05. November 2008 Basel-Landschaft Deutsch

13. Monatslohn von Fr. 9'000.~ im Jahr angegeben.

Nach Vornahme diverser Abkiârungen bezuglich des Lohnes und der Tatigkeit von Y., Marianne Bergamo, welche im Zusammenhang mit der per 1. Januar 2006 geltend gemachten Lohnerhôhung von Y. Marianne Bergamo von Fr. 4'100.~ pro Monat im Jahr 2005 auf Fr. 9'000.~ pro Monat

ab 1. Januar 2006 eingeleitet worden waren, veriangte B. die Winterthur Einsicht in die gesamten X.+ K Automobile AG. Dies wurde von X. Originalbuchhaltungsunteriagen der B der B + K Automobile AG abgelehnt.

Am 13. September 2006 kûndigte die B. Winterthur unter Einhaltung der Kùndigungsfrist den Kollektivtaggeldvertrag per 31. Dezember 2006.

Am 9. November 2006 leitete die B X.+ K Automobile AG eine Betreibung fur eine Forderung im Betrag von Fr. 38'680.40 zuzùglich Zins gegen B. die Winterthur ein, welche dagegen Rechtsvorschlag erhob. Am 18. Januar 2007 reichte die B X.,+ K Automobile AG, vertreten durch Dominique Erhart, Advokat in Allschwil, eine Zivilklage betreffend eine Forderung von Fr. 38'680.40 beim Friedensrichteramt Frenkendorf/Fùllihsdorf ein. Unter Hinweis auf die Unzustandigkeìt des Friedensrichteramtes und die Aussichtsiosigkeit eines Aussòhnungsversuchs lehnte die B. Winterthur eine Teilnahme am Friedensrichterverfahren mit Schreiben vom 8. Februar 2007 ab.

B. X.,+ K Automobile AG, wiederum vertreten Mit Schreiben vom 3. Aprii 2007 reichte die B durch Dominique Erhart, beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), Klage gegen B. die Winterthur ein mit dem Begehren, B.die Winterthur sei zu verpflichten, die aus der kollektiven Krankentaggeldversicherung geschuldeten gesetziichen Leistungen fùr den Zeitraum vom 1. Màrz bis 31. Dezember 2006 zu erbringen, niindestens jedoch einen Betrag von brutto Fr. 72'000.~ zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit 30. Juni 2006 (mittlerer Verfall); Mehrforderung vorbehalten.

C. Mit Klageantwort vom 6. Juni 2007 beantragte B. die Winterthur durch ihren Rechtsvertreter, die Klage sei vollumfânglich abzuweisen. Vorweg machte die Beklagte geltend, sie kònne gemass Art. 87 in Verbindung mit Art. 98 W G mit befreiender Wirkung nur an die Begûnstigte, d.h. an die Versicherte selbst bezahlen. Deshalb sei die Klage bereits aus diesem Grund, mangels Aktiviegitimation der Klàgerin, abzuweisen. Materiell sei die Leistungspflicht der Bekiagten gestutzt auf Art. 40 W G abzulehnen (betrùgerische Begrundung des Versicherungsansprùche). Aus den Akten ergebe sich, dass das mit Krankenmeldung vom 13. Màrz 2006 angegebene Einkommen von Fr. 9'000.~ im Monat (Grund- bzw. AHV-Lohn zuzùglich 13. Monatslohn von Fr. 9'000.~ im Jahr) nicht den tatsâchlichen Begebenheiten entspreche. Aktenkundig sei, dass der effektive Lohn von Y.Marianne Bergamo im Jahr 2005 noch Fr. 4'100.-- betragen habe. Auch sei belegt, dass noch am 16. Januar 2006 ein Dauerauftrag der Klàgerin fùr die Ùbenweisung eines (Netto)-Lohnes im Betrag von Fr. 5'910.85 zugunsten von Z. Camillo Bergamo als Lohn von Y. Marianne Bergamo bei der Credit Suisse in Auftrag gegeben worden sei. Eine entsprechende Zahlung sei dann mit Valuta 25. Januar 2006 erfoigt. Eine Lohn-Nachzahiung fùr Januar 2006 sei erst nach Schadenseintritt am 31. Januar 2006 erfoigt und der Dauerauftrag bei der Credit Suisse sei per 3. Februar 2006 geàndert worden. Bei dieser Aktenlage musse die Beklagte von einer unrichtigen Mitteilung einer leistungsrelevanten Tatsache durch die Anspruchsberechtigte, Marianne Y., Bergamo, zum Zwecke der Tàuschung der Bekiagten anlâsslich der Schadenmel-

