13. November 2007 Aargau Deutsch

1.

Mit Beschluss vom 20. September 2005 bejahte das Versicherungsgericht in Änderung der bisherigen Praxis die sachliche Zuständigkeit für Fälle aus dem Bereich der Krankentaggeldversicherung nach VVG. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich im Bereich der Krankentaggeldversicherung nach VVG nach dem Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG ist für die Behandlung von Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zuständig. Es steht den Parteien aber frei, einen abweichenden Gerichtsstand zu vereinbaren (Art. 9 GestG). Dies wurde vorliegend durch Art. 21 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Taggeldversicherung (vgl. Klagebeilage [KB] 18) gemacht; danach besteht ein Wahlgerichtsstand am Wohnsitz der versicherten Person oder am Sitz der Gesellschaft. Da der Kläger seinen Wohnsitz im Kanton Aargau hat, ist das Versicherungsgericht des Kantons Aargau für die vorliegende Klage örtlich zuständig. Auf die Klage kann mithin eingetreten werden.

2. Bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit (Oktober 2005) war der Kläger bei der ) GEE angestellt. Für das Personal der qi besteht ein Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsvertrag mit der Beklagten (vgl. Police, Klageantwortbeilage [AB] 2). Vereinbart wurde ein Taggeld in Höhe von 80 % des versicherten Lohnes für die Dauer von 720 Tagen und einer Wartefrist von 30 Tagen. Beim Versicherungsvertrag handelt es sich um eine Taggeldversicherung basierend auf dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) und nicht dem Krankenversicherungsgesetz. Entsprechend ist der Versicherer in der Ausgestaltung der Taggeldversicherung frei und sind im vorliegenden Fall die Bestimmungen des VVG sowie die allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB; KB 18) massgebend.

3.

Die Beklagte erbrachte die vertraglichen Taggeldleistungen bis 31. August 2006. Sodann kürzte sie das Krankentaggeld auf 50 % und stellte ihre Leistungen schliesslich per 31. Dezember 2006 ganz ein. Dies mit der Begründung, der Kläger sei spätestens seit 1. Januar 2007 wieder als vollständig arbeitsfähig zu qualifizieren. Der Kläger wendet dagegen ein,

seine gesundheitliche Situation sei ungenügend abgeklärt worden; er sei nach wie vor arbeitsunfähig.

3.1.

Gemäss Art. 2 der Zusatzbedingungen zur Krankentaggeld-Versicherung im Gastgewerbe (ZB; Klageantwortbeilage [AB 2]) besteht ein Anspruch auf Krankentaggeld bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 %. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge eines versicherten Ereignisses ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben (Art. 4 der Allgemeinen Bedingungen zur Kollektiv-Krankenversicherung [AB]). Steht fest, dass der Versicherte unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat ihn die Kasse dazu aufzufordern und ihm zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Krankentaggeld geschuldet bleibt. Die Praxis geht von einer Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten ab Ansetzung der Frist aus (BGE 114 V 289 Erw. 4b, 111 V 239 Erw. 2a; RKUV 1987 K 720 S. 108, 2000 K 112 S. 122). Diese Frist hat auch die Funktion einer Abgrenzung zur Arbeitslosenversicherung. Hat die Versicherte Person nach Ablauf dieser Ubergangsfrist keine Stelle gefunden, so hat sie als arbeitslos zu gelten.

3.2.

Streitig ist im vorliegenden Fall, ob der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Situation über den 1. September 2006 (Reduktion des Krankentaggeldes auf 50 %) bzw. über den 1. Januar 2007 (Leistungseinstellung) hinaus als arbeitsunfähig zu qualifizieren ist. Dabei ist vorab auf die medizinischen Unterlagen einzugehen.

3.2.1.

