BGE 78 II 57
56 Obligationenrooht. No 8. Obligationenrecht. N° 9. 57
bestand oder nicht, hat das Bundesgericht heute nicht zu entscheiden. Denn diese Forderung (aus Anweisungs- 9. Arr~t de la Ire Cour eivlle du 22 janvier 1952 dans la cause recht) ist etwas anderes als die heute eingeklagte Forderung Levy contre Satim S.A. (aus Auftragsrecht, nämlich auf Verwendungsersatz) , deren Art. 164, 492 8V. 00. La creance derivant du cautionnement ne Gläubigerin die Klägerin ist. Diese letztere Forderung peut etre cedee separement de la creance principale. war nicht verarrestiert und konnte, weil sie der Klägerin Art. 164, 492 ff. OR. Die Forderung aus dem Bürgschaftsverhältnis kann nicht losgelöst von der verbürgten Hauptschuld abge- zustand, von der Käuferin (Litisdenuntiatin) gar nicht treten werden. mit Beschlag belegt werden für eine angebliche Schaden- Art. 164, 492 e seg. 00.11 credito derivante dalla fideiussione non ersatzforderung gegenüber der Minmetal aus einem andern pub essere ceduto separatamente dal credito principale. Geschäft. A. - En vertu d'une convention du 14 octobre 1935, Die eingeklagte Forderung (aus Auftragsrecht, nämlich Marcel Uvy s'est reconnu debiteur envers le Credit Lyon- auf Verwendungsersatz) hat rechtlich auch nichts zu tun nais S. A., agence de Geneve, d'une somme de 105000 fr., mit der Forderung, die der Minmetal gegenüber der Klägerin payable en quinze annuites a partir du 1er janvier 1936. aus dem bestätigten Akkreditiv zustand. Ob diese letztere Il s'agissait d'une dette a l'origine plus elevee mais qui Forderung im Zeitpunkt der Arrestlegung noch bestand etait ramenee a ce montant par la convention. Belon un oder nicht, hat das Bundesgericht heute ebenfalls nicht acte de cautionnement du 15 ferner 1932, le frere du zu entscheiden. Was die Klägerin heute gegenüber der debiteur, Roger Uvy, repondait de cette dette en qualite Beklagten geltend macht, ist eine eigene Forderung, ge- de caution solidaire jusqu'a concurrence de 25000 fr. richtet auf Verwendungsersatz und gestützt auf Auftrags- Roger Levy est intervenu a la convention du 14 octobre recht. Es liegt nach dem früher Gesagten auf der Hand 1935 entre le Credit Lyonnais et Marcel Levy pour conm- dass - entgegen der Auffassung der Litisdenuntiatin - mer son engagement de caution. De plus, sa mere et lui die Klägerin nicht eine Forderung der Minmetal geltend ont constitue, en garantie du cautionnement et d'une
macht und daher nicht etwa als Vertreterin der Minmetal autre tranche de 25 000 fr. de la dette de Marcel Levy, klagt. une hypotheque en 3e rang grevant des immeubles que Alle Folgerungen, welche die Beklagte und die Litis- les constituants possedaient a Morges. denuntiatin - unmittelbar oder mittelbar - aus dem En 1937, Roger Levyest tombe en faillite. Le Cremt Arrest ableiten wollen, entbehren somit der Begründung. Lyonnais produisit sa creance derivant du cautionnement 7. - Aus dem Gesagten ergibt sich ohne weiteres, dass et fit valoir son gage. Les immeubles furent realises, mais die von der Beklagten und der Litisdenuntiatin in ihren une somme de 1050 fr. seulement sur le produit de la Berufungen vorgebrachten Gesichtspunkte unzutreffend realisation echut a l'hypotheque en troisü~me rang, de sind. Das hat die Abweisung beider Berufungen zur Folge. sorte que la banque creanciere se vit delivrer un acte de defaut de biens de 48950 fr. contre Roger Levy.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht: Le 25 novembre 1948, le Credit Lyonnais ceda cet Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil acte de defaut de biens a Transea S. A. Cette societe, a des Handelsgerichts Zürich vom 31. Mai 1951 wird be- son tour, cooa l'acte a Cominter S. A. le 3 decembre 1948. stätigt. Belon jugement du 21 decembre 1948 passe en force de chose jugee, la Chambre d'appel des Prud'hommes de
58 Obligationenrecht. NQ 9. ObHgationenrecht. N° 9. 59
