Recommandation du 16 février 2022: OFSP / Médicaments hors liste Document déjà publié (art. 6 al. 3 LTrans) - Secrets d'affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) - Communication des données personnelles de tiers (art. 7 al. 2 LTrans, art. 9 al. 2 LTrans, art. 19 al. 1bis LPD) > Arrêt du TAF A-1722/2022 (21.02.2024)

suit :

A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans

9. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’OFSP et a reçu une réponse (partiellement) négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).

10. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités. 3 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce.

B. Considérants matériels

11. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi par l’autorité. 4

12. L'objet de la présente procédure porte sur les données fournies par les assureurs-maladie à l'OFSP en application de l'art. 28 al. 3bis aOAMal. Bien que le demandeur ait requis les données pour les cinq dernières années, l'art. 28 al. 3bis OAMal, qui imposait aux assureursmaladie de transmettre leurs données à l'OFSP, n'a été en vigueur que du 1er mars 2017 au 31 décembre 2020. Ce sont donc ces années qui font l'objet de la procédure de médiation. Les données requises par le demandeur comprennent: la date de réception de la demande de garantie de prise en charge, l’indication, le nom du médicament, le nom du titulaire de l’autorisation, la décision relative aux prestations, la date de cette décision et le montant de la prise en charge en cas de décision positive. Chaque assureur remet annuellement à l'OFSP un tableau Excel dans lequel les données sont réparties en fonction des catégories susmentionnées.

Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), no 8 ad art. 13.

13. Conformément à la présomption énoncée à l’art. 6 al. 1 LTrans, tout document officiel est accessible. Si l’autorité décide de refuser l’accès à celui-ci, elle doit prouver que les conditions des art. 7-9 LTrans - instituant des exceptions au principe de la transparence – sont réalisées. L’autorité qui soulève une des exceptions de l’art. 7 al. 1 LTrans doit prouver que la publication du document causera une atteinte d’une certaine intensité, cela signifie que des conséquences mineures ou désagréables ne suffisent pas, et qu’il existe un risque sérieux que cette atteinte se produise. 5 Si elle n’y parvient pas, elle supporte alors les conséquences du défaut de preuve. 6 De plus, selon la jurisprudence 7, l’autorité doit respecter le principe de la proportionnalité en ce sens que l’accès à des documents ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes. Autrement dit, l’accès à un document ne peut pas simplement être entièrement refusé lorsqu’il contient des informations qui ne sont pas accessibles selon les exceptions de la loi sur la transparence. En pareil cas, un accès partiel doit être accordé à tous les passages du texte qui ne justifient d’aucun intérêt digne de protection au maintien du secret au sens des exceptions de la loi sur la transparence. 8

14. En réponse à la demande d'accès, l'OFSP a renvoyé le demandeur vers son rapport d'évaluation publié sur son site internet qui, à son avis, constitue une forme anonymisée des documents et données demandés.

15. Selon l'art. 6 al. 3 LTrans, si les documents officiels ont déjà été publiés par la Confédération sur papier ou sous forme électronique, les conditions énoncées à l'art. 6 al. 1 et 2 LTrans sont réputées remplies. L'autorité peut, dans ce cas, renoncer à donner accès aux documents au sens de la loi sur la transparence et se limiter à communiquer les références nécessaires pour leur consultation conformément à l'art. 3 al. 2 OTrans. 9 En l'espèce, bien que les informations livrées par les assureurs à l'OFSP aient pu servir à l'élaboration du rapport, le Préposé constate que les données telles que requises par le demandeur n'y figurent pas. Partant, l'accès n'est pas considéré comme accordé et l'ensemble des données mentionnées au chiffre 12 font l'objet de la procédure de médiation.

16. L'autorité a également soutenu qu'en application de l'art. 7 al. 1 let. g LTrans, les informations qui permettent de divulguer le montant de la prise en charge tout comme les processus internes sont à qualifier de secrets d'affaires des assureurs.

17. D’après l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. Le terme « secret d’affaires » n’est défini ni dans la loi sur la transparence, ni dans son message. D'après la jurisprudence, la notion de secret doit être comprise dans un sens large, puisqu'il s'agit de toute information qu'une entreprise est légitimée à vouloir conserver secrète, soit plus concrètement les données susceptibles d'influer sur la marche de ses affaires ou d'entraîner une distorsion de concurrence, au cas où des entreprises concurrentes en prendraient connaissance. L'existence d'un secret d'affaires protégé dépend de la réalisation de quatre conditions cumulatives: (1) il doit exister un lien entre l'information et l'entreprise; (2) l'information doit être relativement inconnue, c’est-à-dire ni notoire ni facilement accessible ; (3)

ATF 142 II 340, consid. 2.2 ; TAF, arrêt A-6745/2017 du 6 août 2018, consid. 3.2.3. TF, arrêt 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. ATF 133 II 206, consid. 2.3.3 et TAF, arrêt A-1432/2016 du 5 avril 2017, consid. 5.6.1. TAF, arrêt A-746/2016 du 25 août 2016, consid. 4.2. MAHON/GONIN, Handkommentar zum BGÖ, Art. 6, ch. 66.

