SenderPDF15.58 MB4. November 2010

1.

Die am Gemeinsamen Tarif S (Sender) beteiligten Verwertungsgesellschaften SUISA und Swissperform haben ihren Antrag auf Genehmigung eines neuen Tarifs am 31. Mai 2010 und damit innert der Frist gemäss Art. 9 Abs. 2 URV eingereicht. Am 25. Mai 2010 hat die Swissperform eine Ergänzung der Tarifeingabe GT S vom 31. Mai 2010 vorgelegt, mit der sie die leistungsschutzrechtlichen Bestimmungen der Ziff. 7.1 und 7.2 GT S separat begründet.

2.

Gemäss Art. 47 Abs. 1 URG sind mehrere Verwertungsgesellschaften, die im gleichen Nutzungsbereich tätig sind, verpflichtet, für die gleiche Verwendung von Werken oder Dienstleistungen einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen aufzustellen und eine gemeinsame Zahlstelle zu bezeichnen.

Unter diesem Gesichtspunkt ist zu beurteilen, ob die an einem gemeinsamen Tarif beteiligten Verwertungsgesellschaften getrennte Eingaben vorlegen können oder ob sie verpflichtet sind, eine gemeinsame Tarifeingabe einzureichen.

Die Schiedskommission ist der Auffassung, dass es für die Nutzer wie auch für das Genehmigungsverfahren von Vorteil wäre, wenn die Verwertungsgesellschaften für die Genehmigung eines gemeinsamen Tarifs auch einen gemeinsamen Antrag einreichen würden. Dies sollte auch dann möglich sein, wenn die Verwertungsgesellschaften – wie im vorliegenden Fall – in einem Punkt unterschiedliche Anliegen vertreten. Es gilt allerdings festzuhalten, dass die Verwertungsgesellschaften hierzu nicht verpflichtet sind. Art. 47 URG schreibt ihnen lediglich vor, einen gemeinsamen Tarif aufzustellen, soweit sie in demselben Nutzungsbereich tätig sind.

Im Übrigen sieht die Schiedskommission kein Problem darin, dass in diesem Genehmigungsverfahren die Schriftsätze sowohl in deutscher wie auch in französischer Sprache vorgelegt wurden, da ein Verfahren grundsätzlich in einer der vier Amtssprachen geführt werden kann (Art. 33a Abs. 1 VwVG). Dies muss hier in besonderem Masse gelten, da sowohl auf Seiten der Verwertungsgesellschaften wie auch der Nutzerverbände sowohl französischsprachige wie auch deutschsprachige Eingaben eingereicht worden sind. Die Behörde kann zwar eine Übersetzung anordnen, wenn

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ihr dies als nötig erscheint (Art. 33a Abs. 4 VwVG); es kann allerdings nicht erwartet werden, dass sämtliche Dokumente in einer Übersetzung vorliegen.

3.

Hinsichtlich der nachträglich von den Verwertungsgesellschaften eingereichten Unterlagen verweist die Schiedskommission auf ihre früheren Entscheide (vgl. GT 3a vom 26.3.2010, Ziff. II/2.1 bzw. GT 4e vom 18.3.2010, Ziff. II/2). Mit dem Entscheid betreffend den GT 3a hat sich die Schiedskommission dahin geäussert, dass allfällige weitere Unterlagen vor der Sitzung und nicht erst anlässlich der Sitzung einzureichen sind. Dies hat sie im Beschluss betr. den GT 4e insofern präzisiert, als Unterlagen von einem gewissen Umfang mindestens fünf Arbeitstage vor der Sitzung zuzustellen sind. Dies erachtet sie nicht nur im Interesse der Schiedskommission, sondern vielmehr auch in demjenigen der Parteien, da nur so das Recht auf Anhörung vollumfänglich gewährleistet werden kann.

Im vorliegenden Verfahren hat die Swissperform am 22. Oktober 2010 zwei umfangreiche Rechtsgutachten (Kurzgutachten vom 10. Juni 2010 über die 'europarechtliche Zulässigkeit der 3-Prozent-Regel im liechtensteinischen Urheberrecht' [Gutachten Lindner] und ein Gutachten vom Oktober 2010 betr. 'Compatibilité de l'article 60 de la Loi suisse sur le droit d'auteur avec les conventions internationales' [Gutachten Gervais] zugestellt. Mit gleichem Schreiben hat sie auch ein Gutachten vom 15. Oktober 2010 ('Tarife für verwandte Schutzrechte bei Nutzung von im Handel erhältlichen Tonträgern durch kommerzielle Radio- und Fernsehunternehmen; Vergleich unter 12 europäischen Ländern') [Gutachten Burckhardt] beigebracht.

Die SUISA stellte im Zusammenhang mit ihren Eventualanträgen eine geänderte Tariffassung zu. Ausserdem gab sie zur Frage der Verhandlungsführung die Tarifentwürfe vom 21. Oktober 2009 in deutscher und französischer Fassung sowie die Einladung zur Verhandlung vom 30. November 2009 ab. Zusätzlich legte sie eine Statistik zur Anwendungshäufigkeit der Mindestentschädigung vor.

Wenn aber – wie in diesem Verfahren – umfangreiche Rechtsgutachten zugestellt werden, reicht die Einhaltung einer 5-Tagesfrist nicht aus, um der Gegenpartei die Möglichkeit zu geben, dazu in angemessener Weise Stellung zu nehmen. Dies muss vor allem in einem Verfahren gelten, bei dem die Gegenseite auf juristischen Beistand verzichtet. Bei einer Entgegennahme sämtlicher Akten kann die Schiedskom-

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mission eine Verschiebung der Sitzung und somit eine erhebliche Verfahrensverzögerung nicht ausschliessen.

Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich hierzu der entsprechenden Beweismittel. Klar den Sachverhalt betreffen das von der Swissperform eingereichte ländervergleichende Gutachten Burckhardt und die Statistik der SUISA betreffend die Mindestentschädigung bzw. die Ergänzungen zur Verhandlungsführung. Insbesondere muss es den Parteien aber auch möglich sein, auf entsprechende Empfehlungen des Preisüberwachers vor oder anlässlich der Sitzung Stellung nehmen zu können und hierzu allenfalls weitere Beweismittel vorzulegen. Ebenso muss es den Verwertungsgesellschaften möglich sein, auf allfällige von den Nutzerverbänden im Rahmen der Vernehmlassung geäusserte Einwände (z.B. hinsichtlich der Mindestentschädigungen) angemessen zu reagieren. Diese Unterlagen können daher zu den Akten genommen werden. Es braucht hier auch keine Verschiebung der Sitzung, da sie innerhalb der 5-Tagesfrist eingereicht worden sind und deren Studium nicht besonders aufwendig ist. Dazu kommt, dass die von der SUISA im Rahmen ihrer Eventualanträge unterbreiteten neuen Tarifentwürfe zu Gunsten der Nutzerverbände lauten, was deren Entgegennahme ohne weiteres rechtfertigt.

Dagegen sind die beiden von Swissperform vorgelegten Rechtsgutachten (Kurzgutachten Lindner und das Gutachten Gervais) aus den Akten zu weisen. Hierbei ist davon auszugehen, dass die Schiedskommission die Rechtslage kennt und die Entgegennahme von Rechtsgutachten in ihrem freien Ermessen liegt. Insbesondere ist es den Verwertungsgesellschaften anzulasten, dass sie diese Gutachten nicht schon in einem früheren Zeitpunkt veranlasst bzw. vorgelegt haben. Es kann erwartet werden, dass derart komplexe Gutachten bereits mit der Tarifeingabe eingereicht werden und nicht erst knapp vor dem Sitzungstermin beigebracht werden.

Den Parteien wurde dieser Entscheid zu den nachgereichten Unterlagen bzw. zu den Rückweisungsanträgen vorab mündlich eröffnet (Art. 46 Abs. 2 VwVG ).

4.

Wird über einen Tarif nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit verhandelt, so kann er unter Ansetzung einer Frist gemäss Art. 46 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 URV zurückgewiesen werden. Es sind somit ernsthafte Tarifverhandlungen zu führen und es

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würde nicht genügen, lediglich die eigenen Vorschläge zu unterbreiten. Die Gespräche müssen vielmehr auf eine Annäherung der Standpunkte abzielen (vgl. Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, N 6 zu Art. 46 Abs. 2 URG). Allerdings ist die Verhandlungspflicht nicht so zu verstehen, dass die Verwertungsgesellschaften verpflichtet wären, so lange mit den Nutzerorganisationen zu verhandeln, bis eine Einigung erzielt wird. Ein Scheitern der Verhandlungen für sich allein ist denn auch kein Grund für eine Rückweisung der Akten (vgl. Govoni/Stebler, in SIWR II/1,

2.

Aufl. 2006, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, S. 461).

Die Verhandlungen für den GT S begannen bereits im Frühjahr 2009 und bis zur Tarifvorlage am 31. Mai 2010 folgten sieben Verhandlungsrunden und verschiedene Tarifentwürfe. Die Nutzerverbände werfen den Verwertungsgesellschaften vor, dass sich nach dem Sommer 2009 das Verhandlungsklima rapide verändert und verhärtet habe. So hätten die Verwertungsgesellschaften ab diesem Zeitpunkt ständig neue Forderungen eingebracht und die Vorlage zu Ungunsten der Nutzer abgeändert.

Im Umstand, dass die Verwertungsgesellschaften im Laufe der Verhandlungen neue Anliegen auf den Tisch brachten und diskutieren wollten, kann die Schiedskommission noch keine Verletzung der Verhandlungspflicht erkennen. So ist es durchaus legitim bei den verwandten Schutzrechten über einen möglichen Sonderzuschlag zu diskutieren oder die Frage zu stellen, ob sowohl hinsichtlich der Urheberrechte und der verwandten Schutzrechte bei der Ziff. 13 des Tarifs nicht von den Nettoeinnahmen statt den Nettowerbeeinnahmen auszugehen sei bzw. ob bei Internetnutzungen ein Zuschlag von 10 Prozent zu erheben sei. Es gilt indessen festzustellen, dass im Rahmen der Verhandlungen ein gewisses Ungleichgewicht zwischen den Verwertungsgesellschaften und den kaum für so komplexe Verhandlungen gerüsteten Nutzerverbänden bestand und sich daraus für die Verwertungsgesellschaften ein Verhandlungsvorteil ergeben hat. Allerdings ist es den Nutzerverbänden zuzumuten, sich in einer solchen Situation von aussen unterstützen zu lassen. Das Verhalten der Verwertungsgesellschaften rechtfertigt es jedenfalls nicht, den Tarif zu Neuverhandlungen zurückzuweisen.

5.

Die neue Bestimmung in der Ziff. 7.1 GT S entspricht einer Regelung, die sich bereits im bisherigen Zusatztarif befand (vgl. dazu insbesondere die Erwägungen der Schiedskommission in Ziff 3 ff. des Beschlusses vom 30. Juni 2008). Damit wird die

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Vervielfältigung von Darbietungen und das Aufnehmen von Werken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken nach Art. 24b URG geregelt. Die für diese Nutzung vorgesehene Vergütung sieht einen Zuschlag von 20 Prozent für die gemäss Ziff.

