwähnten Bestimmungen in Anspruch nehmen darf (BGE 59 IT 133). Eine sog. Fischereïpacht verschafft jedoch dem Konzessionär nicht Besitz am Gewässer als solchem, sondern nur bestimmte Nutzungsrechte. Einem solchen KiSachenrecht. Nc 29. 121 schereïberechtigten kann daher (entgegen BI. f. zürch. Rechtsprechung 39 N. 7 0) der nachbarrechtliche Schutz nach Art. 679 und 684 ZGB nicht zuerkannt werden. Demgemäss kommt auch auf die Zession der etwa 200 Patentfischer nichts an, da diesen ein solches Klagerecht gleich-

falls nicht zustünde. Die Klägerin kann sich dagegen auf die Zession des Staates berufen. Dessen Fischereiregal hat zwar nicht Eigentum am betreffenden Gewässer zur Voraussetzung. Ein Regal kann auch auf privatem Grund und Boden, als ôüffentlichrechtliche Beschränkung des Privateigentums, bestehen (vgl. BGE 44T 158, 63 II 46). Da aber die. Aare als ôffentliches Gewässer unter der Hoheïit des Staates steht, der zugleich das Fischereiregal nach Massgabe des kantonalen Gesetzes vom 14. Oktober 1934 besitzt, befindet sich der Staat in der nachbarrechtlichen Stellung eines Gewässereigentümers mit privater Fischereiberechtigung. Sein Klagerecht aus Art. 679 und 684 ZGB ist das Gegenstück zu seinen nachbarrechtlichen Pflichten und zu seiner eigenen Verantwortlichkeit nach denselben Normen.

5. — Dieser Haftung kann sich die beklagte Gemeinde nicht deshalb entziehen, weil die schädigenden Stoffe nicht aus einem ihrer eigenen Betriebe, sondern aus an die Kanalisation angeschlossenen andern Betrieben stammen. Da die betrefftenden Anschlüsse als solche bewilligt waren, hat die Gemeinde für die Einwirkungen durch die betreffenden Abwässer einzustehen, so gut wie jeder Grundeigentümer für Einwirkungen einzustehen bat, die sich etwa aus Handlungen eines Pächters ergeben. Analog Art. 58 OR wird die Haftung des Grundeigentümers nach Art. 679 ZGBnicht wie diejenige der Eisenbahnunternehmungen nach Art. 1 EHG durch Verschulden eines Dritten ausgeschlossen. Jene beiden Haftungsnormen des ZGB und des OR beruhen auf dem gleichen gesetzgeberischen Gedanken und ergänzen einander (vel. BGE 61 II 323). Der Beklagten bleibt somit nur der Rückgriff auf Dritte vorbehalten, die ihr allenfalls verantwortlich sind.

122 Sachenrecht. N°0 21.