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4. Zu prüfen ist, ob die Klägerin zur Entgegennahme der Teiïllieferung, sei es schlechthin, sei es, soweit sie damit vollständige Sortimente ausrüsten konnte, verpflichtet war oder nicht.

a) Nach Art. 69 OR braucht der Gläubiger eine Teilzahlung nicht anzunehmen, wenn die gesamte Schuld feststeht und fällig ist. Dieser Grundsatz gilt, weil er dem Wesen der Obligation entspricht, nicht bloss für Geldieistungen, sondern für Leistungen jeder Art. Er stellt keine Besonderheit des schweizerischen Rechts dar. Vielmehr kennen ïhn die Rechte aller Nachbarländer (vgl. Ccfr. Art. 1244, DBGB § 266, ABGB § 1415, Ccital. 1942 Art; 1181). Jedoch ist die Regel des Art. 69 OR nachgiebiges Recht. Also kommt es vorliegend darauf an, ob Abweichendes vereinbart wurde oder aus anderem Grunde massgeblich ist.

b) Die Beklagte behauptet, es sei die Zulässigkeit von Teillieferungen abgemacht worden. Indessen ist das nicht ausdrücklich und ebensowenig stillschweigend geschehen. In ïhrer Offerte hatte die Beklagte keine Teillieferungen vorbehalten. Anderseits konnte die Klägerin angesichts der kurzen Lieferfrist im vorneherein die Gesamterledigung ibres Auftrages voraussetzen und sie hat eine solche zudem mit Brief vom 30. August 1946 noch eigens ausbedungen. Das Schreiben der Bankgesellschaft vom 12. September 1946 betreffend die Erôffnung des Akkreditivs, das die Beklagte heranziehen will, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Zwar enthält es den Vermerk, Teillieferungen seien gestattet. ÉËs wurde aber im Auftrage nicht der Kilägerin, sondern der Londoner Niederlassung einer südafrikanischen Bank an die Beklagte gerichtet und kann darum nicht als Ausdruck einer Vereinbarung zwischen punkt der Beklagten in ihrem Telegramm vom 12. September 1946 an die Klägerin eine Stütze finde. Hier war in der Tat die Rede von zwei Teillieferungen, immerhin in der Meinung, dass beide bis spätestens am 30. September 1946 abgewickelt sein sollten. Rechtlich aber lag darin nicht mehr als ein Antrag der Beklagten. Die Klägerin hat ihn nie angenommen. Dagegen ist die Beklagte selber auf ihren Vorschlag zurückgekommen, indem sie am 20. September 1946 bei Beantwortung der Bestellungsbestätigung vom 30. August die ganze Lieferung für die kommende Woche versprach und am 22. September telegrafisch wiederholte, die Ware werde nach Erstreckung des Kredites unverzüglich spediert. Auch hat sie Ende September für den ganzen Auftrag Rechnung gestellt und sich bezahlt gemacht. Die Klägerin ihrerseits verlangte am 23. September, bei Bestätigung der Kreditverlängerung, neuerdings die sofortige Ausführung der Bestellung. Auf die Mitteilungen der Beklagten vom 20. und 22. September hin durfte sie füglich erwarten, entsprechend bedient zu werden. Als sie schliesslich über den unvollständigen Versand orientiert wurde, protestierte sie unverzüglich und verweigerte die Annahme der Ware. Aus alledem erhellt, dass die Klägerin weder in ihren Ausserungen noch durch konkludentes Handeln jemals ihr Einverständnis mit Teillieferungen bekundet hat.

c) Trotzdem werden Teillieferungen von der Vorinstanz deswegen als angängig bezeichnet, weil die Klägerin in ibrer telegrafischen Bestellung vom 28. August 1946 nicht erklärt habe, die Spielsachen seien ihr gesamthaïft zu liefern. Die Vorinstanz scheint Teilleistungen grundsätzlich und stets für erlaubt zu halten, wo sie nicht ausgeschlossen wurden. Einer besonderen Abrede bedürfte es also nach ihrer Auffassung überhaupt nicht.

Das widerspricht aber offen dem Art. 69 OR. Dort wird keine Vermutung für die Zulässigkeit von Teillieferungen aufpestellt, sondern die gegenteilige Regel. Und diese gilt so lange, als die Parteien nicht ausdrücklich oder durch 142 Obligationenrecht. N° 23.

schlüssiges Verhalten Teilleistungen gestatten. Ausserdem träfe die fälschlicherweise in den Art. 69 OR hineingelegte Vermutung, selbst wenn sie bestände, gar nicht zu. Das Obergericht übersieht, dass vorliegend Teïllieferungen ausgeschlossen wurden. Ob das schon aus dem Telegramm der Klägerin vom 28. August 1946 gefolgert werden muss (im Hinblick auf den 15. September 1946 als spätestem Versandtermin), mag unerôrtert bleiben. Jedenfalls lässt darüber das Schreiben der Klägerin vom 30. August 1946 keinen Zweifel. Dieses muss, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, berücksichtigt werden, da es kaufmännischer Übung entspricht und da die Präzisierungen des vorangegangenen Telegramms sich im üblichen Rahmen halten. Beachtlich ist es auch, weil die Beklagte in ihrem Brief vom 20. September 1946 ausgerechnet darauf Bezug genommen und zugesichert hat, sie werde die ganze Bestellung in der nächsten Woche spedieren. Schliesslich hätte die Vorinstanz jenes Schreiben der Klägerin deswegen nicht übergehen dürfen, weil sie es in anderer Beziehung doch als bestimmend für den Parteiwillen würdigt, insofern nämlich, als sie daraus ableitet, es sei nur die Lieferung vollständiger Sortimente in Betracht gekommen.