Geneve a declare Transea S. A. debitrice de Roger Levy soire du fait que le cautionnement est solidaire; il en d'une somme de 25 000 fr. deduit qu'elle ne peut etre cedee qu'avec la creance garan- Cominter S. A. a fait sequestrer cet avoir a raison de tie. sa creance constatee par l'acte de defaut de biens, ainsi La defenderesse conclut au rejet du recoura. que la creance derivant du cautionnement et qui lui avait ete egalement cedee. Elle a ensuite exerce une poursuite Oonsiderant en droit : contre Roger Levy et obtenu mainlevee de l'opposition La Cour de justice invoque en faveur de son opIDlon formee par ce dernier. l'autorite de VON TUHR, qui expose en effet ce qui suit B. - Roger Levy a intente l'action en liberation de dans son « Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga- dette. En coura d'instance, Cominter S. A. est tombe en tionenrechts » (VON TUHR-SIEGWART, p. 792-793): On faillite et les creances ont ete acquises par Satim S. A. deduit generalement de la nature du cautionnement que qui est devenue defenderesse au proces. la creance contre la caution ne peut etre cedee sans la Tandis que la Tribunal de premiere instance a rejete creance principale ; une teIle cession se presentera rare- entierement la demande, la Cour de justice, par arret du ment, mais elle est possible tout comme la cession de la 90ctobre 1951, l'a admise pour la part restee a decouvert creance contre un debiteur solidaire. Si le debiteur ne de la tranche de 25 000 fr. garantie par l'hypotheque en fait pas la prestation au cedant, le cessionnaire pourra 3& rang, soit pour 23 950 fr. La Cour retient ce qui suit : rechercher la caution. VON TUHR suit en cela l'opinion En engageant ses immeubles pour la dette de son frere d'ENNEccERus (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, vol. Marcel, Roger Levy n'a fait que constituer un droit de I 2, Recht der Schuldverhältnisse, § 303 note 15) et de gage en faveur d'un tiers; il ne s'est pas oblige person- PLANCK (Kommentar zum BGB, t. II 1, note 1 c ad § 401) nellement a payer cette dette. En revanche la poursuite qui ne restreignent meme pas la possibilite de ceder doit aller sa voie pour la creance derivant du cautionne- separement la creance contre la caution au cas du cau- ment, la quelle a aussi fait l'objet de la cession. Il est tionnement solidaire. Mais la doctrine dominante en Alle-
exact que le Credit Lyonnais n'a jamais cede sa creance magne ainsi que le Tribunal d'empire (RGE vol 85 p. 364) contre Marcel Levy. Mais il n'est pas vrai, comme l'objecte se prononcent en sens contraire. le demandeur, que la creance contre la caution ne puisse Cette derniere maniere de voir est fondee pour le droit etre cedee sans la creance principale. On est en presence suisse. La forme solidaire du cautionnement ne change d'un cautionnement solidaire, qui a fait de la caution un rien au fait que la dette de la caution depend de l'existence debiteur solidaire ; comme.tel, Roger Levy peut etre, au d'une dette principale. Le cautionnement ne peut exister choix du creancier, recherche en lieu et place du debiteur que sur une obligation valable (art. 492 aL 1 CO rev.) principal Marcel Levy. C'est donc que le cautionnement et il prend fin des que celle-ci est eteinte, pour quelque peut etre cede pour lui-meme. cause que ce soit (art. 509 CO rev., 501 a CO). Il constitue O. - Contre cet arret, le demandeur recourt en reforme ainsi un droit accessoire qui n'a pas d'existence hora de au Tribunal federal en concluant a ce que son action en son union avec la creance principale. Cela ressort nette- liberation de dette soit admise aussi en ce qui concerne ment de l'art. 170 CO qui dispose que la cession d'une la creance a raison du cautionnement. Il soutient que la creance comprend les droits accessoires, ce qui ne s'explique creance contre la caution ne perd pas son caractere acces- que parce que ceux-ci sont inseparables de celle-Ia. Il s'en-
60 Obligationenrecht. N° 9. Obligationenrecht. N° 10. 61