Selte 2

dung vom 13. Màrz 2006 ausgehen. Die Anspruchsberechtigte habe daher gestutzt auf Art. 40 W G keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Falsch sei die Behauptung der Klàgerin, wonach die Beklagte die angebliche Lohnerhôhung per 1. Januar 2006 ..vorbehaltlos zur Kenntnis genommen" haben solle und gestutzt darauf ihrerseits (vor dem Schadenfall) „Prëmie erhoben" habe. Richtig sei vielmehr, dass die angebliche Lohnerhôhung per 1. Januar 2006 der Bekiagten erst nach Schadeneintritt „mitgeteilt" worden sei und dass die definitive Lohnabrechnung 2006 erst im Oktober 2006 aufgrund der gesamthaften Lohn-Angaben der Klagerin fur ihr Personal erfoigt sei.

Des Weiteren hat die Beklagte die Anordnung einer Wirtschaftsprufung bei der Klagerin anhand der gesamten Originalbuchhaltungsunteriagen ab Januar 2002 zum Zwecke der tatsachlichen wirtschaftlichen Verhaltnisse beantragt fùr den Fall, dass das Gericht den Sachverhalt aufgrund der voriiegenden Aktenlage nicht abschliessend im Sinne der obigen Ausfùhrungen beurteilen kônne. Auf die weiteren Vorbringen wird - soweit erforderiich - in den Envagungen eingegangen.

D. Mit Replik vom 12. September 2007 hielt die Klàgerin an den Rechtsbegehren gemass Klagebegrundung vom 3. April 2007 fest. Zur Begrundung wurde im Wesentlichen vorgebracht, Y. Marianne Bergamo habe fur das Kalende^ahr 2006 einen Monatslohn von brutto Fr. 9'000.~ bezogen, welcher 12 mal zur Auszahlung gelangt sei. Der Umstand, dass im Januar 2006 lediglich ein Bruttogehalt von Fr. 7'000.~ zur Auszahlung gelangt sei, sei auf einen Fehler in der Lohnbuchhaltung der Klagerin zurùckzufùhren. Es stehe im Belieben des Arbeitgebers, solche Missverstândnisse durch Lohnnachzahlungen zu korrigieren. Die Beklagte verschweige in die- Y. sem Zusammenhang wissentlich, dass Marianne Bergamo bereits vom 1. Januar 2000 (recte wohl 2001) bis 31. Dezember 2002 einen Brutto-Lohn von Fr. 7'000.~ bezogen habe. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Klàgerin Y., Marianne Bergamo, welche nach und nach immer mehr Geschàftsfùhrungsaufgaben ihres invalidisierten Ehemannes ubernommen habe, ab dem 1. Januar 2006 nicht ein Brutto-Gehalt von Fr. 9'000.~ hâtte bezahlen durfen. Es handle sich hierbei um ein branchenubliches Gehalt fur Mitarbeiter der Autobranche mit Geschàftsfûhrungsfunktion.

