BGE 79 II 389

388 Obligationenrecht. N0 66. Obligationenrecht. N° 67. 389

si l'employeur n'est pas en droit de resilier le contrat imme- 66. Extrait de l'arr~t de la Ire Cour Cour eivile du 18 novembre diatement, il doit accomplir les prestations que celui-ci lui 1953 dans la cause Perret contre Jan S.A. et Louis Jan. impose jusqu'a l'expiration du delai de conge. Sinon l'on introduirait un element d'insecuriM dans un domaine OU Art. 352 et 44 CO. Renvoi abrupt sans juste motif. Quand le salaire du pour le delai de conge peut-il etre reduit pour faute conco- une reglementation simple et claire est necessaire. En parti- mitante de l'employe f culier, une reduction pour faute concurrente de l'employe Art. 352 und 44 OR. Fristlose Entlassung ohne wichtigen Grund. ne doit 8tre operee qu'avec reserve dans les cas OU, comme Voraussetzungen für die Reduktion des Anspruchs des Dienst- pflichtigen auf den Lohn während der Kündigungsfrist wegen en l'espece, le delai de rcsiliation est bref; elle ne se justifie Mitverschuldens. alors que si, compte tenu de toutes les circonstances, la Art. 352 e 44 CO. Recesso immediato senza causa grave. Quando faute de l'employe diminue dans une notable mesure celle . il salar,io dovuto pel termine di disdetta puo essere ridotto per de l'employeur. Cette condition n'est pas remplie en 1'0c- colpa concomitante deI lavoratore. currence. Perret etait au service de Jan S.A. depuis 1941 comme voyageur de commerce. En janvier 1951, il a rapporte a 67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. September 1953 un ancien employe de Jan S.A. les propos que le directeur i. S. Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany gegen Basebnonga. de cette maison avait tenus sur son compte lors d'une con- ference donnre a une trentaine d'agents. C'est essentielle- Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde (Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechts, Art. 68 Abs. I lit. a OG). ment a cause de cette indiscretion que Jan S.A. a donne a 1. Einfache Gesellschaft, stillschweigende Erteilung der Geschäfts- Perret son conge immediat, sans respecter le delai de resi- lti.hrungsbefugnis an einen Gesellschafter, Art. 535 OR. 2. Verletzung des bundesrechtlichen GrundsatZßS der Vertrags- liation de deux mois institue par l'art. 348 al. 1 CO. freiheit durch die Gutheissung einer kantonalrechtlichen Pro- Le Tribunal federal a considere que l'indiscretion de vokationsklage, durch die der Provokat zur Einräumung eines

vertraglichen Rechts an den Provokanten gezwungen wird, Perret constituait une faute, qui, toutefois, n'etait pas wenn er vermeiden will, dass sonst diesem das Recht entschä- suffisamment grave pour justifier un renvoi immediat digungslos zmällt. (art. 352 CO). A titre subsidiaire, Jan S.A. avait demande Recour8 en nullite (application du droit cantonal a la place du droit que le salaire alloue a Perret fUt roouit pour faute concur- federal, art. 68 al. I litt. a OJ). 1. Societe simple, concession tacite du droit d'administrer a un rente de celle-ci. Le Tribunal federal a refuse d'operer une associe, art. 535 CO. teIle reduction en l'espece. 2. Violation du principe federal de la liberte des contrats par l'admission d'une action provocatoire par laquelle le defendeur est force d'accorder un droit contractuel au demandeur s'il Extrait des motifs: veut eviter que ce dernier n'acquiere ce droit saus indemnite. Le Tribunal fedcral a reconnu que le renvoi immediat, Ricorso per nullitd (applicazione deI diritto cantonale invece deI diritto federale, art. 68, cp. 1, lett. a OG). mais sans droit, de l'employe ne met pas fin au contrat 1. Societa semplice, conferimento tacito della facoltA di ammini- de travail. L'employe peut toujours pretendre a son strare ad un socio, art. 535 CO. 2. Violazione deI principio federale della libertA dei contratti, salaire. Mais celui-ci equivaut, dans sa fonction econo- accogliendo un'azione provocatoria con la quale il convenuto e mique, ades dommages-inter8ts. Des lors, on doit admettre, costretto ad accordare un diritto contrattuale all'attore, se vuole evitare che questi acquisti detto diritto senz'indennitA. par application analogique de l'art. 44 CO, que la faute Qon- comitante de l'employe diminue sa creance (RO 78 11 441). A. - Baschnonga ist seit 1948 Eigentümer einer aus Cependant, toute faute ne suffit pas. Le principe reste que, l drei Parzellen (Wohnhaus mit Metzgereigeschäftslokal,

