Empfehlung vom 17. Februar 2021: EDA / Unterlagen betreffend die Verhaftung eines iranischen StaatsbürgersBeeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ) – Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ) – Schutz von Personendaten (Art. 9 BGÖ) – Bekanntgabe von Personendaten (Art. 19 DSG)

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ

9. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim EDA ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Verfahren betreffend Zugang zu amtlichen Dokumenten zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ).

10. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 1 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.

B. Materielle Erwägungen

11. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 2

12. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 3 Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die

Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz. 8. BGE 142 II 340 E. 2.2.

Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i. V. m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 4

13. Gegenstand des Schlichtungsverfahrens sind die Unterlagen der Schweizer Vertretung in Teheran sowie der Zentrale des EDA in Bern, die einen Zusammenhang mit der Verhaftung eines iranischen Staatsangehörigen am 21. August 2018 in Bern aufweisen (vgl. Ziffer 2 oben). Es handelt sich dabei um E-Mail-Korrespondenz inklusive Datei-Anhänge. Das EDA begründete seine Zugangsverweigerung primär mit dem Schutz der Privatsphäre Dritter und stützt sich dabei auf Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ i.V.m. Art. 19 DSG. Das EDA führte im Zugangsgesuchsverfahren dazu aus, dass die "vorliegend verlangten amtlichen Dokumente […] sich durchwegs direkt oder indirekt auf die Verhaftung [des iranischen Staatsbürgers] am 21. August 2018 in Bern [beziehen]". Es handle sich hierbei um besonders schützenswerte Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. c DSG und ein Bekanntwerden eines strafbaren Verhaltens erweise sich sowohl in der Schweiz wie auch im Ausland ohne Weiteres als geeignet, die Privatsphäre der betroffenen Person zu beeinträchtigen.

14. Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a DSG). Besonders schützenswerte Personendaten sind insbesondere Daten über administrative oder strafrechtliche Verfolgungen und Sanktionen (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG). Die zu beurteilenden amtlichen Dokumente enthalten Personendaten im Sinne von Art. 3 Bst. a und c DSG, weshalb es zum Schutz der Privatsphäre der betroffenen Personen Art. 7 Abs. 2 BGÖ zu beachten gilt. Demnach wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann, ausnahmeweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Art. 9 BGÖ sieht zum Schutz von Personendaten vor, dass amtliche Dokumente mit Personendaten nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren sind (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). Anonymisierung bedeutet, die Personendaten zu entfernen oder soweit unkenntlich zu machen, dass eine Reidentifizierung ohne unverhältnismässigen Aufwand vernünftigerweise nicht mehr möglich ist. 5 Da eine Anonymisierung "nach Möglichkeit" zu erfolgen hat, gilt die Anonymisierungspflicht folglich nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 6 Ist eine Anonymisierung nicht möglich, weil bspw. das Zugangsgesuch ausdrücklich die Zugänglichmachung des gesamten Dokuments betrifft, ist die Frage der Bekanntgabe gemäss Art. 19 DSG zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ).

15. Die vom Zugangsgesuch miterfassten amtlichen Dokumente resp. deren Inhalte lassen sich in zwei Kategorien aufteilen: Kategorie 1 umfasst alle "sachbezogenen Inhalte", während zu Kategorie 2 die Angaben und Inhalte "formaler Natur" zu zählen sind. Zur ersten Kategorie zu zählen sind insbesondere sämtliche vom Zugangsgesuch miterfassten amtlichen Dokumente oder Inhalte, die direkt oder indirekt "im Zusammenhang mit dem am 21. August 2018 in Bern verhafteten iranischen Staatsbürger" (s. Zugangsgesuch Ziffer 1) stehen und in Folge dessen allesamt einen Bezug zu einer konkreten Person aufweisen. Dazu zu zählen sind grundsätzlich auch die Betreff-Zeilen und Anhänge von E-Mails. Es handelt sich dabei demnach um Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. a DSG resp. um besonders schützenswerte Personendaten gemäss Art. 3 Bst. c DSG. Damit wird deutlich, dass die Antragstellerin gerade (auch) an diesen Personendaten interessiert ist, weshalb eine Anonymisierung dieser Personendaten nach Art. 9

Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. BVGE 2011/52 E. 7.1; AMMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Basel 2015 (zit. Datenschutzrecht), Rz. 25.60; zum Ganzen: Urteil des BVGer A 6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1.

Abs. 1 BGÖ – entgegen ihrer Ansicht – nicht möglich ist. Die Bekanntgabe der Personendaten ist somit nach Art. 19 DSG zu beurteilen (Art. 9 Abs. 2 BGÖ).

