Dédommagement forfaitaire fondé sur le droit au respect des promesses PV […]

1 Compétence

15 Conformément à l’article 25, alinéa 1bis de la loi du 26 juin 1998 sur l’énergie (LEne ; RS 730.0), la Commission de l’électricité statue sur les litiges relatifs aux conditions de raccordement pour les installations de production d’énergie et aux suppléments sur les coûts de transport (articles 7, 7a et 15b LEne ; ElCom, décision du 14 juin 2016, 221-00061, consid. 1, ch. marg. 17 ss, p. 5).

16 En l’espèce, il y a lieu de déterminer si l’installation photovoltaïque du requérant appartient à la catégorie des installations ajoutées ou à celle des installations intégrées selon l’appendice 1.2, chiffre 2 OEne. C’est pourquoi il s’agit d’un litige relatif aux conditions de raccordement pour les installations de production d’énergie au sens de l’article 25, alinéa 1bis LEne.

17 La compétence de l’ElCom est ainsi donnée. Elle se fonde sur l’article 25, alinéa 1bis LEne.

2 Parties et droit d'être entendu

2.1 Parties

18 Sont admises comme parties au sens de l’article 6 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021), les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités, qui disposent d’un moyen de droit contre la décision.

19 La requérante a déposé une requête auprès de l’ElCom. Matériellement, elle est ainsi destinataire de la décision. Elle revêt donc la qualité de partie au sens de l’article 6 PA.

20 Dans la présente procédure, le litige porte sur la qualification d’une installation photovoltaïque selon l’appendice 1.2, chiffre 2 OEne.

21 La participante à la procédure est chargée de la mise en œuvre de la RPC (art. 3g ss, OEne). Elle est donc touchée dans son statut juridique. Elle était en outre déjà impliquée dans le litige. C’est pourquoi elle dispose également de la qualité de partie au sens de l’article 6 PA.

2.2 Droit d'être entendu

22 Les parties ont bénéficié de la faculté de prendre position dans le cadre de la présente procédure. Les conclusions des parties ainsi que les arguments y relatifs ont été pris en compte par l’ElCom dans le cadre de l’appréciation matérielle du cas d’espèce.

23 Ainsi, le droit d’être entendu des parties est respecté (article 29, PA).

3 Appréciation matérielle

3.1 Allégués du requérant

24 Le requérant prétend à un dédommagement forfaitaire et lié à la puissance de l’installation de 200 francs par kWp fondé sur le droit au respect des promesses. Il fonde cette prétention sur le fait qu’il a réalisé l’installation litigieuse afin qu’elle soit qualifiée d’intégrée selon le chiffre 31 de la FAQ de l’OFEN (act. 1, act. 1, annexe 1 et act. 3 ; ch. marg. 3). Or, comme la FAQ de l’OFEN dont le requérant se prévaut a été établie sur la base de la directive de l’OFEN dont elle reprend les principes, cela revient à dire que le requérant se prévaut du deuxième principe directeur de la directive de l’OFEN.

25 En ce qui concerne le montant du dédommagement, le requérant souligne, à l’appui de sa demande, que l’installation litigieuse étant composée de trois champs de modules, le périmètre concerné est plus élevé que pour une installation standard constituée d’un seul champ pour laquelle le forfait a été calculé. Pour chiffrer sa prétention, le requérant produit un devis non signé et non daté (act. 20, annexe 1) portant sur les surcoûts de ferblanterie effectuées pour que l’installation litigieuse respecte l’ancien deuxième principe directeur de la directive de l’OFEN. Celuici faisant état d’un montant de […] francs (act. 20, annexe 1 ; ch. marg. 12) et l’installation litigieuse ayant une puissance installée de […] kWp (act. 1, annexe 2 ; ch. marg. 2), le surcoût effectif auquel aurait été confronté le requérant s’élève à […] francs par kWp. Fort de ce double constat, il prétend à une indemnisation de 200 francs par kWp, laquelle non seulement se rapproche de ses surcoûts réels tels qu’ils découlent de l’offre produite, mais correspond en outre à la limite supérieure de la fourchette proposée par l’OFEN dans son préavis (act. 17 ; ch. marg. 10).

3.2 Allégués de la participante à la procédure

26 La participante à la procédure s’est déclarée d’accord avec un dédommagement forfaitaire de 150 francs par kWp à titre de dédommagement fondé sur le droit au respect des promesses. Elle conclut en outre à ce qu’aucun émolument ne soit mis à sa charge (act. 22 et 23).