le détenteur du secret ne veut pas révéler l'information (intérêt subjectif), et (4) il existe un intérêt fondé au maintien du secret (intérêt objectif). 10

18. En l'espèce, les noms des entreprises pharmaceutiques, des assureurs et des médicaments proposés ne sont, de l'avis du Préposé, pas des informations susceptibles d'entraîner une distorsion de la concurrence et ne sont donc pas des secrets d'affaires. 11 L'OFSP n'a, par ailleurs, pas apporté d'éléments permettant au Préposé de parvenir à une autre conclusion. La protection de ces informations sera examinée sous l'angle de la protection des données personnelles (art. 7 al. 2 en lien avec art. 9 al. 2 LTrans).

19. Concernant le montant de la prise en charge déterminé à l'issue de la négociation entre l'assureur et l'entreprise pharmaceutique, ce dernier pourrait être considéré comme un secret d'affaires à condition que les quatre conditions soient remplies, notamment l'intérêt objectif au maintien du secret. La jurisprudence reconnait en effet que le calcul des prix peut constituer un secret d'affaires 12 à la condition que cette information ait des effets sur le résultat d'exploitation ou, en d'autres termes, qu'elle ait a un impact sur la compétitivité de l'entreprise, si elle est rendue accessible à des tiers.

20. Le Préposé constate qu'il existe un lien entre l'information (c’est-à-dire, le montant de la prise en charge), les entreprises concernées et les assureurs, et que cette information est relativement inconnue. L'existence d'un intérêt objectif au maintien du secret implique que la prise de connaissance de l'information, par une entreprise concurrente, occasionne une distorsion du marché ou un désavantage concurrentiel pour l'entreprise concernée. A noter encore que le risque de dommage doit être sérieux et qu'une mise en danger abstraite est insuffisante. 13 En l'espèce, si tous les prix, les noms des assureurs et des entreprises étaient dévoilés, l'ensemble des tiers concernés bénéficierait de la même information et donc du même avantage concurrentiel. En outre, il convient de relever que des informations relatives aux prix moyens des dix médicaments les plus demandés sont déjà publiées dans le rapport d'évaluation, sans que cela ne semble avoir entrainé une distorsion de la concurrence. 14 De surcroît, l'OFSP s'est contenté de décrire le processus de fixation des prix et de relever le fait qu'il s'agit d'un secret d'affaires. Par conséquent, l'autorité n'a, pour l'instant, pas démontré avec le degré de motivation suffisant la manière dont la divulgation des données concernées risquerait de distordre le marché et de causer un dommage sérieux aux tiers concernés. Finalement, l'OFSP n'ayant pas consulté les tiers concernés — qui en tant que détenteurs des secrets d'affaires sont plus à même de motiver concrètement l'existence de ces derniers — il lui est difficile de prouver l'intérêt subjectif et objectif au maintien du secret, et en particulier l'existence d'une distorsion de la concurrence. 15 En raison du défaut de motivation, le motif d'exception ne peut être retenu.

21. Afin d'être complet, le Préposé souhaite souligner que la jurisprudence 16 prévoit la possibilité de renoncer à la consultation si les conditions suivantes sont remplies: (1) une pesée des intérêts préliminaire suffisamment claire en faveur de la publication au point que l'on ne pourrait pas sérieusement s'attendre à la découverte d'intérêts privés ignorés susceptible de conduire à une

TF, arrêt 1C_59/2020 du 20 novembre 2020, consid. 4ss et références citées. Recommandation du PFPDT du 11 novembre 2020: SECO/ Liste besondere militrärische Güter 2019, consid. 22. TF, arrêt 1C_665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3. TF, arrêt 1C_665/2017 du 16 janvier 2019, consid. 3.3; TAF, arrêt A-199/2018 du 18 avril 2019, consid. 3.2.2. BSS, 2019-2020 Évaluation de la prise en charge de médicaments dans des cas particuliers selon les articles 71a–71d ATF 144 II 77, consid. 2.3. TF, arrêt 1C_50/2015 du 2.12.2015, consid. 6.2 et 6.3 ; ATF 142 II 340, 352 s.

conclusion différente et; (2) le caractère disproportionné de la mise en œuvre de la consultation en raison en particulier d'une charge de travail excessive.

22. L'OFSP a également justifié son refus d'accès en relevant qu'une partie des informations demandées se rapportaient à des patients présentant des pathologies rares et qu'il était de ce fait possible de les identifier si les données demandées étaient combinées à d'autres sources (médiatiques ou juridiques).