16. Ist eine Anonymisierung nicht möglich, kann der Zugang gewährt werden, wenn eine Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 resp. 19 Abs. 1 DSG vorliegt, die im vorliegenden Fall fehlt, oder wenn die Voraussetzungen von 19 Abs. 1bis DSG erfüllt sind. Gemäss dieser Bestimmung dürfen Bundesorgane gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Personendaten bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Erstere Voraussetzung ergibt sich für das Öffentlichkeitsgesetz bereits aus der Definition des Begriffs "amtliches Dokument" laut Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ. Die zweite Voraussetzung verlangt eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Zugang zu den amtlichen Dokumenten und den privaten Interessen der betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre. 7

17. Auf der einen Seite ist das öffentliche Interesse am Zugang zu berücksichtigen. Nach Art. 1 BGÖ bezweckt das Öffentlichkeitsprinzip, die Entscheidungsprozesse der Verwaltung transparent zu machen und eine Kontrolle über die Verwaltung zu ermöglichen sowie das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen zu stärken. 8 Zu diesem (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung können weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten (vgl. Art. 6 Abs. 2 VBGÖ). Zu nennen ist etwa das Interesse im Zusammenhang mit wichtigen Vorkommnissen (Bst. a) oder wenn die betroffene (private) Person zu einer dem BGÖ unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus welcher ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). Sodann kann der Schutz spezifischer öffentlicher Interessen, so insbesondere der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit, den Zugang rechtfertigen (Bst. b). 9

18. Auf der anderen Seite hat die Gewichtung des Privatinteresses gemäss Lehre und Rechtsprechung insbesondere anhand der Art der in Frage stehenden Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Person sowie möglicher Konsequenzen der Bekanntgabe zu erfolgen. 10

19. Was die privaten Interessen der betroffenen Person am Schutz ihrer Privatsphäre angeht, ist vorab auf die Begründung des EDA einzugehen, wonach das Bekanntwerden von Details zu einem strafrechtlich relevanten Verhalten sich sowohl in der Schweiz als auch im Ausland ohne Weiteres als geeignet erweist, die Privatsphäre der betroffenen Person zu beeinträchtigen. Dabei müsse nach Ansicht des EDA insbesondere beachtet werden, dass "nicht ausgeschlossen werden [kann], dass [der verhaftete iranische Staatsbürger] auch im Iran strafrechtlich belangt werden könnte". Im Ergebnis ist festzuhalten, dass vorliegend ein erhebliches privates Interesse der betroffenen Person an der Nichtzugänglichmachung besteht. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der Lehre im Allgemeinen davon auszugehen ist, dass der Geheimhaltung besonders schützenswerter Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. c DSG erhebliches Gewicht beikommt und

Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. BBl 2003 1976. Urteile des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.2 und A 6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2 m. w. H.; HÄNER, in: Maurer-Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 7 BGÖ, Rz. 61-65 und Art. 9 BGÖ, Rz. 13. Urteil des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 E. 4.4 eine Bekanntgabe kaum je in Betracht kommen dürfte. 11

20. Hinsichtlich der öffentlichen Interessen am Zugang erkennt das EDA, dass die Antragstellerin als Medienschaffende grundsätzlich immer ein gewisses öffentliches Interesse vertritt, kann aber vorliegend keine überwiegenden öffentlichen Interessen ausmachen. Demgegenüber kann der Einschätzung der Antragstellerin nicht gefolgt werden, wenn sie darüber hinaus ein öffentliches Interesse am Zugang daraus ableitet, dass (im Hinblick auf die Aufgabe der Medien) die Funktionsweise der Diplomatie nur anhand des konkreten Beispiels erklärt werden könne. Konkrete Hinweise zu weiteren, über das allgemeine Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung hinausgehenden besonderen Informationsinteressen der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a-c VBGÖ wurden von der Antragstellerin nicht dargelegt und sind für den Beauftragten im vorliegenden Fall auch nicht ersichtlich.

21. Die Gegenüberstellung der privaten und öffentlichen Interessen ergibt, dass im vorliegenden Fall in Bezug auf Inhalte der ersten Kategorie konkrete Beeinträchtigungsrisiken und private Interessen für den Schutz der Privatsphäre des verhafteten iranischen Staatsbürgers überwiegen. Gestützt auf das Ausgeführte empfiehlt der Beauftragte dem EDA in Bezug auf Inhalte der ersten Kategorie, soweit es sich um Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. a und c DSG handelt, gestützt auf Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG an der vollständigen Verweigerung des Zugangs festzuhalten.