13.2

und Ziff. 16 für die verwandten Schutzrechte erhobenen Vergütungen vor.

Diese Regelung wird von den Nutzerverbänden nicht grundsätzlich beanstandet. Um eine Gleichbehandlung mit der SRG gemäss dem Tarif A der Swissperform zu erreichen, verlangen sie indessen eine Festlegung des Zuschlags auf maximal 10 Prozent. Eventualiter beantragen sie die Einführung einer degressiven Anbindung an die Ziff. 13.2.a bzw. 13.2.b.

Im Zusatztarif (Für die Vervielfältigung von Handelstonträgern mit Darbietungen und Aufnahmen von Werken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken sowie das Zugänglichmachen von Sendungen, in welche Darbietungen und Aufnahmen von Werken der nicht theatralischen Musik integriert sind) der Swissperform zum Tarif A, den die Schiedskommission mit Beschluss vom 30. Juni 2008 (und damit gleichzeitig mit dem Zusatztarif zum GT S) genehmigt hat, hat die Schiedskommission den Zuschlag für die entsprechende Entschädigung auf 10 Prozent festgelegt. Dieser Ansatz wurde auch im neuen Tarif A Radio der Swissperform mit Beschluss vom 6. Oktober 2009 bestätigt. Dagegen wurde dieser Zuschlag bereits im Zusatztarif S mit 20 Prozent angegeben.

Dabei hat sich die Schiedskommission auf die marktwirtschaftlichen Gegebenheiten abgestützt und ist bei der Festlegung dieser Prozentsätze von den Lizenzeinnahmen ausgegangen, die vor der Unterstellung unter die kollektive Verwertung mit der Gesetzesrevision von 2008 gemäss den vereinbarten Lizenzverträgen erzielt werden konnten. Sie ist somit im GT S von Lizenzeinnahmen von rund Fr. 900'000.00 ausgegangen. Mit dem Zusatztarif wurde dieser Betrag auf einen Drittel, d.h. auf Fr. 300'000.00 der bisherigen Einnahmen gesenkt. Dies entsprach 20 Prozent der Brutto- Einnahmen von Fr. 1,5 Mio. aus den Leistungsschutzrechten gemäss dem GT S. Im Tarif A der Swissperform betrugen die Bruttoeinnahmen für die Leistungsschutzrechte Fr. 5,5 Mio. und die bisherigen frei ausgehandelten Lizenzeinnahmen Fr. 1 Mio. Mit einem Anteil von 10 Prozent von Fr. 5,5 Mio. ergab dies unter der kollektiven Verwertung einen Anteil von etwas mehr als der Hälfte (Fr. 550'000.00) des bisherigen Betrages. Die Einbusse der Leistungsschutzberechtigen gegenüber den früher erzielten

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Lizenzeinnahmen ist daher mit der 20-Prozent-Regelung im GT S wesentlich höher als mit der 10-Prozent-Regelung im Tarif A. Würden diese Einnahmen nochmals halbiert, so blieben lediglich noch Fr. 150'000.00, was im Vergleich zu den früher erzielten Einnahmen nicht mehr angemessen wäre. Dieser bereits anlässlich der Prüfung der Zusatztarife festgestellte Unterschied rechtfertigt nach Auffassung der Schiedskommission den höheren Satz von 20 Prozent im GT S. Die Nutzer gemäss GT S müssen in Relation zu den bisherigen vertraglichen Zahlungen weniger bezahlen als nach dem vergleichbaren Tarif A (Radio) der Swissperform. Aus diesem Grunde drängt sich auch keine degressive Abstufung auf.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Sender ihre analogen Archive inzwischen digitalisiert haben. Mit jeder Sendung werden nämlich weiterhin Vervielfältigungen gemäss Art. 24b URG vorgenommen; unabhängig davon, ob die in den Archiven vorhandenen analogen Tonträger nun vollumfänglich digital erfasst sind oder nicht. Ein rechtlich relevanter Kopiervorgang findet jedes Mal statt, wenn ein Musikstück vom Server heruntergeladen wird, weil es dabei nicht um die erste Kopie zur Umwandlung des analogen in ein digitales Archiv geht. Dieses Vervielfältigen ist auch nicht mit der vorübergehenden Vervielfältigung im Sinne von Art. 24a URG zu verwechseln.

Im Übrigen hat die Schiedskommission bereits mit ihrem Entscheid zum Zusatztarif (vgl. Ziff. II/4) festgestellt, dass auch über ein Netzwerk bezogene Musiktitel als Tonträger gelten, die im Handel erhältlich sind und dass insbesondere auch beim Herunterladen dieser Tonträger auf den eigenen Server eines Senders eine zu entschädigende Vervielfältigung stattfindet (vgl. dazu auch Barrelet/Egloff, Das neuen Urheberrecht, 3. Auflage, Bern 2008, N 12 zu Art. 10 Abs. 2 Bst. a URG, aber auch Art. 2 Bst. b WPPT).

Die Schiedskommission kommt zum Schluss, dass für die Beurteilung des 20- Prozent-Zuschlags des GT S der unmittelbare Vergleich mit dem Tarif A der SRG nicht ausschlaggebend sein kann und die Ziff. 7.1 des GT S zu genehmigen ist.