d) Im weiïteren bekennt sich die Vorinstanz, unter Hinweis auf verschiedene schweizerische Autoren und ein Urteil des Berner Appellationshofes, zur Auffassung, dass der Gläubiger, der auf Gesamtlieferung beharre, obwohl er keine stichhaltigen Gründe für die Ablehnung der Teillieferung habe, gegen Treu und Glauben handle.

- Allein nach Art. 69 OR gilt das Prinzip, dass der Schuldner ohne Zustimmung des Gläubigers zu Teilleistungen nicht berechtigt ist. Das bedeutet, dass der Schuldner auch bei Teïlbarkeit der Leistung diese gesamthaft in emem Mal zu erbringen hat und nur damit seiner Erfüllungspflicht genügt. Hievon gibt es einzelne positivrechtliche Ausnahmen, so im Wechsel- und Checkrecht, im Zwangsvollstreckungsrecht, im Erbrecht. Eine Abweichung kann ferner die Natur der Sache bedingen, etwa wenn eine Leistung ihres ausserordentlichen Umfanges wegen aufgeteilt werden muss. Endlich gebieten mitunter Treu und Glauben die Annahme einer Teilleistung, beispielsweise wenn diese lediglich eine minime und für den Gläubiger unerhebliche Differenz zur Gesamtleistung aufweist. Das und nichts anderes dürften auch die Kommentare zu Art. 69 OR und zu analogen ausländischen Vorschriften meinen, wo sie von Treu und Glauben und vom fehlenden Interesse des Gläubigers an der vollen Lieferung sprechen. Der bei Oser N. 3 lit. e zitierte Entscheid des Berner Appellationshofes (ZBJV 42 $S. 41) scheint allerdings weiïter zu gehen. Môglicherweise betrifft er einen besonders gelagerten Sachverhalt, was mangels Angabe eines Tatbestandes nicht ersichtlich ist. In ihrer generellen Formulierung aber ist die publizierte Urteilserwägung ab- . Zulehnen. Sie besagt, dass der Besteller nur dann wegen der ‘ Nichtlieferung eines Teils der gekauften Sachen vom ganzen Kaufvertrag zurücktreten kônne, wenn er ein wesentliches Interesse an der gänzlichen Erfüllung besitze. Diese These ist unhaltbar und rechtlich wie praktisch gleich bedenklich. Wäre noch das Interesse des Gläubigers ausschlaggebend, so müsste es zumindest präsumiert werden. Es läge übrigens bei Fixgeschäften und überhaupt bei jeglichem Kauf zum Zwecke des Wiederverkaufs auf der Hand. Daher hätte der Schuldner, der für sich das Recht zu Teillieferungen beansprucht, die Voraussetzung dafür, d. h. das Fehlen eines Interesses beim Gläubiger darzutun, welchen Nachweis die Beklagte nicht erbracht hat. Und selbst bei derartiger Beschränkung wäre die Theorie zu verwerfen in allen Füällen, da eine Teilleistung verspätet oder überhaupt nicht erfolgt. Sie würde nämlich dem Schuldner erlauben, sich über Erfüllungstermine hinwegzusetzen und praktisch nach. Belieben den Vertrag zu halten oder nicht zu halten, was offenkundig gegen die

Grundlagen des Vertragsrechtes verstiesse. Schon. diese Konsequenzen zeigen, dass der Ausgangspunkt der von der Vorinstanz vertretenen Ansicht falsch 144 Obligationenrecht. No 24.

ist. Neben den wenigen positivrechtlichen Sonderbestimmungen gibt es nur die zwei genannten Ausnahmen von dem in Art. 69 OR niedergelegten Grundsatz. Weder die eine noch die andere ist hier verwirklicht. Um der Kaufsache an sich oder ihres Umfanges willen drängte sich eine Teilung der Lieferung keineswegs auf Und ebensowenig handelt es sich bei den nicht gelieferten Stücken um eine im Verhältnis zur Gesamtleistung geringfügige Differenz. Mit den erhaltenen 1200 Schienen konnte die Klägerin nur 20 statt 50, also nicht einmal die Hälfte der vorgesehenen Eisenbahnsortimente bilden. Das ist ohne Zweifel ein sehr beträchtlicher Unterschied. Die Klägerin war daher berechtigt, die unzulässige Teilsendung abzulehnen, d. h. auf die ganze Lieferung zu verzichten und Schadenersatz zu fordern.