Im Oktober 2005 begann das jetzige Leiden des Klägers mit Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule, des Schulterblattes beidseits sowie vor allem der Schultern mit Ausstrahlung in die Arme. Der Kläger wurde von seinem Hausarzt, Dr. med. Ep WED, behandelt, weicher ihn im Frühjahr 2006 zur Abklärung an Dr. med. WEB Facharzt für Rheumatologie, WB, überwies. In seinem Bericht vom 31. März 2006 (Beilage zur Eingabe des Klägers vom 10. Oktober 2007) diagnostizierte Dr. med. QB @ eine Zervikobrachialgie beidseits, rechtsbetont mit/bei Impingement- Symptomatik beider Schultern sowie Zervikalsyndrom (segmentale Funktionsstörung, muskuläre Dysbalance). Zur Behandlung ordnete Dr. med. @&&® Physiotherpie und Infiltrationen in den Schultergelenken an.

3.2.2. Aufgrund der persistierenden Schmerzproblematik beauftragte die Beklagte das Zentrum für Arbeitsmedizin, SRA

@® mit einer funktionsorientierten medizinischen Abklärung. Dr. med. Web, FIIH physikalische Medizin und Rehabilitation/Rheumatologie und med. pract. AMEE FIVIH physikalische Medizin und Rehabilitation sowie die Physiotherapeutin |; führten am 7./8. September 2006 verschiedene Untersuchungen und Abklärungen durch. Zudem erfolgte eine psychiatrische Beurteilung durch Dr. med. Dr. phil. SAA. Im Gesamtbericht vom 7. November 2006 (Klagebeilage [KB] 9) wurde als Diagnose festgehalten:

" Unspezifisches Schmerzsyndrom mit/bei -Zerviko-/Thorakovertebralsyndrom, Weichteilschmerzsyndrom der oberen Extremitäten - Symptomausweitung

Leichter retraktiler Kapsulitis rechtes Schultergelenk, aktuell kein Impingement Haltungsinsuffizienz

• leichte muskuläre Dysbalance zervikal Anhaltend somatoforme Schmerzfehlverarbeitungsstörung (ICD-10 F45.4) mit klinisch subafektiver Mitbeteiligung mit/bei

• gemischter Anpassungsstörung mit Störung der Gefühle und des Sozialverhaltens höchstens leichter Ausprägung" :

In der Beurteilung wurde ausgeführt, der Patient leide unter einem unspezifischen Schmerzsyndrom mit zerviko- und thorakovertebraler Schmerzkomponente sowie einem Weichteilschmerzsyndrom beider oberen Extremitäten. Im Vordergrund des aktuellen Zustandsbildes stehe eine erhebliche Symptomausweitung mit auffalligem Schmerzverhalten, tiefer Selbsteinschätzung sowie Selbstlimitierung. Als objektive Befunde am Bewegungsapparat liessen sich eine Haltungsinsuffizienz mit leichter muskulärer Dysbalance der Nackenmuskulatur und eine leichte retraktile Kapsulitis des rechten Schultergelenkes mit leichter Einschränkung der Aussenrotation feststellen. Aktuell bestünden keine Anhaltspunkte für ein Impingement oder eine radikuläre Symptomatik. Zwischen dem subjektiven Beschwerdeerleben, dem angegebenen Funktionsniveau im Alltag sowie den objektiven Befunden bestehe eine Diskrepanz. Aufgrund des schmerzbedingten Schonverhaltens und der Selbstlimitierung könne die effektive funktionelle Leistungslimite nicht abschliessend beurteilt werden. Aufgrund der erreichten Testresultate sei jedoch im Minimum eine leichte Tätigkeit ganztags möglich. Tätigkeiten wie Sitzen und Stehen vorgeneigt sollten unterbrochen werden können. Die jetzige Tätigkeit als Geschäftsführer eines Restaurants sei mehrheitlich möglich, einzig das Heben und Tragen schwerer Lasten (z.Bsp. Getränkeharassen) sei eingeschränkt.

3.2.3.