L

390 Obligationenrecht. N° 67. Obligationenrecht. N° 67. 391

Schlachthaus, Schmiedewerkstatt) bestehenden Liegen- Dieses Vorgehen erfolgte gestützt auf Art. 142 graub. schaft in Zuoz. Das Abwasser des Wohnhauses und des ZPO, wonach eine Aufforderung zur Klage zulässig ist, Schlachthauses wird seit 1938 in eine Kanalisation abge- « wenn jemand mündlich oder schriftlich Rechtsansprüche leitet, die dem- Konsortium EglijStoppany gehört. Dieser gegen einen andern behauptet hat, die der letztere nicht Kanalisationsanschluss wurde vom Rechtsvorgänger des anerkennen will, und wenn der letztere ein erweisbares Baschnonga vorgenommen auf Grund einer Vereinbarung rechtliches Interesse hat, dass die gerichtliche Behandlung vom 29. Oktober 1938, wonach das Konsortium jenem der fraglichen Rechtsansprüche nicht verschoben werde, gestattete, gegen Bezahlung einer Anschlussgebühr von ohne dass er selbst zu klagen in der Lage ist. » Fr. 450.- « die Abwasser seines Hauses (ehern. Haus Das Kanalisationskonsortium bestritt, dass die Vor- . Cordet) in die ... Canalisationsleitung einzuleiten.» aussetzungen für eine Klageprovokation erfüllt seien; Am 28. Februar 1949 teilte Egli dem Baschnonga mit, denn nicht von ihm, sondern vom Kläger werde ein es sei erst jetzt festgestellt worden, dass 1938 gleich- Rechtsanspruch erhoben, nämlich der Anspruch, bedin- zeitig mit dem Haus Cordet auch das Schlachthaus an gungslos berechtigt zu sein, die Kanalisation auch für das die Kanalisation angeschlossen worden sei. Dieser An- Schlachthaus benützen zu dürfen. schluss sei rechtswidrig erfolgt, da für das Schlachthaus C. - Das Bezirksgericht Maloja schützte mit Urteil kein Anschlussvertrag vorliege und auch nie eine Gebühr vom 12. Januar 1953 die Provokationsklage ; es erkannte, bezahlt worden sei. Er sei jedoch bereit, diesen Anschluss das Kanalisationskonsortium EglijStoppany habe im gegen eine Gebühr von Fr. 600.- nebst 5 % Zins seit Sinne der Erwägungen binnen einer Notfrist von 3 Monaten 15. November 1938 zu bewilligen. ab Zustellung des Urteils gegen den Kläger und Provo- Baschnonga lehnte dieses Begehren ab, weil sich der kanten Klage auf Leistung der geforderten Summe von Vertrag von 1938 auf die ganze Liegenschaft einschliesslich Fr. 600.- nebst Verzugszins ab 15. November 1938 ein- des Schlachthauses bezogen habe. zureichen, bei Verlust des Klagerechts im Unterlassungs- Da sich die Parteien über die Frage der Anschluss- falle.

berechtigung nicht einigen konnte, liess Egli den Kanali- Die Begründung dieses Entscheides geht im Wesent- sationsstrang des Schlachthauses bei der Einmündung in lichen dahin, die graub. ZPO kenne die negative Fest- die Kanalisationsleitung abdrosseln. Durch Verfügung des stellungsklage nicht, sondern sehe statt ihrer die Provo- Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober 1952 wurde er kationsklage vor. Das für eine solche erforderliche recht- jedoch angewiesen, die Einmündung unverzüglich wieder liche Interesse des Klägers an sofortiger Abklärung der Rechtslage sei gegeben, da der Kläger Gefahr laufe, seiner freizulegen. B. - Am 30. Oktober 1952 reichte Baschnonga gegen das Kanalisationskonsortium EglijStoppany Klage ein mit dem Begehren : lI eventuellen Regressansprüche gegen den Rechtsvorgänger verlustig zu gehen, sowie weil er Anspruch habe, trotz der Nichtanerkennung seitens des Beklagten nicht in seinem Anschluss an die Kanalisationsleitung gestört zu «Es sei das Kanalisationskonsortium Egli /StQPpany aufzu- fordern, binnen der Notfrist von einem Monat oder nach richter- .werden. Als erfüllt erachtete das Bezirksgericht sodann lichem Ermessen von der Eröffnung des Urteils an gerechnet, auch die weitere Voraussetzung, dass der Provokant nicht gegen den Kläger und Provokanten Klage auf Leistung der gefor- derten Summe von Fr. 600.- plus Verzugszins ab 15. November in der Lage sei, selber Klage zu erheben. Denn selbst 1938 einzureic4en, unter der Androhung, dass ein Versäumnis wenn man die - von der kantonalen ZPO ebenfalls nicht dieser Frist für immer den Verlust des Klagerechtes aus diesem Titel zur Folge habe. » vorgesehene - positive Feststellungsklage zulassen wollte,