6.

a) Die neu eingeführte Ziff. 7.2 GT S sieht zusätzlich vor, dass für die Nutzung von verwandten Schutzrechten in Sendern mit Werbeeinnahmen die Vergütungen nach Ziff. 13.2 und Ziff. 16 des Tarifs um weitere 50 Prozent erhöht werden. Dabei erfolgt

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die Berechnung der Werbeeinnahmen gestützt auf Ziff. 8.1 (lemma 1) in Verbindung mit den Ziff. 8.2 (Einnahmen von Drittfirmen) und Ziff. 9 (Abzug der Werbeauftragskosten).

Die Swissperform macht geltend, dass die Entschädigung für die verwandten Schutzrechte in diesem Bereich im Vergleich zum Ausland (vgl. die Capacent-Studie bzw. das zu den Akten genommene Gutachten Burckhardt) zu tief sind. Ausgehend von der wirtschaftlichen Bedeutung der Musik in werbefinanzierten Sendern wird daher dieser Zuschlag beantragt. Dabei wird auch ein Überschreiten der 3-Prozent-Regel nach Art. 60 Abs. 2 URG in Kauf genommen. Der vorgeschlagene 50-Prozent- Zuschlag auf den Werbeeinnahmen soll im Wesentlichen dazu dienen, die Privilegierung der Werbeeinnahmen durch den Werbeaquisitionsabzug von bis zu 40 Prozent wenigstens bei den Leistungsschutzrechten zu beseitigen. Diese Privilegierung sei störend, weil man damit vom Bruttoprinzip abweiche.

b) Die Verwertungsgesellschaften (inklusive Swissperform) haben sich vor Jahren mit den Nutzerverbänden darauf geeinigt, dass von den Werbeeinnahmen die effektiven Kosten für das Einholen der Werbeaufträge bis höchstens 40 Prozent abgezogen werden können (vgl. z.B. den Beschluss vom 21. November 1995 betr. den GT S). Die Swissperform sieht nun in dieser gemeinsam getroffenen Lösung eine Verletzung des Bruttoprinzips. Sie verlangt aber nicht die Streichung dieses Abzugs für die Werbekosten, sondern sie strebt mit dem 50-Prozent-Zuschlag eine Sonderlösung für die Leistungsschutzrechte an.

Gemäss Art. 60 Abs. 2 URG beträgt die Entschädigung in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte; sie ist jedoch so festzusetzen, dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten. Damit hat der Gesetzgeber ein Verhältnis von zehn zu drei bezüglich der Urheberrechte zu den verwandten Schutzrechten festgelegt, an das die Schiedskommission bei der Prüfung eines Gemeinsamen Tarifs gebunden ist. Der 50-Prozent- Zuschlag würde dieses Verhältnis deutlich zu Gunsten der Inhaber von Leistungsschutzrechten verschieben und die Entschädigung für die verwandten Schutzrechte an die gesetzliche 3-Prozent-Grenze heranführen oder sie sogar überschreiten.

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Gestützt auf ihre Tarifautonomie steht es den Verwertungsgesellschaften frei, den bisherigen 40-Prozent-Abzug für Werbeaquisitionskosten im Rahmen der Verhandlungen über einen neuen Tarif in Frage zu stellen. Im vorliegenden Verfahren wird jedoch nicht beantragt, den mit den Nutzerorganisationen vereinbarten Abzug herabzusetzen oder abzuschaffen, sondern er soll nur mit Bezug auf die Leistungsschutzberechtigten durch einen Zuschlag kompensiert werden. Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Entschädigung für die verwandten Schutzrechte die gesetzliche Höchstgrenze von drei Prozent übersteigt. Zudem würde eine solche Regelung zu einem Ungleichgewicht im Verhältnis zur Entschädigung für die Urheberrechte führen, für die der 40-Prozent-Abzug weiterhin gelten soll. Die Schiedskommission lehnt deshalb den von der Swissperform beantragten Zuschlag sowohl in der Fassung des Hauptantrags wie auch des Eventualantrags (gestaffelte Einführung und Begrenzung auf 30 Prozent) ab.

Der eingereichte Auslandsvergleich zeigt zwar, dass in verschiedenen Ländern eine höhere Vergütung für die Verwendung verwandter Schutzrechte durch Sender erzielt wird. Daneben gibt es aber im europäischen Raum auch Länder mit tieferen Vergütungen. So weist der Preisüberwacher in seiner Stellungnahme unter Bezugnahme auf die Capacent-Studie darauf hin, dass die Spannbreite in Deutschland von 2,8 bis 5,6 Prozent reicht und die Ansätze einiger europäischer Länder (wie etwa Italien) unter der Schweizer 3-Prozent-Grenze liegen. Diese Grenze sowie das sich daraus ergebende Verhältnis zur Urheberrechtsentschädigung gilt es bei der Angemessenheitsprüfung gemäss Art. 60 URG zu beachten. Da die 3-Prozent-Regel unter dem Vorbehalt des Anspruchs der Berechtigten auf ein angemessenes Entgelt steht, kann darin auch kein Verstoss gegen Art. 15 des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger vom 20. Dezember 1996 (WPPT) bzw. den entsprechenden Dreistufentest gesehen werden. Die Swissperform konnte indessen nicht glaubhaft darlegen, dass der seinerzeit gemeinsam vereinbarte 40-Prozent-Abzug für Werbeaquisitionskosten durch einen Zuschlag nach Ziff. 7.2 kompensiert werden muss, um eine angemessene Entschädigung der Leistungsschutzberechtigten sicher zu stellen.

Die Schiedskommission beschliesst daher die neu vorgeschlagene Ziff. 7.2 zu streichen, da sie gemäss den vorgängigen Erwägungen nicht genehmigungsfähig ist.

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7.

