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1. Anklage und Urteil sehen die arglistige Irreführung der Frau Keller, des Eugen Rünzi und des Max Nadler durch den Beschwerdeführer einzig in der Verschweigung der Tatsache, dass er das Recht, im Namen seiner Schule Sprachkurse durchzuführen und Lehrwerke zu vertreiben, für Gebiete, die er ihnen vertraglich vorbehielt, schon dem Fritz Gerber eingeräumt hatte. Wenn der Vertrag mit Gerber zur Zeit, als der Beschwerdeführer sich mit Frau Keller, Rünzi und Nadler einigte, nicht mehr in Kraft war, sind indessen die drei Personen nicht irregeführt worden, denn dann konnte der Beschwerdeführer über die dem Gerber zugeteilten Gebiete wieder frei verfügen und musste den drei Vertragsgegnern der Abschluss mit Gerber gleichgültig sein.

Das angefochtene Urteil enthält keine tatsächlichen Feststellungen, die dem Kassationshof erlaubten, die Rechtsfrage zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer beim Vertragsabschluss mit Frau Keller, Rünzi und Nadler gegenüber Gerber noch vertraglich gebunden war, und es sagt auch nicht, aus welchen Gründen die Vorinstanz diese Bindung offenbar bejaht hat.

Das Schwurgericht verschweigt auch, warum es in den 138 Verfahren. N® 33.

Fällen Keller und Rünzi den Schaden kurzerhand den Zahlungen gleichsetzt, die diese Personen dem Beschwerdeführer gemacht haben, obwohl! sie von ihm grössere Posten Lehrbücher erhielten und damit offenbar Kurse durchführen konnten. Dem Kassationshof ist damit verunmöglicht, zu prüfen, ob das Schwurgericht vom richtigen Rechtsbegriff des Schadens ausgegangen ist. Da es im Schuldspruch auf die Höhe des Schadens ausdrücklich Gewicht legt und auch in den Erwägungen über das Strafmass vom Schaden spricht, ist anzunehmen, dass es diesen, wie es richtig war, auch bei der Strafzumessung als einen das Verschulden beeinflussenden Umstand in die Wagsgchale geworfen hat. Die Frage, ob es vom richtigen Begriff des Schadens ausgegangen ist, hat daher Bedeutung für das Strafmass.

2. Nach Art. 251 Abs. 3 BStP erhalten die Parteien in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Gerichten zu beurteilen sind, auf Verlangen unentgeltlich schriftliche Ausfertigungen des Urteils. Ist gegen das Urteil Nichtigkeitsbeschwerde erklärt worden, s80 muss gemäss Art. 272 Abs. I Satz 2 BStP dem Beschwerdeführer auf diese Erklärung hin ohne Verzug von Amtes wegen eine schriftliche Ausfertigung des Entscheides zugestellt werden, wenn es ‘nicht schon vorher geschehen ist. In bestimmten Fällen sieht das Gesetz auch die Mitteilung in « vollständiger Ausfertigung » an den Bundesrat bzw. den Bundesanwalt vor (Art. 255, 265 BStP). Diese Ordnung beruht vorwiegend auf dem Gedanken, dass den zur Nichtigkeitsbeschwerde Legitimierten ermöglicht werden soll, sich über die Urteilsgründe und über die allfällige Verletzung eidgenössischen Rechts Rechenschaft zu geben und die Nichtigkeitsbeschwerde zu begründen. Art. 272 Abs. 2 BStP lässt denn auch die Frist zur Begründung der Beschwerde erst von der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides an laufen. Die Ausfertigung hat, wenn sie ihren Zweck soIl erfüllen können, alle tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen zu enthalten, die dem Urteil