Im Rahmen der ùblichen Informationspflicht sei der Bekiagten voile Einsicht in sâmtliche Belege gewahrt worden, welche fur die Abklarung der Krankentaggeldleistung notwendig gewesen seien. Eine weltergehende Pflicht zur Edition von Buchhaltungsunteriagen bestehe seitens der Klàgerin nicht. Ausserdem fùhrte die Klàgerin aus, dass auf der Krankenmeldung vom 13. Màrz 2006 falschlicherweise die Auszahlung eines 13. Monatsgehalts angegeben worden sei. Die Beklagte unternehme immer wieder den sachlich nicht gerechtfertigten Versuch. bereits geleistete Krankentaggeldzahlungen (an Z. Camillo Bergamo) und sein IV-Verfahren mit dem voriiegenden, strittigen Sachverhalt in Verbindung zu bringen und zu vermischen. Diese Vorgehensweise entbehre jeglicher rechtlichen Grundlage. Die Beklagte habe im Ùbrigen der Klàgerin am 20. Dezember 2006 - mithin nach Voriiegen samtlicher Angaben und in Kenntnis aller relevanter

Umstânde - eine definitive Pràmienabrechnung zukommen lassen, welche die nun im Nachhinein unter dem Vorhalt einer betrùgerischen Anspruchsbegrùndung bestrittene Lohnsumme von Y. Marianne Bergamo beinhalte. Auch lasse sich weder den allgemeinen Vertragsbestimmungen noch dem W G ein direktes Forderungsrecht resp. die Verpflichtung entnehmen, dass der Arbeitnehmer die entsprechenden Ansprùche direkt geltend zu machen habe. Zwischen Y. Marianne Bergamo und der B X.+ K Automobile AG bestehe faktische und wirtschaftiiche Identitât und Y. Marianne Bergamo habe ihre Ansprùche gegenuber der Bekiagten an die B X., + K Automobile AG, somit an die Klàgerin abgetreten. Auf die weiteren Vorbringen wird - soweit notwendig - in den Erwagungen eingegangen.

E. Mit Duplik vom 13. November 2007 hielt die Beklagte an ihren Ausfùhrungen und Antràgen gemâss Klageantwort vom 6. Juni 2006 fest. Des Weiteren wurde festgehalten, eine Abtretung sei bis heute nicht schriftlich dokumentiert und der Bekiagten auch nicht notifiziert worden. Der rùckwirkend bestâtigte bzw. angegebene Lohnbezug von Y. Marianne Bergamo fùr das Jahr 2006 kônne fùr die Fallbeurteilung nicht entscheidend sein. Es werde bestritten, dass die ursprùngliche Lohnangabe von Fr. 7'000.~ auf einen Fehler in der Buchhaltung zurùckzufùhren sei, wie die Klàgerin behaupte.

F. Mit Schreiben vom 16. April 2008 reichte die Klàgerin dem Gericht auf dessen Aufforderung hin eine Abtretungserkiàrung vom 28. Februar 2008 sowie Bestàtigungen der Dauerauftrâge der Klàgerin an die Credit Suisse vom 16. Januar bzw. vom 3. Februar 2006 ein.

G. Mit Verfugung vom 21. April 2008 ùberiiess der instruierende Gerichtspràsident den Entscheid ùber den Beweisantrag der Bekiagten auf ..Anordnung einer Wirtschaftsprufung bei der Klàgerin anhand der Originalbuchhaltungsunteriagen ab Januar 2002 zum Zwecke der Klârung der tatsâchlichen wirtschaftlichen Verhaltnisse" dem Gericht.

H. Anlâsslich der heutigen Parteiverhandiung werden Y. Marianne und Z. Camillo Bergamo als Auskunftspersonen befragt. Die Parteien halten im Wesentlichen an ihren Antràgen und Begrûndungen fest. Die Beklagte zieht jedoch ihren Einwand hinsichtiich der Aktiviegitimation der Klàgerin zurùck. Auf die weiteren anlâsslich der Verhandiung gemachten Ausfùhrungen wird - soweit erforderiich - in den Erwagungen eingegangen.

Das Kantonsgericht zieht i n Erwâgung:

1.1 Versicherungsverhàltnisse zwischen Versicherten und privaten Versicherungstràgern, die - wie die Beklagte - die soziale Krankenversicherung nicht durchfùhren (vgl. Art. 12 des Bundesgesetzes ùber die Krankenversicherung [KVG] vom 18. Màrz 1994), unterstehen dem Bundesgesetz ùber den Versicherungsvertrag (WG) vom 1. Juli 1908 und werden dem Privat- recht zugeordnet. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht, fùr die voriiegende Klage sachlich zustândig ist.