23. Selon l’art. 7 al. 2 LTrans, le droit d’accès est limité, différé ou refusé si l’accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu’un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant. Une atteinte à la sphère privée peut résulter entre autres de la communication de données personnelles au sens de l’art. 3 let. a LPD. Afin de résoudre le conflit qui peut opposer l’intérêt à la protection de la sphère privée et l’intérêt à accéder aux documents officiels, la loi sur la transparence consacre à son article 9 des règles de coordination avec la loi sur la protection des données. Conformément à l’art. 9 al. 1 LTrans, les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant d’être consultés. Si ce n’est pas possible (art. 9 al. 2 LTrans), soit parce que l'anonymisation est techniquement impossible, soit parce qu’elle exige un travail disproportionné, soit enfin parce qu’ elle n’est pas envisageable ou ne l’est que de manière insuffisante 17, la question de la communication des données doit être réglée par l’art. 19 LPD, en particulier l'art. 19 al. 1bis LPD 18. Selon cette disposition, les organes fédéraux peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la loi sur la transparence, si les données concernées sont en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et si la communication répond à un intérêt public prépondérant (let. b). En raison de la définition légale donnée au document officiel (art. 5 LTrans), la première condition est remplie par la simple présence de tels documents. La deuxième condition implique pour l’autorité de procéder à une pesée des intérêts entre l’intérêt public à l’accès aux documents officiels et l’intérêt privé du tiers concerné à la protection de sa sphère privée. L'intérêt public est défini par l'art. 1 LTrans 19 et l'art. 6 al. 2 OTrans. La pondération des intérêts privés tient en particulier compte de la nature des données en question, de la fonction et de la position de la personne concernée ainsi que des possibles conséquences 20 entraînées par la divulgation. En outre, les données personnelles osent uniquement être dévoilées si cela n'entraîne pas un désavantage conséquent pour les tiers concernés. 21 Si l'autorité conclut que l'intérêt public

n'est pas prépondérant, l'accès doit être refusé, limité ou différé. Toutefois, l’autorité doit respecter le principe de la proportionnalité en ce sens que l'accès ne peut être restreint que dans la mesure où cela s’avère nécessaire pour protéger des informations devant rester secrètes. 22

24. Dans le présent cas, le demandeur a clairement spécifié que les données relatives aux patients pouvaient être anonymisées. Par conséquent, en application de l'art. 9 al. 1 LTrans, l'OFSP caviarde les informations relatives aux patients, à savoir la colonne portant le titre "indication" dans les tableaux Excel.

FLÜCKIGER, La transparence des données personnelles au service de l'intégrité de l'administration publique. Droit public de l'organisation – responsabilité des collectivités publiques – fonction publique, 2020, vol. 2019/2020, p.84 ; FF 2003 1858. TF, arrêt 1C_533/2018 du 26 juin 2019, consid. 3.1. ATF 142 II 340, consid. 4.5; TAF, arrêt A-6/2015 du 26 juillet 2017, consid. 4.1. TF, arrêt 1C_14/2016 du 23 juin 2016, consid. 3.4. TAF, arrêt A-7405/2014 du 23 novembre 2015, consid. 6.5.4. TAF, arrêt A-746/2016 du 25 août 2016, consid. 4.2 ; Recommandation du PFPDT du 23 décembre 2016 : DFAE/ Rapport sur la fondation des immeubles pour les organisations internationales, ch. 12.

25. Bien que l'autorité ne l'ait pas expressément relevé, les noms des entreprises, des assureurs et des médicaments peuvent également être considérés comme des données personnelles. Le demandeur ayant exprimé le souhait d'obtenir l'accès à ces informations, elles ne peuvent pas être caviardées en application de l’art. 9 al. 1 LTrans. Une pesée des intérêts doit ainsi être entreprise. Il convient de noter que, selon la jurisprudence 23, le besoin de protection des données personnelles est naturellement moins important pour les personnes morales que pour les personnes physiques. En outre, les entreprises pharmaceutiques retirent un avantage financier du système d'assurance obligatoire. Il convient de relever que la population, les médias ainsi que les parlementaires ont un intérêt marqué pour le système de l'assurance maladie obligatoire, qui est un sujet de préoccupation constant 24. De plus, l'OFSP n'ayant pas amené de motivations dans ce sens, le Préposé ne voit pas de quelle manière ces entreprises ou les assureurs pourraient subir un dommage sérieux suite à la publication des informations demandées. Il semble donc que l'intérêt public soit prépondérant et que l'accès à ces données doit être accordé suite à une éventuelle consultation (voir chiffre 21).

26. Au regard des éléments susmentionnés, le Préposé recommande à l'OFSP d'accorder l'accès aux données requises par le demandeur, sous réserve de la colonne "indication" qui doit être caviardée, après avoir consulté, si nécessaire, les tiers concernés.

TAF, arrêt A-7874/2015 du 15 juin 2016, consid. 9.6.2. Par exemple: Objet du Conseil fédéral 19.046, Loi fédérale sur l’assurance-maladie. Modification (Mesures visant à freiner la hausse des coûts, 1er volet); Motion 19.4180 du conseiller aux Etats Filippo Lombardi, Coûts de la santé. Rétablir la transparence; Le Temps, article du 20 octobre 2021, Assurance maladie, une loi malade de ses mauvais incitatifs; Blick, article du 24 janvier 2022, Preisüberwacher Stefan Meierhans über Krankenkassenprämien.