Die ebenfalls neu aufgenommene Ziff. 7.3 regelt die Nutzung im Zusammenhang mit dem Zugänglichmachen von in ausgestrahlten Sendungen enthaltenen Werken und Leistungen gemäss Art. 22c URG, d.h. die Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten im Internet und anderen IP-basierten Netzen zum on-demand Abruf. Als zusätzliche Vergütung für diese Nutzung ist ein Zuschlag von 0,5 Prozent auf den Entschädigungen gemäss Ziff. 13.1 und Ziff. 15 für Urheberrechte bzw. Ziff

13.2

und Ziff. 16 für verwandte Schutzrechte vorgesehen.

Dieser Zuschlag stützt sich somit auf Art. 22c URG, wonach das Recht, in Radio- und Fernsehsendungen enthaltene nichttheatralische Werke der Musik in Verbindung mit ihrer Sendung zugänglich zu machen, nur über zugelassene Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden kann.

Die tarifliche Umsetzung von Art. 22c URG und der damit verbundenen gesetzlichen Lizenz für das Zugänglichmachen wird auch von den Nutzerverbänden begrüsst, zumal es sich hier um eine zusätzliche Option handelt, die nur zu entschädigen ist, wenn sie von einem Nutzer auch in Anspruch genommen wird. Beanstandet wird indessen die Höhe des Zuschlags. Es wird geltend gemacht, dass dieser höher sei als derjenige im Tarif A der Swissperform mit der SRG.

Ein wesentlicher Unterschied zum Tarif A (Radio) der Swissperform ist darin zu sehen, dass dieser Tarif nur das Verhältnis der SRG mit dieser Verwertungsgesellschaft regelt und somit nur die Leistungsschutzrechte betrifft. Gemäss Auskunft der SUISA besteht die Absicht, in dem gegenwärtig in Verhandlung stehenden Tarif A mit der SRG ebenfalls einen Zuschlag für das Zugänglichmachen von urheberrechtlich geschützten Werken der Musik gemäss Art. 22c URG zu erheben. Dass diese durch eine Gesetzesänderung bedingte Ergänzung der Tarife für die SRG einerseits (Tarif A SUISA sowie Tarif A Swissperform) und für die Privatsender (GT S) andererseits nicht völlig simultan eingeführt werden, ist gemäss Bundesgericht keine Ungleichbehandlung der Parteien, wenn die Absicht besteht, dieses Änderung für sämtliche Sendetarife herbeizuführen (vgl. Entscheid vom 28. Mai 2003 betr. Tarif A Radio Swissperform, E. 3.2.3, in sic! 11/2003, S. 887). Es kann hier somit nicht von einer Ungleichbehandlung ausgegangen werden. Die neue Ziff. 7.3 wird daher genehmigt.

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8.

Gemäss der Ziff. 8.1 (Lemma 7) des Tarifs gehören auch die Einnahmen aus Empfangsbewilligungen (bzw. aus dem Gebührensplitting) zur Berechnungsgrundlage der Vergütungen gemäss GT S.

Die Nutzerverbände gehen gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG) davon aus, dass die Ausschüttungen aus dem Gebührensplitting bei der Festlegung der Gesamteinnahmen eines Senders nicht berücksichtigt werden dürfen. Die entsprechenden Gebührenanteile sind in Art. 40 f. RTVG geregelt. Art. 41 Abs. 1 RTVG verpflichtet Programmveranstalter, die über eine Konzession mit Gebührenanteil verfügen, zur Erfüllung eines in der Konzession festgelegten Leistungsauftrags. Von den Programmveranstaltern mit einer Konzession mit Gebührenanteil wird verlangt, die finanziellen Mittel wirtschaftlich und bestimmungsgemäss zu verwenden. Insbesondere sind Gewinnausschüttungen untersagt (Art. 41 Abs. 2 RTVG).

Bezüglich der Gebühreneinnahmen der SRG hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 16. Februar 1998 (in sic! 3/1998, S. 295 ff.) festgestellt, dass die Einnahmen der SRG aus den Empfangsgebühren einen relevanten, bei der Festlegung der Entschädigung zu berücksichtigenden Ertrag darstellen (E. 5b). Gleich hat das Bundesgericht im Übrigen auch im Fall der Ausrichtung von Subventionen entschieden, die regelmässig zweckgebunden ausgeschüttet werden (Bundesgericht betr. den Tarif D vom

Selbst wenn die Gebührenanteile somit an einen bestimmten Zweck gebunden sind, müssen sie den relevanten Einnahmen zugezählt werden. Dies galt bereits bisher für die SRG und muss gestützt auf die neue Rechtslage auch für Privatsender mit entsprechenden Gebühreneinnahmen gelten, um eine Ungleichbehandlung der SRG gegenüber den Privatsendern zu vermeiden. Im Übrigen ist zu beachten, dass mittels der Pro-rata-temporis-Regel, d.h. mit der Festlegung des Verhältnisses geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern und Sendungen gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG bereits berücksichtig wird, dass eine Sendung auch nicht geschützte Elemente enthält, die nicht zu entschädigen sind. Es ist überdies davon auszugehen, dass auch in mit Gebührenanteilen finanzierten Sendungen geschützte Werke und Darbietungen enthalten sind, deren Nutzung entschädigt werden muss. Für den Urheber oder die Rechtsinhaberin ist es denn auch unerheblich,

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ob sein Werk oder ihre Darbietung in einem mit Gebühren oder in einem mit Werbeeinnahmen finanzierten Programm genutzt wird. Es gibt daher keinen Grund, in Ziff.