L

392 Obligationenrecht. N0 67. Obligationenrecht. N° 67. 393

käme man nicht zu einem abschliessenden Ergebnis. drücklich als Verwalter des Konsortiums bezeichnet, und Gegenstand einer solchen Feststellungsklage könnte näm- der Beschwerdebeklagte selber hat seine Provokationsklage lich nicht der streitige Forderungsanspruch als solcher gegen « das Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany, ver- sein, sondern ~ie könnte nur auf Feststellung des vom treten durch seinen Verwalter Egli» gerichtet. Unter Konsortium bestrittenen Rechts des Klägers auf Anschluss diesen Umständen verstösst die nachträgliche Bestreitung an die Kanalisationsleitung ohne Bezahlung einer neuen der Vertretungsbefugnis gegen die gute Treue. Als Ge- Taxe gehen. Erst als Folge dieser « so oder so» zu beant- schäftsführer der einfachen Gesellschaft aber war Egli wortenden Feststellungsklage könnte dann die streitige nach der analog anwendbaren Vorschrift von Art. 396 OR Forderung geltend gemacht werden, wobei erst noch befugt, sich namens des Konsortiums gegen das von andere rechtliche Einsprachen, wie z. B. diejenige der Baschnonga erwirkte Provokationsdekret zur Wehr zu Verjährung, möglich wären. Unter diesen Umständen setzen. könne dem Provokationskläger nicht zugemutet werden, 2. - In der Sache selbst erweist sich die Nichtigkeits- selber zu klagen. Das Bestreben des Konsortiums, den beschwerde als begründet; denn das Bezirksgericht Maloja Provokationskläger zur Erhebung einer nicht zum Ziele hat im angefochtenen Entscheid im Sinne des Art. 68 führenden Feststellungsklage zu zwingen, um nicht selber Abs. I lit. a OG statt des massgebenden eidgenössischen klagen zu müssen, erscheine daher als ein Umgehungsma- Rechts kantonales angewendet. Das ergibt sich auf Grund növer , das keinen Schutz verdiene. der folgenden Überlegungen. D. - Gegen diesen Entscheid hat das Kanalisations- Gemäss der im OR anerkannten Vertragsfreiheit steht konsortium Egli/Stoppany beim Bundesgericht gestützt es einem Rechtssubjekt grundsätzlich frei, einen Vertrag auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG (Anwendung kantonalen statt abzuschliessen oder nicht. Durch das auf die ITovokation eidgenössischen Rechts) Nichtigkeitsbeschwerde erhoben zur Klage hin erlassene Urteil wird nun zwar wohl das mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und Rückwei- Konsortium zunächst nur verpflichtet, die Gegenseite auf

sung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung. Bezahlung des Betrages von Fr. 600.- einzuklagen. An Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Be- diese Verpflichtung knüpft das Urteilsdispositiv aber die schwerde aus formellen und materiellen Gründen. Das Androhung, dass das Konsortium im Unterlassungsfalle Bezirksgericht Maloja schliesst sich diesem Antrag an. sein Klagerecht verliere. Das kann, wie übrigens die Ur- teilserwägungen, auf die das Dispositiv ausdrücklich hin- Das Bundesgericht zieht in Erwägung : weist, bestätigen, nur die Meinung haben, falls das Kon- 1. - Der Beschwerdebeklagte bestreitet zu Unrecht sortium nicht klage, solle Baschnonga nach wie vor ohne die Befugnis Eglis, namens des Konsortiums einem Anwalt besondere Entschädigung auch das Abwasser des Schlacht- Prozessvollmacht zu erteilen. Nach Art. 535 OR kann die hauses in die Kanalisationsanlage des Konsortiums ableiten Geschäftsführung einer einfachen Gesellschaft- und um dürfen. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, bliebe dem eine solche handelt es sich bei dem Konsortium - einem Konsortium auf Grund des Provokationsdekrets nichts Gesellschafter auch stillschweigend übetragen werden. Dies anderes' übrig, als zu klagen, d. h. von Baschnonga den trifft im vorliegenden Falle zu, da Egli seit jeher als Betrag von Fr. 600.- einzufordern. Eine solche Klage Geschäftsführer des Konsortiums aufgetreten und als würde aber eine vertragliche Einräumung des Rechts zur solcher anerkannt worden ist. So wird er im Entscheid Benützung der Kanalisationsanlage auch für den Schlacht- des Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober 1952 aus- hausbetrieb an Baschnonga voraussetzen. Durch das