22. Die zweite Kategorie (vgl. Ziffer 15 oben) umfasst insbesondere bei E-Mails die Angaben der Absenderin oder des Absenders, den Empfängerkreis sowie Datum und Uhrzeit des Versands der E-Mail. Die in der zweiten Kategorie enthaltenen Personendaten betreffen – soweit ersichtlich – allesamt Angestellte des EDA und damit der Bundesverwaltung. Verwaltungsangestellte können sich mit Blick auf die öffentlichen Aufgaben, welche sie erfüllen oder an deren Erfüllung sie mitwirken, grundsätzlich nicht im selben Mass auf ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung berufen wie private Dritte. Gemäss Bundesverwaltungsgericht müssen selbst ʺ[h]ierarchisch nachgeordnete Verwaltungsangestellte […] grundsätzlich damit rechnen, dass bekannt wird, wer ein bestimmtes Dokument verfasst hat oder für ein bestimmtes Geschäft zuständig war; die betreffenden Personendaten wären grundsätzlich und gestützt auf dieselben Überlegungen bzw. dieselbe Interessenabwägung auch nicht zu anonymisieren. Unabhängig von der Stellung der Person dürfen Personendaten nur bekanntgegeben werden, wenn dies keine überwiegenden Nachteile für den Betroffenen zur Folge hat […]." 12 Aufgrund dieser Sachlage und der fehlenden einzelfallweisen Begründung hinsichtlich der Inhalte der zweiten Kategorie sowie im Hinblick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip empfiehlt der Beauftragte dem EDA, den Zugang zu diesen nach erfolgter Beurteilung entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und der einschlägigen Rechtsprechung zu gewähren.

23. Zu beurteilen sind somit noch die Inhalte der ersten Kategorie, die nicht als Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. a und c DSG gemäss den Ausführungen unter Ziffer 21 zu qualifizieren sind. Dazu ist anzumerken, dass das EDA im Schlichtungsverfahren die Zugangsverweigerung weiter mit der Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ begründete, wonach der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden kann, wenn die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Nach Ansicht des EDA müsse damit gerechnet werden, dass Drittstaaten möglicherweise wenig Verständnis dafür zeigen könnten, dass die Schweiz ein Dossier über die Verhaftung eines ihrer Staatsangehörigen an eine Journalistin herausgibt.

BVGE 2014/42 E. 7.1 mit Hinweisen. Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.5.4; AMMANN/LANG, Datenschutzrecht, Rz.25.78 ff.

Weiter gibt das EDA die Einschätzung ab, dass ein solches Vorgehen durchaus als unfreundlicher Akt der Schweiz gegenüber dem Drittstaat missverstanden werden könnte, was wiederum geeignet wäre, auf diplomatischer Ebene entsprechende Verspannungen auszulösen. Das EDA habe ein legitimes Interesse daran, solche Reaktionen nicht zu provozieren.

24. Das Bundesgericht räumt den Behörden bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ einen besonderen Ermessensspielraum in aussenpolitischer und diplomatischer Hinsicht ein. Nach der Rechtsprechung liegt es in der Natur von Entscheiden (aussen-)politischen Gehalts, dass sie der juristischen Kontrolle nur bedingt zugänglich sind. So üben die gerichtlichen Instanzen bei der Überprüfung der politischen Opportunität des Entscheides eine gewisse Zurückhaltung, sofern der Entscheid insgesamt zumindest nachvollziehbar und sachlich ist. 13

25. Das EDA legt in seiner Stellungnahme an den Beauftragten in nachvollziehbarer Weise dar, dass im Fall der Gewährung des Zugangs ein gewisses Risiko für eine erhebliche Beeinträchtigung 14 der Beziehungen zum Iran und damit der aussenpolitischen Interessen der Schweiz existiert. Da die Schweiz seit 1980 unter anderem auch die Interessen der USA im Iran wahrnimmt, 15 könnte eine Verschlechterung der Beziehungen zum Iran gleichzeitig die Beziehungen zu den USA negativ beeinträchtigen. Insgesamt erachtet der Beauftragte den geltend gemachten Ausnahmegrund als nachvollziehbar und glaubhaft gemacht und damit im von der Rechtsprechung für den vorliegenden Sachverhalt (aussen-)politischen Gehalts geforderten Mass begründet. Im Ergebnis empfiehlt der Beauftragte dem EDA in Bezug auf Inhalte der ersten Kategorie, die nicht als Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. a und c DSG gemäss den Ausführungen unter Ziffer 21 zu qualifizieren sind, gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ an der vollständigen Verweigerung des Zugangs festzuhalten.