8.1

die Einnahmen aus dem Gebührensplitting zu streichen. Ebenso ist zu genehmigen, dass die Einnahmen aus dem Verkauf von Sendeplätzen neu zur Berechnungsgrundlage gehören, zumal dies offenbar nicht grundsätzlich bestritten worden ist.

Hinsichtlich der durch Bartering erzielten Leistungen (Lemma 5) schlägt die Schiedskommission zur besseren Verständlichkeit in der französischen Fassung einen geänderten Wortlaut vor, nämlich: 'les prestations obtenues par échange (la valeur nette des prestations mises à disposition par l'émetteur est déterminante)'.

9.

Mit den vorgesehenen Änderungen in den Ziff. 13.1.a und 13.1.b bzw. 13.2.a und 13.2.b möchten die Verwertungsgesellschaften die Berechnungsgrundlage von den bisherigen 'Nettowerbeeinahmen' auf die 'Nettoeinnahmen' eines Senders umstellen. Die Verwertungsgesellschaften gehen davon aus, dass mit dieser Umstellung eine feinere Abstufung erreicht werden kann und dies dem Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG (Prorata-temporis-Regel) besser entspricht. Dagegen machen die Nutzerverbände geltend, dass von dieser Massnahme die fünf kleinsten Privatsender in den schwächsten Märkten der Schweiz (Randgebiete und Bergsender) betroffen wären und diese Sender gesamthaft Fr. 200'000.00 Mehraufwendungen für die Abgeltung der Urheber- und Leistungsschutzrechte tragen müssten. Sie betonen, dass diese Mehrbelastung für die betroffenen Sender nicht tragbar wäre.

Die Schiedskommission schliesst nicht aus, dass mit der vorgesehenen Neuregelung eine feinere Abstufung bei den Entschädigung erzielt werden kann. Allerdings kann sie die Folgen dieses Wechsels aufgrund der beigebrachten Unterlagen nicht vollumfänglich abschätzen. Insbesondere lässt sich den unterbreiteten Unterlagen nicht entnehmen, welche Sender im Grenzbereich zwischen Ziff. 13.1.a und 13.1b. bzw. 13.2.a und 13.2.b nun in welchem Ausmass von dieser Änderung betroffen sind. Zwar legen die Verwertungsgesellschaften einige abstrakte Berechnungsbeispiele (vgl. Beilage 32) vor, diese sind aber im Hinblick auf die konkret betroffenen Sender nicht genügend aussagekräftig. Die Schiedskommission kann damit nicht ausschliessen, dass mit dem Wechsel zu den Nettoeinnahmen gerade diejenige Sender benachteiligt werden, die keine oder nur wenige Werbeeinnahmen haben. Zudem ist der Begriff der Nettoeinnahmen nicht definiert, so dass unklar ist, welche Einnahmen dar-

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in enthalten sind bzw. welche Abzüge von den in Ziff. 8.1 und 8.2 definierten Bruttoeinnahmen zulässig sind. Der Begriff der Nettoeinnahmen könnte aber auch Verwirrung stiften, weil bei den Berechnungen gestützt auf die Einnahmen gemäss Art. 60 Abs. 2 URG regelmässig von den Bruttoeinnahmen ausgegangen wird. Dagegen ist der Begriff der Nettowerbeeinnahmen durch die Ziff. 8.1 (Bruttowerbeeinnahmen) in Verbindung mit der Ziff. 9 (Abzüge) klar definiert. Auch wenn diese Änderung nur die Einstufung weniger Sender betrifft, kann dies für einen einzelnen Sender doch zu erheblichen Konsequenzen führen, wenn dieser nun für die Nutzung von Urheber- bzw. Leistungsschutzrechten einen höheren Prozentsatz entrichten muss. Zwar wird mit der Tariffassung vom 27. Oktober 2010 eine Übergangsregelung beantragt, welche den Übergang etwas abfedern und abrupte Erhöhungen vermeiden soll. Die grundsätzlichen Bedenken gegenüber der Neuregelung bleiben aber trotzdem bestehen. Im Übrigen sind die Auswirkungen dieses Eventualantrags nicht vollständig nachvollziehbar, was seine Beurteilung erschwert. In der Absicht den Tarif möglichst einfach zu halten, hat sich die Schiedskommission noch überlegt, ob es allenfalls sinnvoll wäre, die Grenze von 2,5 auf 3,5 Mio. Franken zu erhöhen, hat diese Idee indessen verworfen, da sie auch hier die möglichen Folgen ohne zusätzliche Angaben nicht abschätzen und somit die Angemessenheit nicht überprüfen kann. Die Ziff. 13 kann somit in der geänderten Fassung nicht genehmigt werden und es bleibt in den Ziff. 13.1.a und 13.1.b sowie 13.2.a und 13.2.b beim Begriff der Nettowerbeeinnahmen.