Dr. med. Dr. phil. i EBD, erstattete am 21. Oktober 2006 ein psychiatrisches Gutachten (KB 10). Darin kam er zum Schluss, es liege eine anhaltend somatoforme Schmerzfehlverarbeitungsstörung (F45.4) mit klinisch subaffektiver Mitbeteiligung vor mit/bei "gemischter

Anpassungsstörung” mit Störung der Gefühle und des Sozialverhaltens höchstens leichter Ausprägung (F43.21). Das Ausmass und die Art der erhobenen anamnestischen und psychopathologischen Befunde entspreche weitgehend dem subjektiv geschilderten Beschwerdegrad der psychischen Störung. Das psychische Funktionspotenzial sei höchstens leichtgradig berufsrelevant tangiert.

3.2.4.

Der Hausarzt des Klägers, Dr. med. WEN», ie, wandte mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 (KB 12) gegen das Gutachten des Zentrums AEH ein, die Impingement-Symptomatik beider Schultern, das Dr. med. 8% festgestellt habe, sei unberücksichtigt geblieben. Ausserdem werde in der gleichen Diagnose von einer Symptomausweitung gesprochen, obwohl der Psychiater keine Hinweise für eine Simulation und/oder Aggravation habe feststellen können. Bei seiner jetzigen Arbeit als Wirt müsse der Kläger mehrere Stunden pro Tag Gewichte von 10 - 20 kg heben und tragen. Aufgrund der Schmerzsymptomatik sei ihm diese Arbeit sicherlich nicht zuzumuten. Obwohl die Gutachten relativ genau durchgeführt worden seien, sei er mit der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht einverstanden. Seines Erachtens sei der Patient als Wirt 100 % arbeitsunfähig.

3.2.5.

Am 31. August 2007 fand erneut eine Untersuchung bei Dr. med. > statt (Bericht vom 5. September 2007; Beilage zur Eingabe des Klägers vom 10. September 2007). Dr. med. iM stellte gegenüber der Voruntersuchung vom 28. März 2006 keine neuen Gesichtspunkte fest. Nach wie vor bestehe die gleiche Schmerzsymptomatik im Schulterbereich, mit Ausstrahlung in beide Arme, sobald der Patient die Schultern bewege, vor allem bei Abduktion, Elevation und Innenrotation.

3.3.

Gemäss den vorstehenden Arztberichten steht fest, dass der Kläger insbesondere an Schmerzen in beiden Schultergelenken mit belastungsbedingter Ausstrahlung bis in die Vorderarme leidet. Dem Einwand von Dr. med. BE gegen das Gutachten des Zentrum AEH, die Impingement-Problematik sei von den untersuchenden Ärzten unbeachtet geblieben, kann dabei nicht gefolgt werden, wird im Gutachten doch ausdrücklich festgehalten (S. 1), es bestünden zur Zeit keine Anhaltspunkte für ein Impingement. Bezüglich der Auswirkung der Schmerzsymptomatik auf die Arbeitsfähigkeit des Klägers gehen die Meinungen der untersuchenden Ärzte auseinander. Die Ärzte des Zentrums AEH sehen keine Einschränkung des Klägers in dessen letzter Tätigkeit als Wirt, ausser dass keine schweren Lasten gehoben und getragen werden dürften; eine leichte Tätigkeit sei uneingeschränkt ganztags möglich. Demgegenüber hält Dr. med. pp den Kläger in dessen Tätigkeit als Wirt als 100 %