1.2 Art. 85 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht ùber die privaten Verslcherungseinrichtungen (VAG) vom 17. Dezember 2004 ùberiàsst es den Kantonen, Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung den Sozialversicherungsgerichten zur Beurteilung zuzuweisen. In diesem Rechtsgebiet ùben diese dann aber Zivilgerichtsbarkeit aus (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozial versicherungsrechts, Bern 2003, §32 N I ; BGE 124 III 229 E. 2b). Der Kanton Basel-Landschaft hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und das Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht, in § 54 Abs. 1 lit. a (seit 1. August 2008 § 54 Abs. 1 lit. d) des Gesetzes ùber die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 fùr sachlich zustândig erkiàrt. Das Kantonsgericht hat in einem neueren Urteil entschieden, dass unter diese Bestimmung auch die sachiiche Zustândigkeit fùr Streitigkeiten aus kollektiven KrankentaggeldversicherungsverhàItnissen zwischen Versicherten und privaten Versicherungstràgern, die die soziale Krankenversicherung nicht durchfùhren, falle (KGE SV vom 23. Mai 2008, 730 06 98, E. 1.2). Das Kantonsgericht ist demzufolge fùr die voriiegende Klage sachlich zustândig.

1.3 Die ôrtiiche Zustândigkeit richtet sich nach dem Bundesgesetz ùber den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG) vom 24. Màrz 2000. Gemass Art. 3 Abs. 1 lit. b Gesto ist eine Klage gegen eine juristische Person grundsâtziich an deren Sitz zu erheben. Art. 9 Abs. 1 GestG halt fest, dass - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - die Parteien fùr einen bestehenden oder kùnftigen Rechtsstreit ùber Ansprùche aus einem bestimmten Rechtsverhàltnis einen Gerichtsstand frei vereinbaren konnen. Gemass Art. C 9 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB), Ausgabe 07/2003, kann der Versîcherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte Klage wahlweise am Hauptsitz der Versicherung in ... Winterthur oder an seinem Wohnsitz erheben. Die Klàgerin hat ihren Sitz in Fullinsdorf. Das Kantonsgericht ist folglich auch ôrtiich zur Behandlung der Streitigkeit zustândig.

Auf die Klage ist somit einzutreten.

2. Vorweg zu untersuchen ist, ob die Klàgerin aktiviegitimiert ist.

B. Die Winterthur hat mit der Klàgerin unstreitig eine Kollektivkrankentaggeldversicherung abgeschlossen und darin die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Klàgerin. unter anderem Ma-Y., rianne Bergamo, krankentaggeldversichert. Fraglich ist, ob die Versicherte ihren Anspruch auf Versicherungsleistungen und namentlich das daraus fliessende direkte Forderungsrecht gegen B. Winterthur bzw. nun die die A. AXA rechtsgùltig an ihre Arbeitgeberin abtreten konnte beziehungsweise abgetreten hat und ob diese nunmehr klageweise den Leistungsanspruch geltend machen konnte.