10.

a) Der Ausdruck 'Amateur-Webradio' in Ziff. 14 des GT S ist unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheitsprüfung nicht zu beanstanden. Die Schiedskommission hat daher keinen Anlass diesen Begriff durch eine andere Formulierung zu ersetzen, so wie dies ASROC vorgeschlagen hat. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wieso der Ausdruck 'Amateur-Webradio' bzw. 'webradios d'amateurs' negative Auswirkungen haben soll.

b) Die hinsichtlich der Fernsehprogramme in Ziff. 15 und 16 neu geregelten Entschädigungen für Musikfilme, Konzertfilme und Videoclips wurden im Rahmen dieses Genehmigungsverfahrens nicht bestritten und sind daher als einvernehmliche Regelung zu genehmigen.

c) Die Schiedskommission hat in mehreren Entscheiden (u.a. mit Beschluss vom 21. November 1995 betr. GT S, Ziff. II/10) festgehalten, dass Mindestentschädigungen

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der Angemessenheitskontrolle nach Art. 60 URG nicht standhalten, wenn sie zu einer Überschreitung der gesetzlich vorgegebenen Limite führen und nicht ausnahmsweise, sondern regelmässig zur Anwendung gelangen. Als ungerechtfertigt sind demnach insbesondere diejenigen Mindestvergütungen einzustufen, deren Anwendung nicht auf marginale Nutzungstatbestände beschränkt ist. Es wurde aber auch festgehalten, dass Mindestvergütungen - soweit sie sich auf den Vorbehalt von Art. 60 Abs. 2 zweiter Satz URG in fine abstützen - gerechtfertigt sein können.

Mit ihrer nachträglichen Eingabe vom 27. Oktober 2010 hat die SUISA eine Übersicht über die Entschädigungen der Sender im Jahre 2009 (vgl. Gesuchsbeilage 46) beigebracht. Dieser Übersicht ist zu entnehmen, dass bei terrestrischen Radiosendern bzw. bei solchen, die über Kabel oder Satellit senden, von 61 Radios lediglich acht über eine Mindestentschädigung abrechnen (d.h. 13,11%), wobei die Entschädigung bei den Urheberrechten 0,22 Prozent und bei den verwandten Schutzrechten 0,18 Prozent der Gesamtentschädigungen ausmacht. Bei den Webradios wurden im Jahre 2009 von 50 Radios deren 48 mit einer Mindestentschädigung abgerechnet. Allerdings sieht der GT S seit 2010 eine Sonderregelung für Amateur-Webradios vor, der sowohl UNIKOM wie auch ASROC im Rahmen der letzten Tarifgenehmigung zugestimmt haben. Demnach unterliegen Amateur-Webradios bis maximal 6'000 gleichzeitige Zugriffe nicht der normalen Mindestentschädigung. Dies gilt auch für den neu vorgelegten Tarif (vgl. Ziff. 14 GT S). Somit fallen 46 von den 48 Web-Radios seit 2010 unter diese neue Regelung, da es sich hierbei per definitionem um Amateur- Webradios handelt. Unter diesen geänderten Voraussetzungen kommt die Ziff. 18 somit nur noch für zwei Webradios zur Anwendung. Dies lässt den Schluss zu, dass die Mindestentschädigung gemäss Ziff. 18 des GT S nur in Ausnahmefällen zum Zuge kommt und damit auch zulässig ist.

Hier gilt es auch anzumerken, dass UNIKOM im Rahmen der Verhandlungen mit der Mindestentschädigung in Ziff. 18 einverstanden war (vgl. Beilage 21 der Tarifeingabe) und ASROC sie erst mit Stellungnahme vom 7. Juli 2010 an die Schiedskommission in Frage gestellt hat. Beide Nutzerverbände haben es zudem unterlassen, ihr Anliegen spätestens im Genehmigungsverfahren vor der Schiedskommission näher zu substantiieren (vgl. dazu auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 24. März 2003 betr. den Tarif VN, E. 4.2.2, in sic! 9/2003, S. 703). Ausgehend vom Umstand, dass die Nutzerverbände im Jahre 2009 der gleichen Mindestentschädigung zugestimmt

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haben, ist nicht nachzuvollziehen, weshalb diese nun ein Jahr später unangemessen sein soll. Selbst für den Preisüberwacher drängt sich gemäss seiner Stellungnahme vom 20. Oktober 2010 eine Senkung bzw. Neudefinition der Mindestentschädigung in Ziff. 18 GT S nicht auf, da dies nicht durch neues Zahlenmaterial begründet werden konnte. Die Schiedskommission beschliesst daher bei den in Ziff. 18 GT S geregelten Mindestentschädigungen keine Änderung vorzunehmen.

d) Auch erst nachträglich im Rahmen des Genehmigungsverfahrens vor der Schiedskommission hat ASROC mit seiner Eingabe verlangt, dass ein Veranstalter, der mehrere Online-Radios ('bouqets de radios online') betreibt, eine tiefere Entschädigung bezahlen muss. Auch dieser Vorschlag wurde mit den Verwertungsgesellschaften nicht verhandelt und nicht näher substantiiert. Wie bereits festgestellt, sind solche Fragen gestützt auf Art. 46 Abs. 2 URG vorgängig zum Genehmigungsverfahren zwischen den Tarifpartnern zu verhandeln. Die Schiedskommission kann somit wegen ungenügender Verhandlungen darauf nicht eintreten. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Tarif bereits eine Regelung für den Fall enthält, dass ein Sender mehrere Programme veranstaltet (Ziff. 11 GT S). Diese Regelung lässt sich nach Auskunft der Verwertungsgesellschaften auch auf den von ASROC geltend gemachten Sachverhalt anwenden.

e) Gemäss Ziff. 30 GT S müssen die Radiosender der SUISA monatlich melden, wie oft und in welchen Programmen welche Werbespots mit Musik ausgestrahlt wurden. VSP, RRR und Telesuisse verlangen, diese Frist sei zu verlängern, so dass die entsprechenden Meldungen halbjährlich oder höchstens vierteljährlich erfolgen müssen. Die Nutzerverbände befürchten, dass die Einhaltung dieser Frist nur mit einer für sie hohen administrativen Belastung möglich ist.