arbeitsunfähig. Über die Zumutbarkeit anderer Berufstätigkeiten sprach sich der Hausarzt jedoch nicht aus. Ebenso ging Dr. med. EB nur auf die Einschränkungen des Klägers bezüglich Heben und Tragen von Lasten und dessen Tätigkeit als Wirt ein. Übereinstimmung besteht insoweit, als dem Kläger eine Arbeit zumutbar ist, bei welcher keine Lasten zu heben und zu tragen sind. Zudem sind Stellungswechsel im Sitzen notwendig (vgl. Gutachten AEH S. 4/5). Eine leichtere Arbeit in der Gastronomie (z.Bsp. Ausschank, kleinerer Service) wäre dem Kläger somit zumutbar. Ebenso einfache Arbeiten ohne Gewichtsbelastung der Arme in Produktionsbetrieben. Da aufgrund der medizinischen Akten eine angepasste Tätigkeit in diesem Rahmen als zumutbar zu erachten ist, es solche Stellen in der Wirtschaft auch für ungelernte und unerfahrene Personen tatsächlich gibt (z.Bsp. in der industriellen Fertigung) und auch anderweitige Gegebenheiten (Alter, Deutschkenntnisse) einen Berufswechsel nicht grundsätzlich unzumutbar machen, ist auf die Einschätzung der Ärzte des Zentrums @@ sowie Dr. med. Dr. EEE abzustellen. Wesentliche Widersprüche zu den Arztberichten von Dr.med. Wille und Dr. med. > — welche die Arbeitsfahigkeit des Klägers nur bezüglich der letzten Tätigkeit als Wirt beurteilt haben — bestehen nicht; von weiteren medizinischen Abklärungen wären daher keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden kann (vgl. BGE 127 V 494 Erw. 1b, 124 V94 Erw. 4b). Ebenso sind von der Forderung des Klägers, es sei abzuklären, ob die festgestellte Symptomausweitung durch verhaltenstherapeutische Massnahmen korrigierbar sei, keine neuen Erkenntnisse oder wesentliche Veränderung der Situation betreffend Erwerbsfähigkeit zu erwarten.

4.

4.1.

Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist davon auszugehen, dass der Kläger in einer gesundheitsadaptierten Tätigkeit uneingeschränkt arbeitsfähig ist. Gemäss Art. 2 Ziff. 2 der Zusatzbedingungen für die Krankentaggeld-Versicherung im Gastgewerbe der Beklagten (AB 2) besteht ein Anspruch auf Taggeldleistungen nur bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 %. Arbeitsunfähigkeit liegt gemäss Art. 4 AVB (KB 18) vor, wenn die versicherte Person infolge eines versicherten Ereignisses ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Da die Taggeldversicherung die wirtschaftlichen Folgen der Arbeitsunfähigkeit abdeckt (Art. 2 AVB) ist zu prüfen, ob durch den Wechsel zu einer gesundheitsadaptierten Tätigkeit ein Einkommensausfall resultiert. Dazu ist das Einkommen, das der Versicherte ohne Gesundheitsschädigung erzielen könnte (Valideneinkommen) zu vergleichen mit dem Einkommen, das durch zumutbare Verwertung der Resterwerbsfähigkeit erzielbar ist (Invalideneinkommen).

Als Valideneinkommen ist das tatsächliche Einkommen, das der Kläger als Wirt bei der 7p erzielt hat, einzusetzen. Gemass den Lohnabrechnungen von Dezember 2005 und Januar 2006 (Beilage zur Eingabe des Klägers vom 24. Oktober 2007) betrug das Bruttosalär des Klägers in diesen Monaten Fr. 5'200.--. Allerdings wurde zu diesem Zeitpunkt zufolge der bereits eingetretenen und länger andauernden Arbeitsunfähigkeit nurmehr 80 % des Lohnes ausbezahlt; d.h. das vertragliche Bruttogehalt des Klägers bei der EEE betrug Fr. 6'500.-- monatlich. Das Invalideneinkommen ist, ausgehend von der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE-Tabelle), Ausgabe 2004, auf rund Fr. 4'800.-- (Tabelle 1, Anforderungsniveau 4 Männer: Bruttomonatsgehalt Fr. 4'604.--, angepasst an die Nominallohnentwicklung sowie die übliche betriebliche Arbeitszeit) einzuschätzen. Es resultiert eine Erwerbseinbusse von rund 26 %. Damit wird die in Art. 2 Ziff. 2 der Zusatzbedingungen (AB 2) geforderte minimale Einschränkung der Erwerbsfähigkeit von 25 % erreicht. Mithin hat der Kläger Anspruch auf Krankentaggeld in diesem Umfang.

4.2.

Zu prüfen bleibt, ab welchem Zeitpunkt dem Kläger ein Stellenwechsel bzw. die Aufnahme einer angepassten Erwerbstätigkeit hätte zugemutet werden können.