suit que non seulement le cedant ne peut retenir pour soi un droit accessoire tel que le cautionnement (ce droit 10. Arr~t de la Ire Cour civile du 22 janvier 1952 dans la cause Brand contre Thurig & Cie. serait caduc), mais qu'il ne peut pas non plus le ceder isolement (cf. en ce qui concerne le droit de gage, le § 1250 Exception de ieu, art. 513 al. 2 GO. S'agissant de marches differentiels et autres marches a terme, cette BGB). O'est precisement par son caractere de droit acces- exception ne peut etre va1ab1ement invoquee que si, d'apres soire que le cautionnement solidaire se distingue d'autres l'ensemble des circonstances de 1a cause, 1'6Mment purement a1eatoire domine et si l'intention de realiser une diff6rence de obligations solidaires dont fait etat VON Tmm. Tandis cours reposant principalement sur 1e hasard est reconnaissable par l'agent de bourse (confirmation de la jurisprudence da que, dans ces rapports d'obligation, chaque debiteur est l'arret RO 65 II 21). oblige comme s'il etait seul en presence du creancier, Spieleinrede, Art. 513 Abs. 2 O B . , . . .. . la caution ne l'est qu'en dependance de l'obligation du Bei Differenz- und andern Termmgeschäften kann dIe SpIelern- debiteur principal, si et aussi longtemps que celui-ci est rede nur mit Erfolg erhoben werden, wenn nach den gesamten Umständen das rein aleatorische Element vorherrscht und wenn tenu. Au demeurant, on peut laisser indecis le point de die Absicht, einen zur Hauptsache auf dem Zufall beruhenden savoir si la cession de la creance contre un seul debiteur Gewinn aus der Kursdifferenz zu erzielen, dem Börsenagenten erkennbar ist (Bestätigung der Rechtsprechung gemäss BGE solidaire est juridiquement possible. 65 II 21). La cession par le creancier de ses seuls droits derivant Eccezione di gioco, art. 513, cp. 2 GO. du cautionnement se revele aussi entierement incompa- In caso di contratti differenziaJi e di altri contratti a ternline l'eccezione di gioco pub essere sollevata con buon esito soltanto tible avec la disposition de l'art. 505 a 00 (devenu l'art. quando, secondo l'insieme delle circostanze delia causa, l'ele- 507) aux termes de la quelle la caution est subrogee aux mento puramente aleatorio e dominante e se l'intenzione di reaJizzare una differenza di corsi dovuta essenziaJmente all'az-
droits du creancier a concurrence de ce qu' elle lui a zardo e riconoscibile dall'agente di borsa (conferma della paye. Suppose que la creance de cautionnement soit giurisprudenza : RU 65 TI 21). cessible, le cessionnaire deviendrait reellement le titulaire A. - En mars 1948, Jean Brand, administrateur de de cette creance : il ne serait pas uniquement autorise a societes, a Geneve, est entre en relation avec la societe la faire valoir, car la cession creance confere le droit Thurig & OIe, maison d'agents de change, a Geneve, et a lui-meme, non seulement la faculM de l'exercer. Mais le fait de nombreuses operations de bourse a terme sur les paiement qui serait fait au creancier du cautionnement actions Baltimore and Ohio Ry. Apres que les premieres agissant en son nom propre ne pourrait pas avoir pour operations eurent lais se un leger benefice, un fIechisse- consequence de transferer a la caution la creance contre ment sensible s'est fait sentir dans le courant de l'annee le debiteur principal, car cette creance serait, par hypo- 1948 sur la plupart des valeurs americaines. Brand a these, restee au cedant. La regle de subrogation edictee neanmoins eontinue ses operations sur les actions preei- par la loi ne peut sortir ses effets que si les qualites de tees, les reportant a chaque liquidation dans l'espoir de titulaire de la creance garantie et de creancier a raison voir le cours des titres remonter. Il a meme augmente du cautionnement sont reunies dans la meme personne. ses achats, si bien que le debit de son compte a pris chaque Par ces motifs, le Tribunal jerUral prononce : mois un peu plus d'importance. Pendant la periode du Le recours est admis, rarret attaque est annule et 6 mars au I er novembre 1948, Brand a achete et revendu l'action en liberation de dette est admise dans toute son 2975 actions, reparties sur 24 transactions. Le montant etendue, le debiteur etant entierement liMre des fins de total des achats et des ventes a ete de 339528 fr. 65, la la poursuite. valeur des titres s'elevant done a 170000 fr. en chiffre