3.3 Installation photovoltaïque ajoutée

27 Afin de pouvoir porter une appréciation, il y a d’abord lieu, dans une première étape, de déterminer si l’installation doit être qualifiée d’intégrée ou d’ajoutée.

28 Le taux de rétribution pour une installation donnée se calcule selon les modalités en vigueur l'année de la construction (art. 3b, al. 1bis, 1ère phrase, OEne). L'année de construction est celle de la mise en service effective de l'installation (art. 3b, al. 3, OEne). L’installation litigieuse a été mise en service le 8 décembre 2011 (act. 1, annexe 2 ; ch. marg. 1). En conséquence, l’OEne est applicable dans sa version au 1er octobre 2011. Sans indication contraire, les renvois s’entendent à cette version de l’OEne.

29 Selon l’appendice 1.2, chiffre 2.2 OEne, les installations photovoltaïques doivent être qualifiées d’ajoutées lorsqu’elles sont liées à la construction de bâtiments ou d’autres installations d’infrastructure et vouées exclusivement à la production d’électricité tel que, par exemple, les modules montés sur un toit de tuiles ou sur un toit plat à l’aide de systèmes de fixation.

30 Les installations photovoltaïques intégrées sont au contraire celles qui, selon l’appendice 1.2, chiffre 2.3 OEne sont intégrées dans les constructions et qui remplissent une double fonction, par exemple modules photovoltaïques substitués à des tuiles ou des éléments de façade tel que par exemple les modules intégrés dans les murs anti-bruit. Selon la lettre de l’ordonnance les deux conditions – intégration et double fonction – doivent cumulativement être remplies pour qu’une installation photovoltaïque soit qualifiée d’intégrée.

31 La directive de l’OFEN concrétise la notion d’installation photovoltaïque intégrée. La FAQ de l’OFEN dont le requérant se prévaut a été établie sur la base de cette directive dont elle reprend les principes. Cette directive établit trois principes directeurs desquels seuls les deux premiers sont à analyser. Le troisième principe directeur se réfère à des modules solaires spéciaux insérés dans les matériaux membraneux et n’est pas pertinent dans le cas d’espèce.

32 Le premier principe directeur de la directive de l’OFEN concrétise comme suit la notion de double fonction d’une installation photovoltaïque intégrée : en plus de la production d’électricité, l’installation de production intégrée doit par exemple également servir de protection contre les intempéries ou contre les chutes, de protection solaire ou thermique, de protection contre le bruit, etc. Les modules doivent remplacer une partie de la construction. Si l’on supprime le module PV, la fonction initiale de la construction n’est plus remplie ou seulement encore sommairement, ce qui rend son remplacement absolument nécessaire. Les exigences normales pour l’enveloppe externe du bâtiment (p. ex. résistance à la grêle et protection contre les incendies) ne sont pas considérées comme une fonction.

33 Le deuxième principe directeur définit une installation de production comme intégrée lorsque les modules photovoltaïques constituent une surface supérieure de bâtiment intégrale et homogène rendant invisible tout élément de la structure du bâtiment. Les cadres en tôle de grande surface pour compenser la largeur des modules ne sont pas reconnus. Dans tous les cas, on ne doit voir aucun élément de l’ossature sur les bordures latérales, le faîtage et les chéneaux. Du fait que des installations de ce genre ne sont pas intégrées à la toiture et ne remplissent d’ordinaire pas de double fonction, le deuxième principe directeur ne satisfait pas à la réglementation fixée dans l’OEne (cf. TAF, arrêt du 17 septembre 2015, A-4730/2014, consid. 6.3).

34 Il ressort des photographies produites (act. 4, annexe 1 et act. 6, annexe 2) que l’installation litigieuse a été construite sur les toits existants sans modification de ceux-ci. Aucun élément de la toiture préexistante n’a été remplacé par les panneaux photovoltaïques, si bien que la condition de l’intégration de l’installation photovoltaïque dans le toit manque. Une double fonction au sens de l’OEne n’a également pas été démontrée. L’installation photovoltaïque sert uniquement à la production de courant électrique. En ce sens, l’installation litigieuse ne saurait être qualifiée d’intégrée au sens de l’OEne, mais bel et bien d’ajoutée.