394 Obligationenrecht. N° 67. Motorfahrzeugverkehr. N0 68. 395 Provokationsdekret wird somit das Konsortium gezwun- gen, gegen seinen Willen dem Baschnonga dieses vertrag- ( liche Recht einzuräumen, da es sich sonst vor die Tatsache IV. MOTORFAHRZEUGVERKEHR gestellt sähe, dass diesem eine solche Berechtigung ent- schädigungslos zustünde. CIRCULATION ROUTIERE Führt aber dergestalt das Provokationsdekret zu einem mit dem OR im Widerspruch stehenden Ergebnis, so 68. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung muss es nach Art. 68 Abs. 1 lit. a OG aufgehoben und die vom 27. Oktober 1953 i. S. Räz gegen L'Assieuratriee Italiana. Sache nach Art. 73 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung (die nur auf Abweisung des Provokationsbegehrens lauten Art. 37 Abs. 3 und 42 MFG. Leichtfertige Eingehung eines erkennbaren Risikos als Mitver- kann) zurückgewiesen werden. schulden des Geschädigten. Anforderungen an den Kausal- Baschnonga geht auf diese Weise des von ihm behaupte- zusannnenhang. Zum Genugtuungsanspruch des mitschuldigen Verletzten. ten Anspruchs auf entschädigungslose Ableitung des Art. 37 al. 3 et 42 LA. Abwassers des Schlachthausbetriebes in die Kanalisations- Faute concomitante du lese qui, a Ia 1egere, s'expose a un risque anlage des Konsortiums nicht verlustig, falls ihm ein reconnaissable. Conditions que doit remplir le rapport de cau- saHre. solches Recht tatsächlich zustehen sollte. Er muss ledig- De la reparation morale 10rsque Ie lese a connnis une faute con- lich als Kläger auftreten. Dabei kann dahingestellt blei- currente. ben, ob das nur in der Form einer Feststellungsklage Art. 37, cp. 3 e 42 LA. (Klage auf Feststellung des Bestehens des von ihm behaup- Colpa concomitante deI 1eso che aHa leggera si espone ad un rischio riconoscibile. Condizioni che deve soddisfare il nesso teten Rechtes) geschehen könne, oder ob er allenfalls eine di causalita. Klage auf Verurteilung des Konsortiums zur entschädi- Della riparazione deI torto morale, quando al leso e addebitabile una colpa concomitante. gungslosen Duldung der Abwasserzufuhr aus dem Schlacht- -I hausbetrieb zu erheben habe. Denn selbst wenn nur eine I A. - Am 20. April 1950, kurz vor Mitternacht, ver- Feststellungsklage in Frage käme,· müsste sie von den unfallte der Kläger Räz auf der Mutschellenstrasse als

bündnerischen Gerichten entgegengenommen werden, ob- Mitfahrer des vom Eigentümer selber gesteuerten Motor- wohl die ZPO des Kantons Graubünden die Feststellungs- rades des Hans Lüthy. Dieser war haftpflichtversichert klage nicht ausdrücklich vorsieht. Diese Folge ergäbe bei der Beklagten, welche die Ersatzpflicht als solche für sich aus dem Umstand, dass überall dort, wo das materielle I den vom Kläger erlittenen Schaden anerkannte und Bundesrecht zu seiner wirksamen Durchsetzung eine Fr. 5957.25 bezahlte, jedoch erhobene Mehrforderungen Feststellungsklage erheischt, diese vom kantonalen Richter ablehnte. zugelassen werden muss (BGE 77 II 348 f.). 1 B. - Daraufhin belangte der Kläger die Beklagte für weiteren Schadenersatz in der Höhe von Fr. 5120.10