Circ. 20.17.01.01 Procédure d’approbation par la Confédération des actes législatifs cantonaux dans le domaine de l’état civil(01.01.2017)

Département fédéral de justice et police DFJP Domaine de direction Droit privé Office fédéral de l'état civil OFEC

no. 20.17.01.01 du 1er janvier 2017

Procédure d’approbation par la Confédération des actes législatifs cantonaux dans le domaine de l’état civil

Approbation d’actes cantonaux

Procédure d’approbation par la Confédération des actes législatifs cantonaux dans le domaine de l’état civil

1 Contexte juridique

1.1 Généralités

La législation en matière de droit civil et donc d’état civil relève de la compétence de la Confédération1. Les cantons quant à eux édictent les dispositions d’exécution nécessaires dans le cadre fixé par le droit fédéral2.

1.2 Approbation obligatoire

Lorsque l'exécution du droit fédéral l'exige, la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) prescrit l'approbation des actes législatifs des cantons par la Confédération3. La loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration du 21 mars 1997 (LOGA; RS 172.010) précise que les cantons soumettent leurs lois et leurs ordonnances à l'approbation de la Confédération, si une loi fédérale le prévoit4. Cela vaut pour toutes les dispositions dans le domaine de l'état civil (p.ex. lois et/ou ordonnances cantonales), à l’exception de celles qui concernant la rémunération des personnes qui travaillent dans le domaine de l’état civil5. La règle vaut que ces dispositions figurent dans des actes législatifs qui se réfèrent nommément à l'état civil ou non (p.ex. ordonnance sur l'inhumation).

L'approbation de la détermination des arrondissements de l'état civil 6, ainsi que du déplacement du siège d'un office7 ne sont pas prescrits par la Confédération. En effet, l'art. 49 al. 3 du Code civil du 10 décembre 1907 (CC ; RS 210) ne concerne que les prescriptions cantonales, qui ont été adoptées sur la base de l'art. 49 al. 2 CC.

La procédure d'approbation des actes législatifs cantonaux se fonde sur l'art. 61b LOGA et sur l'art. 27k ss de l'ordonnance sur l'organisation du gouvernement et de l'administration du 25 novembre 1998 (OLOGA; RS 172.010.1).

Pour des raisons de sécurité juridique, l’approbation des lois ou ordonnances cantonales est une condition de leur validité8. Sans l’approbation de la Confédération, les actes juridiques des cantons ne peuvent créer ni des droits, ni des devoirs. Ils ne peuvent donc pas entrer en vigueur. Ce caractère constitutif garantit que les actes juridiques seront effectivement remis pour approbation. De plus, il faut d'emblée éviter que des actes contraires au droit fédéral entrent en vigueur. Dans des cas exceptionnels, on peut envisager une approbation rétroactive, mais les conditions générales développées par la jurisprudence doivent alors être réunies.

1 art. 122 Cst. 2 art. 49 al. 2 CC et art. 52 du titre final du CC. 3 art. 186 al. 2 Cst. en relation avec art. 49 al. 3 CC. 5 art. 49 al. 3 CC. 6 art. 49 al. 1 CC en relation avec art. 1 al. 4 de l'ordonnance sur l'état civil (OEC ; RS 211.112.2).

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1.3 Obligation d’annoncer et d'aviser

Les cantons sont tenus d'annoncer toute modification d'un arrondissement de l'état civil ou le déplacement du siège d'un office9. L'avis doit être adressé à l'OFEC et doit intervenir avant le changement.

2 Examen préalable facultatif

Les cantons peuvent remettre à la Chancellerie fédérale ChF, pour examen préalable, les projets d’actes législatifs soumis à l’approbation de la Confédération10. Un examen préalable permet de s’assurer par anticipation de la conformité d’un acte cantonal au droit fédéral. Il est facultatif.

La ChF transmet l’acte législatif reçu pour un examen préalable au département qui aura ultérieurement la compétence de l’approuver. C’est la seule règle de l’examen préalable, mais il est utile de respecter un délai de deux mois, comme pour la procédure d’approbation (cf. ciaprès sous chiffre 3). Le résultat de l’examen est transmis par l'OFEC au service cantonal concerné. Cet examen est juridiquement non contraignant pour la procédure d’approbation ultérieure.

Un examen préalable simplifie et accélère la procédure d'approbation effective ; en effet, un examen exhaustif des dispositions cantonales quant à leur conformité au droit fédéral ne doit pas être répété, sous réserve des modifications qui, dans le cadre de l'examen préalable, n'ont pas été soumises à la ChF.

La procédure d’examen préalable des actes législatifs cantonaux, bien que facultative, a fait ses preuves et est vivement recommandée, ceci dans l’intérêt de toutes les parties concernées. L'OFEC invite les cantons à soumettre à la ChF leur avant-projet suffisamment tôt en vue d'un examen préalable.