35 Il ressort également des photographies (act. 4, annexe 1 et act. 6, annexe 2) que les modules photovoltaïques constituent une surface supérieure des différents bâtiments intégrale et homogène rendant invisible tout élément de la structure du bâtiment. En effet, les cadres en tôle en bordure de toit sont négligeables et ne sont pas destinés à compenser la largeur des modules photovoltaïques. En ce sens, l’installation litigieuse remplit les critères exigés par le deuxième principe directeur de la directive de l’OFEN. Dans son arrêt A-4730/2014, le TAF a jugé que les installations photovoltaïques qui ont été réalisées conformément au 2e principe directeur doivent être qualifiées d’ajoutées et non pas d’intégrées (consid. 7.4).

36 Du fait que l’installation litigieuse doit être qualifiée d’ajoutée, il y a lieu de déterminer dans un second temps si le requérant a droit à un dédommagement fondé sur le droit au respect des promesses et quelle est l’étendue de celui-ci.

3.4 Dédommagement fondé sur la protection du droit au respect des promesses

37 Il découle du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; Cst. ; RS 101) que la confiance légitime qu’un privé accorde aux promesses émanant d’une autorité doit être protégée (HÄFELIN ULRICH / MÜLLER GEORG / UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e édition, Zürich / St. Gall 2016, ch. marg. 624).

38 Le requérant a mis sa confiance dans la FAQ de l’OFEN et donc implicitement dans la directive de l’OFEN sur la base de laquelle elle a été établie et a pris des dispositions en vue de remplir le deuxième principe directeur qui y est décrit (act. 1 et 6).

39 Dans le domaine de la RPC, la qualification d’une installation photovoltaïque comme intégrée en lieu et place d’ajoutée (garantie des droits acquis) ne saurait lier l’Etat en vertu de la confiance inspirée. En effet, il y a un intérêt public prépondérant à ce que les moyens limités mis à disposition pour la promotion aux énergies renouvelables soient employés le plus efficacement et correctement possible en vue d’un réel soutien à ces mesures de promotion. Les gestionnaires d’installation qui, en se basant sur l’exactitude de la directive de l’OFEN, ont consenti à des investissements plus importants ont droit à une indemnité à titre de dédommagement (sur l’ensemble, cf. ElCom, décision du 3 juillet 2014, 221-00077, ch. marg. 26 ss et TAF, arrêt du 17 septembre 2015, A-4730/2014, consid. 6 ss).

40 Pour la fixation de l’indemnité appropriée, qui, selon le TAF peut également revêtir la forme d’un forfait, l’autorité décisionnelle dispose d’un large pouvoir d’appréciation (TAF, arrêt du 17 septembre 2015, A-4730/2014, consid. 8 et 9).

41 Dans un préavis du 21 mars 2016 (act. 17), l’OFEN recommande de recourir à une dédommagement forfaitaire et lié à la puissance de l’installation à titre de dédommagement fondé sur le droit au respect des promesses. Selon l’OFEN, ce dédommagement forfaitaire devrait se situer dans une fourchette comprise entre 100 et 200 francs par kWp. Cette position découle du fait qu’une grande majorité des installations concernée sont comparables avec celle que le TAF a dû évaluer dans son arrêt A-4730/2014 du 17 septembre 2015.

42 Dans des cas similaires, l’ElCom a pris connaissance de décomptes concernant de tels investissements plus importants effectifs. Compte tenu de ces valeurs de comparaison, l’ElCom considère que, dans le cas concret, un dédommagement forfaitaire d’une hauteur de 150 francs par kWp est approprié (act. 19).

43 L’installation litigieuse dispose d’une puissance globale pertinente de […] kWp (act. 1, annexe 2 ; ch. marg. 2). En application du taux de 150 francs par kWp, le dédommagement forfaitaire unique se calcule selon le tableau suivant :

Puissance Forfait pour l’installation Forfait par kWp globale photovoltaïque […] kWp Fr.150.00 Fr. […]

44 Dans sa prise de position finale du 18 avril 2016 (act. 20), le requérant ne s’oppose pas au principe d’un dédommagement forfaitaire supplémentaire unique et lié à la puissance de l’installation fondé sur le droit au respect des promesses, mais en conteste par contre le taux. Il estime en effet que son installation est particulière et que le montant supérieur de la fourchette proposé par l’OFEN, à savoir 200 francs par kWp, serait plus approprié dans le cas d’espèce. A l’appui de sa prétention, il fait valoir que l’installation litigieuse est constituée de trois champs solaires distincts, ce qui augmente d’autant le périmètre de l’installation concerné par des investissements plus importants se rapportant à la ferblanterie. Il produit par ailleurs un devis non signé et non daté (act. 20, annexe 1 ; ch. marg. 12) qui tend à démontrer que ces surcoûts correspondent à […] francs par kWp.