zugrunde liegen. Das auch mit Rücksicht auf die Aufgabe, die der Kassationshof des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz zu erfüllen hat : Die Überprüfung, ob die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP), ist nur möglich, wenn das Urteil — das dem Kassationshof einzusenden 18t (Art. 274 Abs. 1 BStP) — schriftlich begründet wird und in der Begründung Tat- und Rechtsfragen auseinanderhält. Hievon geht auch Art. 277 BStP aus, der in der Fassung gemäss Art. 168 rev. OG lautet : « Leidet die Entscheidung an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann, s0 hebt sie der Kassationshof ohne Mitteilung der Beschwerdefrist auf und weist die Sache an die kantonale Behörde zurück. » Die Pflicht der kantonalen Behörden, ihre Entscheidungen in Bundesstrafsachen in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht schriftlich zu begründen, ist denn auch schon unter der Herrschaft der Art. 152 Abs. 2,

153. , 154, 155, 166 und 173 des Organisationsgesetzes von 1893, die den Art. 251 Abs. 3, 255, 265, 274 Abs. 1 und 277 BStP entsprechen, und auch seither stets bejaht worden (BGE 37 I 108, 50 I 352, 68 IV 77 und zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile).

Darin liegt freilich ein Eingriff in das Verfahren, das gemäss Art. 64bis BV wie bis anhin den Kantonen verbleibt und ihnen auch beim Erlass des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege und des schweizerischen Strafgesetzbuches ausdrücklich gelassen worden ist (Art. 247 Abs. 3 BStP, Art. 343, 365, 371 StGB). Das Recht der Kantone zur Ordnung des Verfahrens hat jedoch nicht den Sinn, dass der Bund auch insoweit keine Verfahrensvorschriften erlassen dürfe, als es zur richtigen Anwendung des eidgenössischen materiellen Rechts nötig ist. Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege und das Strafgesetzbuch enthalten zahlreiche Bestimmungen, welche die erwähnte Befugnis der Kantone einengen (z.B. Art. 247 ff., 268 ffÆ., 279 ffÆ. BStP, Art. 13, 346 ffÆ., 367, 371, 372, 397 StGB). Art. 365 Abs. 2 StGB behält sie ausdrücklich 140 Verfahren. N® 33.

vor und enthält im besondern auch einen Vorbehalt zugunsten der Nichtigkeitsesbeschwerde bei Anwendung eidgenössischer Strafgesetze. Die Pflicht der kantonalen Behörden, ihre der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unterliegenden Entscheidungen zu begründen, ist die notwendige Volge der dem Bundesgericht durch Verfassung und Gesetz zugewiesenen Aufgabe, zur Sicherung einheitlicher Rechtsanwendung diese Entscheidungen auf Verletzung des eidgenössischen Rechts hin zu überprüfen (Art. 114 BV, Art. 268 ff. BStP, Art. 12 Abs. 1 lit. g OG). Dieser Eingriff in das kantonale Verfahrensrecht ist daher verfasungsmässig, gleich wie der entsprechende, in Art 51 Abs. 1 lit. ec OG enthaltene Eingriff in das kantonale Zivilprozessgrecht, der dem Bundesgericht die Erfüllung seiner Aufgabe als Berufungsinstanz ermöglichen soll (BGE 28 II 602). Die Kantone sind denn auch nur insoweit souverän, als 1hre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt iet (Art. 3 BV). Dass das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege die Begründung der kantonalen Entscheide nicht wie Art. 51 Abs. 1 lit. c OG ausdrücklich vorschreibt, ändert nichts. Der sich aus dem Zweck des Gesetzes und durch Auslegung einzelner Bestimmungen ergebende Wille des Bundesgesetzgebers ist nicht minder verbindlich, als wenn er wie im Gebiete der Zivilrechtspflege ausdrücklich ausgesprochen worden wäre. Er müsste für das Bundesgericht selbst dann massgebend sein, wenn er der Verfassung widerspräche (Art. 113 Abs. 3 BV).

3. Was für die der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unterliegenden kantonalen Entscheidungen im allgemeinen, gilt im besonderen auch für Urteile von Schwurgerichten.

