Recommandation du 1er novembre 2024: SG-DFF / Requête d’autorisation à l’attention du chef du DFF (art. 190 LIFD)

suit : A Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans

13. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès du Conseil fédéral, qui l’a transmise au SG-DFF, et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).

14. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités. 6 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. B Considérants matériels

15. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. 7

16. La représentante du demandeur ayant requis la requête de l’AFC du 24 février 2017 adressée au chef du DFF en vue d’obtenir l’autorisation d’ouvrir une enquête pénale fiscale en raison de graves infractions fiscales au sens de l’art. 190ss LIFD à l’encontre de son mandant, ce document constitue l’objet de la présente procédure.

17. Le SG-DFF est de l’avis que le document demandé n’est pas soumis à la loi sur la transparence en application de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans. Pour appuyer sa position, l’autorité se fonde sur

Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar zum BGÖ), n°8 ad art. 13.

une recommandation du PFPDT du 2 février 2017, dans laquelle le Préposé avait retenu que tous les documents faisant partie d’une procédure pénale pendante sont exclus du champ d’application matériel de la loi sur la transparence. Elle relève qu’au moment de sa prise de position (cf. ch. 2), la procédure à l’encontre du demandeur était encore en cours. En outre, le SG-DFF indique au demandeur que l’accès ne lui sera pas accordé, même une fois la procédure close, puisque la requête d’autorisation de mener une enquête fiscale spéciale avait été établie expressément pour la procédure pénale fiscale et qu’elle doit de ce fait être exclue du champ d’application de la loi sur la transparence.

18. Dans la demande en médiation, la représentante du demandeur relève que le document requis ne fait pas partie du dossier d’enquête, étant donné qu’il ne figure pas sur la liste des actes y relatifs et que l’AFC a refusé de remettre le document sur la base des normes de procédure. Elle ajoute que la recommandation citée par le SG-DFF n’est pas pertinente en l’espèce, puisque la requête d’autorisation ne fait pas partie des documents de la procédure pénale. De surcroit, elle mentionne dans sa prise de position complémentaire (cf. ch. 10) que la procédure pénale concernant le demandeur est désormais close. Pour ces raisons, la représentante du demandeur considère que la loi sur la transparence est applicable.

19. Vu ce qui précède, il convient d’examiner en premier lieu le champ d’application matériel conformément à l’art. 3 LTrans. Selon l’al. 1, la loi ne s’applique pas aux documents officiels concernant les procédures listées à la lettre a. D’après l’al. 2, l’accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi fédérale sur la protection des données (LPD ; RS 235.1).

20. Le but de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans est d’éviter un conflit de normes entre la loi sur la transparence et des lois de procédure prévoyant des dispositions relatives à l’accès au dossier. L’art. 3 al. 1 let. a LTrans vise également à garantir la libre formation de la volonté des autorités et des tribunaux ainsi que le bon déroulement de la procédure. 8 D’après le chiffre 2, la loi sur la transparence ne s’applique pas pour l’accès aux documents officiels concernant les procédures pénales. L’accès aux documents qui appartiennent au dossier de procédure pénale est expressément réglé dans les lois de procédure correspondantes. Toutefois, toutes les informations et tous les documents qui ont un lien avec l’objet du litige de la procédure pénale ne peuvent pas être qualifiés de documents de procédure au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans. 9

21. Le Tribunal fédéral a, dans le cadre de l’application de l’art. 69 al. 2 de la convention intercantonale du 9 mai 2012 relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE ; RSN 150.30) et de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans précisé ce qui suit : « Les termes «ayant trait» (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) et « concernant » (art. 3 al. 1 LTrans) se comprennent ainsi comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large ». 10 Dans cet arrêt, le TF a encore précisé qu’il convient de faire une distinction « d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C'est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'applique pas ; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence (cf. STAMM-PFISTER, op. cit., ibid.). » 11 Cette distinction empêche d’exclure des documents d’une procédure pendante de l’application de la loi sur la transparence, lorsqu’ils servent uniquement de moyens de preuve et n’ont ni relation directe avec la décision attaquée, ni lien étroit avec l’objet du litige. 12

Arrêt du TF 1C_101/2023 du 1er février 2024, consid. 3.1.2; SCHWEIZER / WIDMER in Handkommentar BGÖ, Art. 3 ch. 12. FF 2003 1850 ; Arrêt du TF 1C_101/2023 du 1er février 2024, consid. 3.1.2; ATF 147 I 47, consid. 3.4. Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4. Arrêt du TF 1C_367/2020 du 12 janvier 2021, consid. 3.4. Recommandation du PFPDT du 2 décembre 2019 ; OFAC / Documents relatifs à l’intervention de la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga dans le cadre de la motion CTT-CN 19.3531, ch. 15.