3 Procédure d’approbation obligatoire

3.1 Planification et responsabilité

Il est de la responsabilité de l’autorité cantonale compétente de remettre à temps les actes législatifs cantonaux, compte tenu notamment de la date d’entrée en vigueur prévue.

3.2 Date de remise

Les actes législatifs sont à remettre dès qu’ils ont été adoptés par les autorités cantonales compétentes11. Il n’est pas souhaitable d’attendre l’expiration du délai référendaire.

10 art. 27k al. 3 OLOGA. 11 art. 27k al. 2 OLOGA.

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3.3 Remise

L’autorité cantonale compétente remet les lois et ordonnances des cantons à approuver par la Confédération à la ChF12 et non pas directement au Département fédéral de justice et police DFJP ou à l'OFEC. La ChF transmet ensuite l'acte législatif au département compétent, en l'occurrence le DFJP13. Enfin, au sein du DFJP, l'acte législatif qui doit être approuvé est transmis à l'OFEC par l’intermédiaire de l’Office fédéral de la justice OFJ pour traitement.

Si les cantons ne remplissent pas leur obligation de faire parvenir leurs actes législatifs pour approbation, la ChF peut les réclamer14. Cette réglementation n’empêche cependant pas les départements ou offices fédéraux concernés d’ouvrir une procédure de leur propre chef. Si, par exemple, le département ou l’office compétent dans un domaine a connaissance d’un acte législatif cantonal qui n’a pas encore été approuvé (par le biais d’Internet, par exemple), il peut ouvrir directement une procédure et n’a pas besoin de passer par la ChF pour demander l’acte législatif en question15.

3.4 Approbation

3.4.1 Approbation en l’absence de litige16

Le DFJP donne son approbation en l’absence de litige, c’est-à-dire dans les cas où l’approbation peut être donnée sans réserve. Il peut charger l’OFJ des travaux, mais il reste compétent pour l’approbation. Il doit donner son approbation dans les deux mois à compter de la réception de l’acte législatif. Il s’agit d’un délai d’ordre. Si ce délai n’est pas respecté, cela ne signifie pas que l’approbation est automatiquement accordée.

L’octroi de l’approbation par la Confédération est une condition pour la mise en vigueur du droit cantonal. La détermination de la date d'entrée en vigueur du droit cantonal relève des cantons.

3.4.2 Approbation en cas de litige17

Si le département arrive à la conclusion que l’acte législatif ne peut pas être approuvé, ou qu’il ne peut l’être que sous réserve, parce qu’il n’est pas conforme au droit fédéral, il prend une décision provisoire dans les deux mois qui suivent la remise et il transmet sa décision brièvement motivée au canton en lui fixant un délai pour faire part de ses observations. En motivant sa décision, il indique notamment les dispositions cantonales qui lui paraissent non conformes au droit fédéral ; il précise également si l’approbation doit être refusée ou si elle sera accordée sous réserve.

Le département fixe au canton un délai de réponse. Ce délai n’est pas réglé dans l’OLOGA. Il peut être de un à deux mois en fonction du nombre de dispositions non conformes.

12 art. 27k al. 1 OLOGA. 13 art. 27l al. 1 OLOGA. 14 art. 27k al. 1 OLOGA. 15 Explications relatives aux dispositions d’exécution de l’OLOGA par la Chancellerie fédérale. 16 art. 27m OLOGA. 17 art. 27n al. 1 OLOGA.

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Dès réception de la réponse du canton, ou à l’expiration du délai fixé si aucune observation n’a été formulée par le canton concerné, on compte un nouveau délai de deux mois. Au plus tard au terme de ce nouveau délai, le département accorde l’approbation18 si le problème de la conformité au droit fédéral a été résolu sur la base des observations du canton. Dans certains cas, il est possible d’éviter l’approbation sous réserve si le canton garantit expressément qu’il rapprochera la disposition contestée du droit fédéral dans son commentaire et son exécution, et si le département en prend note dans la décision d’approbation. Si le département estime que la non-conformité au droit fédéral n’est pas éliminée, il présente au Conseil fédéral une proposition de non-approbation ou d’approbation sous réserve19. Le Conseil fédéral peut se ranger à l’avis du département ou, au contraire, accorder l’approbation s’il estime que l’acte est conforme au droit fédéral. La procédure devant le Conseil fédéral se déroule compte tenu des impératifs d’agenda du gouvernement, de sorte qu’il n’est pas possible de fixer un délai.

4 Dispositions d'exécution cantonales

Lorsque le droit fédéral le prévoit, les cantons sont tenus d'établir les règles complémentaires nécessaires pour son exécution20, p.ex. sous forme d'une ordonnance cantonale.

Dans le domaine de l'état civil (CC, OEC), les règles de droit fédéral sont si denses qu'elles ne nécessitent que peu de dispositions d'exécution cantonales complémentaires. Les dispositions d'exécution cantonales se limitent essentiellement à la détermination des arrondissements de l'état civil et de l'office de l'état civil spécialisé ainsi que la réglementation concernant les procédures internes au canton et les prescriptions de compétence.