Das Bundesgericht hat das vor dem Inkrafttreten des schweizerischen Strafgesetzbuches, als die Anwendung eidgenössischen Strafrechts durch kantonale Schwurgerichte noch von geringer Bedeutung war, zwar verneint (BGE 63 I 136), und in der Literatur sind selbst seit der Vereinheitlichung des Strafrechts Stimmen laut geworden, die einen s0 weitgehenden Eingriff in das kantonale Verfahren, wie ihn die Pflicht zur Begründung von Urteilen der Schwurgerichte bedeute, mit Art. 64bis BV nicht glaubten vereinbaren zu können oder dem Bundesgesetzgeber nicht oder nur zögernd zutrauten (vgl. u.a. WAIBLINGER, ZschwBR nF 60 143a ; LæEuca, SZStrR 57 21: PFENNINGER, JZ 39 449: CAvIN, ZschwBR nV 65 53a; PFENNINGER, ZschwR nF 65 389a). Weder die Verfassung noch das Gesetz machen indessen zugunsten von Schwurgerichten einen Vorbehalt. Dass Art. 64bis BV den Kantonen das gerichtliche Verfahren « wie bis ankäin » gichert, hat nicht den Sinn, dass kantonale Bestimmungen über das Verfahren, die beim Erlass der Verfasungsnorm bestanden, insbesondere Vorschriften, wonach Schwurgerichte die Wahresprüche nicht zu begründen hätten, unangetastet bleiben müssten, sondern diese Worte bedeuten, dass die Kantone das Verfahren wie bisher nur insoweit ordnen können, als die Befugnisse des Bundesgerichts und die damit verbundenen Einwirkungen auf den Rechtsgang das zulassen; wobei sie sich die der Erweiterung des Bundesstrafrechts entsprechende Erweiterung dieser Einwirkungen gefallen lassen müssen (vgl. BURCKHARDT, Kommentar zur BV 8. 596, 793).

Dass die Urteile kantonaler Schwurgerichte der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegen, ist nie bezweifelt worden und zeigt der Wortlaut des Art. 268 Abs. 2 BStP, der schlechthin von « Urteilen der Gerichte » spricht, ohne für Schwurgerichte eine Ausnahme zu machen. Auch die Bestimmungen, aus denen sich die Pflicht zur Begründung der kantonalen Urteile ergibt (Art. 251 Abs. 3, 255, 265, 272 Abs. 1 und 2, 274 Abs. 1, 277 BStP), machen eine solche Ausnahme nicht. Es wäre denn auch sachlich nicht zu verstehen, wenn gerade jene Gerichte, die über die schwersten Vergehen und Verbrechen zu urteilen pflegen und von Laien besetzt sind, ihre Entscheidungen nicht zu begründen brauchten und damit dem Bundesgericht die Überprüfung der Rechtsanwendung verunmög- 142 Verfahren. N° 33.

lichen dürften, während anderseits jedes von einer anderen Behörde gefällte Straferkenntnis von noch s0 geringer Bedeutung vom Bundesgericht aufgehoben werden muss, wenn es den Anforderungen des Art. 277 BStP nicht entspricht. Dass eine solche Ordnung unter der Herrschaft des schweizerischen Strafgesetzbuches unvernünftig wäre, kann der Bundesversammlung nicht entgangen sein, als síe im Jahre 1943 mit dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege auch die Art. 268 ff. BStP revidierte. Das Problem war durch BGE 63 I 136. bekannt. Der Verfasser des Vorentwurfes zum neuen Organisationsgesetz hatte diesem Urteil durch eine Bestimmung Rechnung tragen wollen, wonach der Kassationshof die kantonale Entscheidung aufheben und die Sache an die kantonale Behörde zurückweisen könne, wenn die Entscheidung, « ausgenommen der Wakhrspruch der Geschworenen », an derartigen Mängeln leidet, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann (Art. 276 Abs. 1 lit. b BStP in der Fassung des Árt. 172 VE zum OG). Das Bundesgericht, dem der Vorentwurf zur Vernehmlassung unterbreitet wurde, schlug demgegenüber die heutige Fassung des Art. 277 BStP vor. Der Bundesrat nahm sie in den Entwurf auf (BBI 1943 164, 219), und die eidgenössischen Räte hiessen sie gut, obschon in der Literatur (PFENNINGER, JZ 39 451) mit Rücksgicht auf die Stellung der Schwurgerichte mit Nachdruck angeregt worden war, dass der Gesetzgeber Art. 168/277 des Entwurfes zum OG durch einen Zusatz ergänze, wonach diese Bestimmung nicht anwendbar sei, « wenn und soweit die angefochtene Entscheidung dem kantonalen Recht entspricht ».