Wie vorstehend ausgeführt (Erw. 3.1.) wird in der Praxis eine Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet. Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 9. Juni 2006 (KB 4) mitgeteilt, es lägen keine medizinischen Befunde vor, weiche eine andauernde Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit begründen würden, weshalb die Taggeldleistungen nur noch bis 31. August 2006 ausgerichtet würden. Am 17. Juli 2006 (KB 6) teilte die Beklagte dem Kläger sodann mit, es werde eine Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit / Erwerbsfähigkeit beim Zentrum u in Auftrag gegeben und bis zum Abschluss der Abklärungen ein Taggeld auf der Basis einer 50 %igen Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet.

Dem Kläger wurde somit anfangs Juni 2006 die rechtliche Situation dargestellt und er wurde darauf hingewiesen, dass die Arbeitsfähigkeit nicht nur bezüglich der bisherigen beruflichen Tätigkeit sondern auch bezüglich gesundheitsangepassten Tätigkeiten beurteilt werde. Anfangs (Schreiben vom 9. Juni 2006) räumte die Beklagte dem Kläger zur Neuordnung der Situation bzw. Finden einer angepassten Erwerbstätigkeit eine Übergangsfrist von rund zweieinhalb Monaten ein. Sodann (Schreiben vom 17. Juli 2006) verlängerte sie diese Frist bis zum Abschluss der Abklärungen, leistete aber nurmehr das halbe Taggeld. Dem Erfordernis der Einräumung einer angemessenen Ubergangsfrist ist die Beklagte durch ihr Vorgehen nachgekommen. Allerdings hätte sie bis zum Abschluss der medizinischen Abklärungen und bis zum Ablauf der von ihr eingeräumten Ubergangsfristen das volle Taggeld auszahlen müssen. Es ist denn auch nicht ersichtlich, gestützt auf welche ärztliche Einschätzung im Juni/Juli 2006 die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers vorgenommen wurde. In ihren Schreiben vom 9. Juni und 17. Juli 2006 beruft sich die Beklagte auf den Arztbericht von Dr. med. BP vom 31. März 2006 sowie eine Beurteilung ihres Vertrauensarztes; diese befindet sich nicht in den Akten und wurde dem Kläger auch nie zur Stellungnahme zugesandt. Da sich Dr. med. @@@ in seinem Bericht vom 31. März 2006 (Beilage zur Eingabe des Klägers vom 10. Oktober 2007) zudem nicht zur Arbeitsfähigkeit äusserte, taugt dieser als Grundlage zur Leistungseinstellung nicht. Entsprechend hätten die Taggeldleistungen bis zur rechtsgenüglichen medizinischen Abklärung der Arbeitsfähigkeit des Klägers weiter erbracht werden müssen. Die Leistungseinstellung und auch eine Reduktion des Taggeldes hätte somit erst per 31. Dezember 2006 vorgenommen werden dürfen. Entsprechend sind diese Leistungen (halbes Taggeld von 1. September bis 31. Dezember 2006) nachzuvergüten. Ab 1. Januar 2007 ist sodann gemäss der errechneten Einkommenseinbusse bis zum Ablauf der vertraglichen Leistungsdauer ein Taggeld basierend auf einer 26 %igen Erwerbsunfähigkeit auszurichten.

5.

Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85 Abs. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen [VAG)). Grundsätzlich ist der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen (8 30 VRS i.V.m. Art. 112 Abs. 1 ZPO). Der Kläger forderte von der Beklagten die Ausrichtung des 100 %igen Taggeldes ab 1. September 2006. Diesem Antrag wird insoweit entsprochen, als ein Anspruch auf das volle Taggeld bis 31. Dezember 2006 bejaht wird. Ab 1. Januar 2007 sind die Taggeldleistungen sodann noch im Umfang von 26 % zu erbringen. Gemäss diesem Prozessausgang rechtfertigt es sich, dem Kläger eine Parteientschädigung im Umfang der Hälfte seiner Parteikosten zuzusprechen. Die andere Hälfte ist im Rahmen der bewilligten unentgeltlichen Prozessverbeiständung von der Obergerichtskasse zu tragen.