45 Dans son arrêt A-4730/2014 du 17 septembre 2015, le TAF a expressément laissé la possibilité de recourir à un dédommagement forfaitaire fondé sur le droit au respect des promesses dans le domaine de la qualification des installations photovoltaïques quand celles-ci ont été réalisées conformément aux principes directeurs de la directive de l’OFEN. L’ElCom se prévaut de cette faculté et recourt à la méthode des forfaits non seulement afin de respecter le principe de l’égalité de traitement, mais également dans le but d’appliquer le droit de façon efficace. Le taux de 150 francs par kWp constitue une valeur de comparaison, c’est pourquoi le dédommagement forfaitaire peut s’écarter des coûts effectifs à charge des producteurs dans les différents cas concrets. Cela peut être en leur faveur ou en leur défaveur. Il y a lieu de souligner ici que, également sous le régime de la RPC, ce ne sont pas les coûts effectifs des installations qui sont rémunérés, mais bien ceux d’une installation de référence (cf. art. 7a, al. 2, LEne).

46 Il découle de ce qui précède que les particularités de l’installation litigieuse ne doivent pas être prises en compte dans la fixation du dédommagement supplémentaire unique et lié à la puissance de l’installation fondé sur le droit au respect des promesses forfaitaire. Le fait que le requérant dispose d’un devis – par ailleurs non signé et non daté – qui tend à démontrer que les investissements plus importants effectifs dépassent légèrement le montant supérieur de la fourchette proposé par l’OFEN, à savoir 200 francs par kWp, n’a pas pour conséquence que celui-ci doivent être retenu dans le cas d’espèce.

47 Il existe un lien factuel étroit entre la RPC et la rétribution à verser, c’est pourquoi le dédommagement fondé sur le droit au respect des promesses doit être servi par le fonds RPC au sens de l’article 3k OEne (cf. TAF, arrêt du 17 septembre 2015, A-4730/2014, consid. 8.4).

3.5 Synthèse

48 L’installation litigieuse doit être qualifiée d’ajoutée selon l’appendice 1.2, chiffre 2.2 OEne. C’est donc à raison que la participante à la procédure a qualifié l’installation litigieuse d’ajoutée. Sa décision du 1er octobre 2014 (act. 1 annexe 2 ; ch. marg. 2) n’est donc pas critiquable.

49 Le requérant a droit à une indemnité unique à titre de dédommagement d’un montant de […] francs. Cette indemnité unique éteint toute les prétentions portant sur le dédommagement fondé sur le droit au respect des promesses en lien avec le deuxième principe directeur de la directive de l’OFEN. Le dédommagement est exigible dès l’entrée en force de la présente décision et doit être servi par le fonds RPC au sens de l’article 3k OEne.

4 Emoluments

50 Pour ses décisions dans les domaines de l’approvisionnement en électricité et de production d’énergie, l’ElCom prélève des émoluments (article 24, alinéa 1, LEne, article 13a, de l’ordonnance du 22 novembre 2006 sur les émoluments et les taxes de surveillance dans le domaine de l’énergie [Oémol-En ; RS 730.05]). Ces émoluments sont calculés en fonction du temps consacré au dossier et varient suivant la classe de fonction du personnel exécutant de 75 francs à 250 francs l’heure (article 3, Oémol-En).

51 Celui qui provoque une décision est tenu de payer l’émolument (art. 1, al. 3, Oémol-En en lien avec l’art. 2, al. 1, de l’ordonnance générale sur les émoluments du 8 septembre 2004 [OGEmol ; RS 172.041.1]). Lorsque plusieurs parties ont provoqué ensemble une décision, les émoluments qui en découlent sont à répartir selon le principe selon lequel celui qui provoque une décision est tenu de payer l’émolument. Cela correspond à un principe général usuellement appliqué à un grand nombre de procédures étatiques soumises à émolument (cf. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER / MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e édition, Zurich 2013, ch. marg. 351, ch. marg. 653 ; ATF 132 II 47, consid. 3.3).

52 Selon l’article 4, alinéa 2 Oémol-En, l’on peut réduire ou renoncer à percevoir des émoluments pour de justes motifs.

53 Compte tenu de l’ensemble des circonstances, aucun émolument n’est perçu pour la présente procédure.