Wohl! lassen auch die Bundesverfassung (Art. 112), das schweizerische Strafgesetzbuch (Art, 341) und das Bundesgesectz über die Bundesstrafrechtspflege (Art. 182 ffŒ.) gewisse der Bundesgerichtsbarkeit vorbehaltene Straffälle mit Zuziehung von Geschwornen beurteilen, die lediglich die ihnen gestellten Fragen mit «ja» oder «nein» zu beantworten und ihren Wahrspruch nicht zu begründen di Verfahren, N°9 33. 143 haben. Dass der Bund eine Einrichtung, die er gelber kennt, den Kantonen nicht könne verunmöglichen wollen (vgl. CAvIN, ZschwR nF 65 54a), darf jedoch daraus nicht geschlossen werden. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile der Bundesassisen können nur Verfahrensmängel gerügt werden (Art. 220 BStP) ; ob diese Urteile materielles Recht verletzen, ist nicht zu überprüfen, weshalb sich die Begründung erübrigt und sich die Urteilsausfertigung darauf beschränken kann, die Fragen an die Geschwornen und den Wahrespruch wiederzugeben (Art. 209 BStP). Die kantonalen Schwurgerichte befinden sich vor der Verfassung und dem Gesetz in anderer Stellung, da ihre Rechtsanwendung vom Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin muss überprüft werden können.

Den Kantonen wird nicht verwehrt, die Schuldfrage in tatsächlicher, ja sogar in rechtlicher Hinsicht durch Geschworne beurteilen und die Rechtsfolgen durch einen besonderen Schwurgerichtshof aussprechen zu lassen. Wie jedes andere kantonale Straferkenntnis muss jedoch das ausgefertigte Urteil, sei es durch Wiedergabe der genügend spezifizierten Fragen an die Geschwornen und des Wahrspruches, sei es durch eine andere Form der Begründung ersehen lassen, welche Tatsachen als festgestellt und welche Anbringen des Anklägers oder Einwendungen des Angeklagten als nicht bewiesen zu gelten haben oder für recht lich unerheblich gehalten werden. Dabei sind Tat- und Rechtsfragen zu trennen. Dass das Urteil auch über die Gründe Aufschluss gebe, aus denen die Geschwornen, der Schwurgerichtshof oder das Schwurgericht als Ganzes die tatsächlichen Feststellungen treffen (Beweiswürdigung), verlangen die Art. 268 ff. BStP nicht, da der Kassationshof an diese Feststellungen, auf welchen Überlegungen sie auch immer beruhen mögen, gebunden 186 (Art. 27Tbis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP ; BGE 77 IV 63).

4. Da das angefochtene Urteil diesen Anforderungen nicht entspricht, ist es aufzuheben und die Sache an das Schwurgericht zurückzuweisen.

144 Verfahren. N° 33.

Demnack erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Schwurgerichts des Kantons Zürich vom 24. Januar 1952 aufgehoben und die Sache gemäss Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

Vgl. auch Nr. 25 (Zuständigkeit des Kassationshofes).

IMPRIMERIES RÉUNIES Ss, À LAUSANNE dé

5. STRAFGESETZBUCH CODE PÉNAL