22. Cette jurisprudence du TF fait également écho au message relatif à la loi sur la transparence qui précise que l’accès aux documents relatifs aux procédures administratives et judiciaires est régi par les lois spéciales applicables. Les documents qui ont un rapport plus large avec les procédures en question ne font pas partie du dossier de procédure au sens strict et sont accessibles aux conditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité s’appliquera par conséquent chaque fois que la divulgation d’un document officiel est susceptible d’influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à celles-ci. 13

23. En l’espèce, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (TPF) a estimé, dans une décision du 9 octobre 2023, que les éléments du dossier d’enquête préliminaire, notamment la requête d’autorisation du Directeur de l’AFC 14, ne faisaient pas partie du dossier de la procédure pénale administrative stricto sensu ; ils n’y sont, par ailleurs, pas versés. 15 Pour cette raison, la consultation de ces documents ne pouvait avoir lieu sur la base de la DPA. Compte tenu de cette décision du TPF, le Préposé constate que le document demandé n’a pas été établi dans le cadre de la procédure pénale au sens strict, et qu’il ne constitue donc pas un acte de la procédure pénale au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans. 16

24. Le Préposé constate, au regard de la jurisprudence, que le document demandé ne fait pas partie des actes de la procédure pénale administrative stricto sensu. De ce fait, il n’est pas exclu de la loi sur la transparence en application de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans.

25. Le document remis par l’autorité au Préposé a pour sujet la situation fiscale du demandeur et contient ainsi ses données fiscales et personnelles. Il convient partant d’examiner, toujours dans le cadre du champ d’application matériel, si la loi sur la protection des données ou la loi sur la transparence est applicable en l’espèce.

26. Conformément à l’art. 3 al. 2 LTrans, l’accès aux documents officiels contenant des données personnelles du demandeur est régi par la loi sur la protection des données. A l'instar d'autres droits d'accès régis par des lois spéciales, le droit d'accès prévu par l’art. 25 LPD a, en principe, la primauté, pour autant que ses conditions soient remplies. 17

27. Le Tribunal administratif fédéral (TAF), dans un arrêt du 26 septembre 2023, a rappelé la distinction entre le droit d’accès selon la loi sur la transparence et le droit d’accès en application de la loi sur la protection des données. Le premier peut être utilisé par toute personne. Il a pour objectif de garantir une information collective et prévoit le principe « access to one ; access to all ». Le second représente la clef de voûte de la protection des données et permet l’accès à ses propres données personnelles ainsi que la possibilité de s’informer sur l’origine desdites données. Ce droit d’accès est limité et dépend de la personne du demandeur. « Le droit d’accès selon l’art. 8 aLPD, qui découle du droit à l’autodétermination informationnelle protégé par les art. 13 al. 2 Cst. et 8 CEDH, ne poursuit ainsi pas le même but, et ne répond pas aux mêmes conditions que le droit d’accès fondé sur la LTrans. » 18

28. En relation avec l’art. 3 al. 2 LTrans, le TAF a déterminé que la disposition s’appliquait dans le cas spécifique où le demandeur sollicite l’accès à un document officiel comportant (exclusivement) ses données personnelles ou, dans la mesure où il contient également des données personnelles de tiers, en limitant sa demande d’accès à ses propres données. 19 Selon l'art. 5 let. a LPD, sont considérées comme des données personnelles toutes les indications qui se rapportent à une personne physique identifiée ou identifiable. Si les documents concernés par la demande d'accès contiennent, outre les données personnelles du demandeur, des données personnelles de tiers, il s'agit d'une demande d'accès dite mixte. D’après la doctrine relative à la loi sur la transparence,

FF 2003 1850. Arrêt du TPF BV.2023.27 du 9 octobre 2023, let. B. Arrêt du TPF BV.2023.27 du 9 octobre 2023, consid. 2.3. FF 2003 1850. STAMM-PFISTER, in: BSK BGÖ, Art. 3 BGÖ, N 30. Arrêt du TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023, consid. 5.3 et références citées. Arrêt du TAF A-3577/2022 du 26 septembre 2023, consid. 6.2.1.

dans de telles demandes, les passages des documents concernés qui contiennent effectivement des données personnelles du requérant doivent être évalués en tant que demande d'accès selon la loi sur la protection des données ; les autres passages doivent être traités selon les dispositions de la loi sur la transparence. 20

29. Avant de procéder à l’examen complet de l’art. 3 al. 2 LTrans, il convient encore de souligner que, selon la jurisprudence du TF 21, les données collectées par l’AFC, respectivement la DAPE, dans le cadre d’une enquête préliminaire, le sont en application de l’art. 190 LIFD 22 ce qui soulève la question du secret fiscal.