2.2 Art. 87 W G sieht vor, dass derjenigen Person aus der kollektiven Untali- oder Krankenversicherung, zu deren Gunsten die Versicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein seibstândiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zusteht. Dieses direkte. ausschliessliche Forderungsrecht bezweckt, die versicherte Person vor leistungsgefàhrdendem Verhalten des Versicherungsnehmers zu schûtzen; gleichzeitig will es verhindern, dass der Versîcherungsnehmer die Versicherungsleistung missbràuchlich verwendet und so den Anspruch der versicherten Person gefâhrdet. Weiter soil dem Versicherten die Verfolgung seiner Ansprùche gegenuber dem Versicherer erieichtert werden (PETER STEIN, in: HonsellA/ogt/Schnyder, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz iiber den Versicherungsvertrag [WG. Kommentar W G ] . Basel 2001, N 2 zu Art. 87). Entgegen den Vorbringen der Bekiagten kann dieser Anspruch. sobald der Schadensfall eingetreten und der Anspruch somit entstanden ist. von der versicherten Person an den Versîcherungsnehmer und an einen anderen abgetreten werden (STEIN, a.a.O., N 16 Art. 87). Am direkten Forderungsrecht andert der Umstand, dass die Versicherte bereits Lohnzahlungen erhalten hat. nichts, denn es bleibt festzuhalten, dass der Versicherer mit befreiender Wirkung nur an den Anspruchsberechtlgten selbst, nicht aber an den Versîcherungsnehmer zahlen kann (STEIN, a.a.O.. N 23 zu Art. 87). Die Beklagte hat sich im Ùbrigen weder auf eine konkrete Vertragsbestimmung berufen noch eine solche dem Gericht eingereicht. wonach sie allfallige Lohnzahlungen des Arbeitgebers mit ihren Versicherungsleistungen verrechnen kônnte. Damit bleibt zu prufen. ob die Versicherte ihre Forderung rechtsgùltig an die Klàgerin abgetreten hat.

2.3 Der Bekiagten ist insoweit beizupflichten. dass es sich bei einer Taggeld-versicherung rechtsprechungsgemàss um eine Schadenversicherung handeit (GERHARD STOESSEL. in: Kommentar W G . N 33 Allgemeine Einleitung, S. 12 oben). Trotzdem richtet sich die Abtretung von Leistungen aus einer privaten Untali- oder Krankenversicherung, selbst wenn sie im Einzelfall einen konkreten Schaden decken (Heilungskosten, Verdienstausfall), nicht nach Art. 165 des Bundesgesetzes betreffend die Ergânzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Funfter Teil: Obligationenrecht [OR] vom 30. Màrz 1911, sondern nach Art. 73 W G (MORITZ KUHN, in: Kommentar W G , N 20 zu Art. 73).

Die Abtretung des Taggeldanspruches bedarf zu ihrer Gultigkeit der schriftlichen Form und der Ùbergabe der Police sowie der schriftlichen Anzeige an den Versicherer (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 WG).

Voriiegend liegt die schriftliche, von Y. Marianne Bergamo unterzeichnete Abtretungserkiàrung vom 28. Februar 2008 vor. Gemass Art. 11 Abs. 1 W G steht dem Versîcherungsnehmer und nicht der versicherten Person ein Recht auf die Police zu (FRANZ HASENBÔHLER, in: Kommentar W G . N 10 zu Art. 11). Da die Klàgerin als Versicherungsnehmerin bereits im Besitze der Versicherungspolice ist, erùbrigt sich voriiegend die Ùbergabe der Police als Gultigkeitserfordernis fur die rechtsgùltige Zession (vgl. dazu auch KUHN, a.a.O., N 27 zu Art. 73). Der Bekiagten wurde die erfolgte Zession mit Verfugung vom 21. April 2008 (vgl. Ziff. 4 der Verfugung) schriftlich angezeigt. Die Auflage der Anzeige soli den Schuldner vor dem Risiko bewahren. dass er an den Zessionar leisten muss, obwohl er bereits ohne Wissen um die Zession an den bisherigen Glâubiger geleistet hat. Nachdem die Beklagte die umstrittene Leistung noch gar nicht erbracht hat, ist die erfolgte Anzeige ohne weiteres als hinreichend zu betrachten. Damit sind die Formvorschrlften fùr die Abtretung erfùllt und der Klàgerin kann die eingekiagte Forderung nicht wegen fehiender Aktiviegitimation abgesprochen werden.

2.4 Nichts zu andern an diesem Ergebnis vermag das Unterzeichnen der schriftlichen Zession nach Klageeinleitung am 28. Februar 2008. Die Aktiviegitimation gehôrt zur Begrùndetheit des Klagebegehrens und stellt keine Prozessvoraussetzung dar (RICHARD FRANK/GEORG STRÀULI/HANS MESSMER, Kommentar zur zùrcherischen Zivilprozessordnung, Zùrich 1997, N 65-66 zu § 27/28). Im Moment der Entscheidfindung ist die Aktiviegitimation voriiegend gestutzt auf die Zession vom 28. Februar 2008 zu bejahen, weshalb sich die Unterzeichnung des Abtretungsvertrages erst nach Klageeinreichung nicht zu Ungunsten der Klàgerin auswirkt.