Die Schiedskommission anerkennt, dass diese Frist für die Nutzerverbände in der Tat eine erhebliche Zusatzbelastung sein kann. Allerdings kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie unangemessen ist, da eine entsprechende Regelung (Ziff. 40) bereits im bisherigen Tarif enthalten war und die Monatsfrist auch für die Fernsehsender (Ziff. 35 GT S) gilt. Sie legt indessen den Verwertungsgesellschaften eine vierteljährliche Meldung nahe. Damit ist es den Verwertungsgesellschaften trotzdem möglich, innert nützlicher Frist die notwendigen Angaben für die Abrechnung zu erhalten.

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f) Hinsichtlich der Ziff. 30 GT S haben die Nutzerverbände VSP, RRR und Telesuisse zusätzlich geltend gemacht, dass nur Werbespots mit geschützter Musik zu melden sind und eine entsprechende Ergänzung beantragt.

Diesbezüglich haben die Verwertungsgesellschaften zu Recht darauf hingewiesen, dass die Sender vielfach nicht in der Lage sind, zu beurteilen, ob ein von ihnen verwendetes Musikstück geschützt ist oder nicht. Zudem befindet sich in Ziff. 2 GT S eine Definition, wonach unter Musik im GT S als durch Urheberrechte geschützte Werke der nichttheatralischen Musik des von der SUISA verwalteten Repertoires zu verstehen ist. Damit kann auf die verlangte Ergänzung in Ziff. 30 des GT S verzichtet werden. Im Übrigen geht es auch nicht an, den Nutzern eine Prüfpflicht aufzuerlegen, ob ein bestimmtes Musikstück geschützt ist oder nicht. Diese Aufgabe obliegt allein den Verwertungsgesellschaften. Auch dies trägt zur Entlastung der Nutzer von unnötigen administrativen Aufgaben bei.

g) Für den von VSP, RRR und Telesuisse beantragten Überblendabzug für Musikstücke, die nur teilweise abgespielt werden, hat die Schiedskommission ein gewisses Verständnis. Ein entsprechender Abzug muss ebenfalls noch mit den Verwertungsgesellschaften abgesprochen werden. Diese sind aber offenbar bereit, für derartige Überblendungen einen Abzug von 5 Prozent zuzulassen. Damit werden beim Senden von einer Stunde Musik bei der Berechnung der Entschädigung drei Minuten abgezogen. Unter den Voraussetzungen von Art. 60 Abs. 1 URG ist nach Auffassung der Schiedskommission ein derartiger Abzug gerechtfertigt, weshalb sie den Verwertungsgesellschaften empfiehlt, dies auf vertraglicher Ebene zu regeln.

11.

Die Nutzerverbände möchten wegen des für sie sehr hohen Verhandlungsaufwandes eine längere Gültigkeitsdauer des GT S als nur bis Ende 2013, wie dies von den Verwertungsgesellschaften beantragt worden ist. Die von den Nutzerverbänden angeführte administrative Belastung durch den Verhandlungsprozess und die wohl stabile Ausgangslage sprechen auch aus Sicht des Preisüberwachers für eine Geltungsdauer von mindestens fünf Jahren.

Gemäss den vorangehenden Erörterungen hat sich gezeigt, dass in verschiedenen Punkten noch Verhandlungsbedarf besteht. Die Schiedskommission verzichtet daher

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darauf, eine fünfjährige Gültigkeitsdauer festzulegen, zumal nicht davon auszugehen ist, dass eine Gültigkeitsdauer des GT S bis Ende 2013 als unangemessen eingestuft werden kann. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich im Bereich des GT S vor allem bei den Online-Nutzungen in naher Zukunft weitere Änderungen ergeben werden. Daran ändert auch nichts, dass der Tarif gemäss seiner Ziff. 42 Abs. 2 bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse vorzeitig revidiert werden kann. Die Schiedskommission ist daher mit der Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 einverstanden.

12.

Da die Schiedskommission den vorgelegten Tarif nicht in allen Punkten für genehmigungsfähig hält, erhalten die Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände gestützt auf Art. 59 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 15 URV nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. zur Änderung der Tarifvorlage im Rahmen der vorangehenden Erwägungen.

Dabei bestätigen die Verwertungsgesellschaften, dass sie mit den in den Ziff. 13 (Nettowerbeeinnahmen als Berechnungsbasis) und 30 (vierteljährliche Meldung) vorgenommenen Änderungen einverstanden sind. Dagegen ist Swissperform mit der Streichung der beantragten Ziff. 7.2 nicht einverstanden und schliesst diesbezüglich eine Beschwerde nicht aus.

Die Kommission beschliesst in der Folge die Genehmigung des GT S gemäss ihren Beratungen.

13.

Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b URV unter solidarischer Haftung von den am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften zu tragen.

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III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:

1.

Die beiden von Swissperform eingereichten Gutachten vom 10. Juni 2010 (Europarechtliche Zulässigkeit der 3-Prozent-Regel im liechtensteinischen Urheberrecht) und vom Oktober 2010 (Compatibilité de l'article 60 de la Loi suisse sur le droit d'auteur avec les conventions internationales) werden aus den Akten gewiesen.

2.

Der Gemeinsame Tarif S (Sender) wird in der Fassung vom 18. Mai 2010 mit der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 mit den folgenden Änderungen genehmigt:

2.1

Die Ziff. 7.2 wird gestrichen.

2.2

In den Ziff. 13.1.a, 13.1.b, 13.2.a und 13.2.b ist der Begriff 'Nettoeinnahmen' zu streichen und durch den bisherigen Begriff 'Nettowerbeeinnahmen' zu ersetzen.

2.3

Ziff. 30: Statt monatliche sind vierteljährliche Meldungen vorzusehen. […]