30. Selon l’art. 110 LIFD, les personnes chargées de l’application de la LIFD ou qui y collaborent doivent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l’exercice de leur fonction ainsi que sur les délibérations des autorités et refuser aux tiers la consultation des dossiers fiscaux. Le non-respect du secret fiscal est considéré selon l’art. 320 du Code pénal suisse (CP ; RS 311.0) comme une violation du secret de fonction et est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

31. Le TF, dans son arrêt du 15 novembre 2023, a précisé la notion de secret fiscal comme suit : « Le secret fiscal vise en premier lieu la protection de la personnalité et la préservation des secrets d'affaires du contribuable. Il va au-delà du simple secret de fonction dans la mesure où le contribuable apparaît comme particulièrement vulnérable en raison de son obligation de divulgation très étendue découlant du droit fiscal (obligation de déclarer et de renseigner). Le secret fiscal sert cependant aussi indirectement à l'établissement des faits dans la procédure d'imposition. Il favorise l'exécution par les contribuables de leur obligation de renseigner, dans la mesure où ceux-ci peuvent compter sur le fait que les informations divulguées aux autorités fiscales ne seront pas rendues publiques […]. Quant à son objet, le secret fiscal s'étend à toutes les données obtenues par l'autorité dans le cadre de ses attributions fiscales, soit tous les renseignements que le contribuable est tenu de fournir en vertu des dispositions légales applicables. » 23

32. Il ressort du dossier remis au Préposé par le SG-DFF, ainsi que des différentes écritures de la représentante du demandeur, que le document demandé concerne une enquête préliminaire menée par l’AFC, respectivement la DAPE, à l’encontre du demandeur en raison d’un soupçon d’infractions fiscales (art. 190 LIFD). L’enquête préliminaire a pour objectif de décrire et documenter les soupçons justifiant l’ouverture d’une enquête et de déterminer les mesures et la stratégie d’enquête envisagées. 24 Les informations collectées l’ont été dans le cadre de l’enquête préliminaire menée par la DAPE en application de l’art. 190 al. 1 LIFD. 25 Ces données sont couvertes par le secret fiscal puisqu’elles ont été obtenues par l’autorité dans le cadre de ses attributions fiscales (art. 110 LIFD). Le secret fiscal a pour but de protéger la personnalité du contribuable, qui, en raison de son obligation de déclarer, se retrouve dans une situation vulnérable en raison des nombreuses données personnelles qu’il est tenu de dévoiler. Pour cette raison, le secret fiscal représente une réserve spéciale au sens de l’art. 4 LTrans et l’accès aux données ayant trait à un contribuable est exclu sous l’angle de la loi sur la transparence. 26

33. Compte tenu de ce qui précède, il convient de relever que le demandeur a, à plusieurs reprises, manifesté son intention d’obtenir ses propres données et que, pour cette raison, l’accès ne saurait lui être refusé et le secret fiscal ou le secret d’affaires ne pourrait pas lui être opposé. Le Préposé constate donc que le demandeur souhaite expressément obtenir l’accès à des informations qui se rapportent directement à sa personne (art. 5 let. a LPD). De plus, le Préposé note que les données contenues dans le document demandé portent sur la situation fiscale du demandeur et que ces

SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 3, N. 1 et 57ss; Office fédéral de la justice et Préposé fédéral à la protection des données est à la transparence, Mise en œuvre du principe de transparence dans l’administration fédérale : questions fréquemment posées, 7 août 2013 (cité : FAQ Transparence), Question 3.2.2. Arrêt du TF 1C_541/2014 du 13 août 2015, consid. 3.3ss. Arrêt du TF 1C_541/2014 du 13 août 2015, consid 4.2. Arrêt du TF 1C_272/2022 du 15 novembre 2023, consid. 3.3. Arrêt du TPF BV.2023.27 du 9 octobre 2023, consid. 2.2. Arrêt du TF 1C_541/2014 du 13 août 2015, consid 4.2. Arrêt du TAF A-6255/2018 du 12 septembre 2019, consid. 6.3.