Des dispositions cantonales doivent être adoptées en particulier sur la base des dispositions suivantes, respectivement peuvent l'être à titre facultatif :

4.1 Sur la base CC

Dispositions Dispositions Dispositions Obligation d'exécution d'exécution d'approbation ou cantonales cantonales d’annoncer/aviser nécessaires facultatives art. 43a al. 3 CC Divulgation de Approbation en relation avec art. données selon les 56 al. 1 OEC dispositions cantonales Obligations de communiquer et d'aviser internes au canton art. 45 CC Institution de Approbation en relation avec art. l'autorité de 84 al. 2 OEC surveillance 18 art. 27n al. 2 OLOGA. 19 art. 27n al. 3 OLOGA. 20 art. 52 al. 2 titre final CC.

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Dispositions Dispositions Dispositions Obligation d'exécution d'exécution d'approbation ou cantonales cantonales d’annoncer/aviser nécessaires facultatives art. 49 al. 1 CC Détermination des Annonce en relation avec art. arrondissements 1 al. 1 OEC de l'état civil

4.2 Sur la base OEC

Dispositions Dispositions Dispositions Obligation d'exécution d'exécution d'approbation ou cantonales cantonales d’annoncer/aviser nécessaires facultatives art. 1 al. 3 OEC Formation Approbation d'arrondissements de l'état civil intercantonaux art. 1 al. 4 OEC Modification de Préavis l'arrondissement : annonce préalable à l'OFEC art. 1a al. 1 OEC Désignation du Annonce siège de l'office de l'état civil art. 1a al. 2 OEC Déplacement du Préavis siège d'un office : annonce préalable à l'OFEC art. 2 al. 1 OEC Formation d'offices Approbation de l'état civil spécialisés art. 2 al. 2 et 3 OEC Répartition des Approbation tâches à l'office de l'état civil spécialisé ou aux offices de l'état civil ordinaires, si aucun office spécialisé n'est formé art. 2 al. 4 OEC Formation d'offices Approbation de l'état civil spécialisés intercantonaux art. 3 OEC Détermination Approbation de/des la langue(s) officielle(s)

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Dispositions Dispositions Dispositions Obligation d'exécution d'exécution d'approbation ou cantonales cantonales d’annoncer/aviser nécessaires facultatives art. 4 abs. 1 OEC Organisation des Approbation arrondissements de l'état civil : attribution des officiers ou officières de l'état civil, désignation des chefs et organisation des suppléances art. 4 al. 2 OEC Prise en charge de Approbation plusieurs arrondissements par les officiers de l'état civil art. 4 al. 6 OEC Fixation des Approbation conditions cantonales supplémentaires d'élection et de nomination des officiers de l'état civil en complément des exigences du droit fédéral art. 16 al. 6 OEC Vérifications des Approbation documents internationaux par l'autorité cantonale de surveillance de l'état civil art. 22 al. 4 OEC Attribution des Approbation compétences internes quant à l'enregistrement des décisions judiciaires et administratives suisses ainsi que des naturalisations art. 23 al. 4 OEC Attribution des Approbation compétences internes quant à l'enregistrement des décisions ou actes provenant de l'étranger

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Dispositions Dispositions Dispositions Obligation d'exécution d'exécution d'approbation ou cantonales cantonales d’annoncer/aviser nécessaires facultatives art. 31 OEC Dépôt approprié des Approbation pièces justificatives dans le cadre des prescriptions sur l'archivage art. 35 al. 4 OEC Désignation du Approbation service où la déclaration de décès peut être faite dans la commune du dernier domicile du défunt art. 36 al. 2 OEC Désignation du Approbation service compétent pour autoriser l'inhumation ou établir le permis de transport du corps à défaut de confirmation de l'annonce du décès. art. 38 al. 1 OEC Désignation de Approbation l'autorité compétente pour l'annonce d'enfants trouvés art. 43 al. 3 OEC Réglementation des Approbation compétences internes relative à la transmission directe des communications officielles des tribunaux et des autorités administratives art. 57 OEC Publication de faits Approbation d'état civil art. 84 al. 2 OEC Formation Approbation d'autorités de surveillance intercantonales : répartition ou fusion des tâches

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Dispositions Dispositions Dispositions Obligation d'exécution d'exécution d'approbation ou cantonales cantonales d’annoncer/aviser nécessaires facultatives art. 89 al. 1 OEC Procédure devant Approbation les offices de l'état civil et les autorités cantonales selon le droit cantonal art. 91 al. 3 OEC Désignation des Approbation autorités compétentes pour statuer sur les contraventions à l'obligation d'annonce art. 96 al. 1 OEC Nomination de Approbation membres d'un exécutif communal en tant qu'officiers de l'état civil extraordinaires avec l'autorisation exclusive de célébrer les mariages

5 Entrée en vigueur

Cette circulaire entre en vigueur le 1er janvier 2017.

OFFICE FEDERAL DE L'ETAT CIVIL OFEC

Mario Massa