informations sont exclues de la loi sur la transparence, au titre du secret fiscal, afin de protéger la personnalité du demandeur. Ces informations ne sont donc pas accessibles par le biais de la loi sur la transparence. En revanche, comme l’indique le TPF, les documents relatifs à l’enquête préliminaire sont soumis à la loi sur la protection des données et donc à l’art. 25 LPD. 27 Le Préposé estime qu’il ne s’agit pas d’une demande d’accès mixte puisque toutes les informations contenues dans le document demandé sont étroitement liées à la personne du demandeur et constituent des données personnelles du demandeur. De surcroît, le demandeur souhaite obtenir ses données fiscales alors que celles-ci sont exclues de la loi sur la transparence. Pour ce motif également, il apparaît que la base légale devant primer pour l’accès est la loi sur la protection des données. Compte tenu de ce qui précède, l'accès doit donc être apprécié au regard de la loi sur la protection des données, conformément au renvoi de l'art. 3 al. 2 LTrans.

34. Le SG-DFF apprécie la demande d’accès du demandeur en application de l’art. 25 LPD par renvoi de l’art. 3 al. 2 LTrans.

35. La loi sur la transparence ne s’appliquant pas en l’espèce, la réalisation des conditions de l’art. 7 al. 1 let. a LTrans n’a pas à être examinée.

36. Finalement, la représentante du demandeur ayant également appuyé sa demande en médiation sur l’art 10 CEDH et sur la jurisprudence de la CourEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie du 8 novembre 2016, il convient d’examiner si les conditions jurisprudentielles relatives à son application sont réunies.

37. L’arrêt de la CourEDH susmentionné consacre, à certaines conditions, sur la base de l’art. 10 CEDH, un droit d’accès aux informations détenues par l’Etat. « Il faut d'abord que la demande d'accès ait pour but d'exercer "sa liberté de recevoir et de communiquer des informations et des idées" (§ 158); autrement dit, que "les informations recherchées [soient] réellement nécessaires à l'exercice de la liberté d'expression" du demandeur. Le deuxième critère a trait à la nature des informations recherchées, lesquelles doivent généralement présenter un intérêt public (§ 162; arrêt du Tribunal fédéral 1C_447/2016 du 31 août 2017 consid. 5.5). Troisièmement, le statut du demandeur doit être pris en compte. Celui-ci doit assumer "un rôle particulier de réception et de communication au public des informations qu'il recherche" (§ 164). La CourEDH évoque en particulier la presse et les ONG, tout en rappelant le niveau de protection élevé dont bénéficient d'autres "chiens de garde publics" (§ 168). Le quatrième critère tient à la disponibilité des informations sollicitées (§ 169), en ce sens que dans l'appréciation globale de la question de savoir s'il y a ingérence de l'Etat dans la liberté d'expression protégée par l'art. 10 CEDH, le fait qu'aucun travail de collecte de données n'est nécessaire constitue un élément important (§ 170). » 28

38. En l’espèce, le Préposé constate que toutes ou partie des conditions jurisprudentielles, en particulier la troisième condition, ne semblent vraisemblablement pas remplies. En outre, la représentante du demandeur n’a pas démontré dans quelle mesure les conditions développées par la CourEDH sont remplies par la demande de son mandant. Le Préposé arrive en conséquence à la conclusion que le demandeur ne saurait se prévaloir du droit d’accès de l’art. 10 CEDH pour obtenir les informations souhaitées.

39. Les conditions jurisprudentielles relatives au droit d’accès de l’art. 10 CEDH n’étant pas remplies, le demandeur ne peut pas s’en prévaloir.

40. Conclusion : Le Préposé constate que le document demandé ne fait pas partie des actes de la procédure pénale administrative stricto sensu et qu’il n’est donc pas exclu de la loi sur la transparence en application de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 2 LTrans. En revanche, le demandeur souhaitant obtenir l’accès à ses données personnelles, l’accès est régi par la loi sur la protection des données (art. 3 al. 2 LTrans) et non par la loi sur la transparence. Le SG-DFF examine par conséquent la demande sous l’angle de l’art. 25 LPD.

Arrêt du TPF BV.2023.27 du 9 octobre 2023, consid. 2.1.1. Arrêt du TF 1C_59/2020 du 20 novembre 2020, consid. 5.1.