3. Vorab ist auf folgende Verfahrensgrundsàtze zu verweisen:

3.1 Gemass Art. 85 Abs. 2 VAG haben die Kantone bei Verfahren, bei denen es um Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung geht, fùr ein einfaches und rasches Verfahren zu sorgen, bei dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen wùrdigt. Zudem wird in Art. 85 Abs. 3 VAG festgelegt. dass den Parteien mit Ausnahme von mutwilliger Prozessfùhrung keine Verfahrenskosten auferiegt werden dùrfen. Damit hat der Bundesgesetzgeber in die Prozesshoheit der Kantone im Bereich des Zivìlprozessrechts eingegriffen. um die Anwendung der im Sozialversicherungsrecht geltenden. in Art. 61 des Bundesgesetzes ùber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 statuierten Verfahrensgrundsàtze auch im Rahmen von solchen Verfahren sicherzustellen. Aus denselben Grùnden. die fùr eine sachiiche Zustândigkeit des Sozialversicherungsgerichts in der voriiegenden Streitigkeit sprechen (vgl. E. 1.2). sind die in Art. 85 VAG angeordneten verfahrensrechtlichen Privilegierung der Krankenzusatzversicherten nach KVG auch auf Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen von privaten Versicherungstràgern, die die soziale Krankenversicherung nicht durchfùhren, anwendbar.

3.2 Der voriiegende Prozess ist demzufolge vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 85 Abs. 2 VAG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder die Beweisantràge der Parteien fùr die richtige und vollstandige Abklarung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gllt indessen nicht uneingeschrânkt, er wird erganzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, 122 V 158 E. l a , je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisfùhrungsiast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen in der Regel eine Beweislast nur insofern. als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfàllt. die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmôglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswùrdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit fùr sich hat, der Wìrkiichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b mit Hinweisen). Das Gericht hat alle Beweismittel, unabhangig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prufen und danach zu entscheiden, ob die verfùgbaren Unteriagen eine zuveriàssige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten.

4. Voriiegend ist unbestritten, dass die Begûnstigte am 30. Januar 2006 einen Schlaganfall eriitten hat und daraufhin wahrend lângerer Zeit zu mindestens 70% arbeitsunfàhig war.

4.1 Die Begrundung des Versicherungsanspruchs obliegt dem Anspruchsberechtlgten (vgl. Marginale von Art. 39 W G ) . Beweisrechtiich folgt dies aus der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB, wonach das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat. wer aus ihr Rechte ableitet. Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen ùberzeugt ist (MAX KUMMER. Grundriss des Zivìlprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, S. 136). Wahrend das Gericht im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der ùbenwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fallen hat (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen), grûndet die richteriiche Ùberzeugung bei Streitigkeiten aus Ziviirecht wie im Zivilprozessverfahren ùblich grundsâtziich auf dem vollen Beweis. Der besonderen Natur des Versicherungsvertrags Rechnung tragend, veriangen Lehre und Praxis in Versicherungsfâllen, vorab wenn Beweisschwierigkeiten voriiegen, vom Anspruchsberechtlgten nur einen abgeschwàchten Beweis. Es genùgt, wenn der geltend gemachte Sachverhalt nach der Lebenserfahrung einen hinreichend hohen Grad an Wahrscheinlichkeit erreicht (JÛRG NEF, in: Kommentar W G , N 21 zu Art. 39). Sind Tatsachen erstellt, die ernstliche Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung des Anspruchsberechtlgten begrùnden, ist er verpflichtet, den vollen, strikten Beweis zu erbringen (NEF, a.a.O., N 23 zu Art. 39).

4.2 Die Anspruchsberechtigte hat bis Ende Dezember 2005 einen Nettolohn von Fr. 4'100.~ pro Monat bezogen. Am 25. Januar 2006 wurde ihr der Betrag von Fr. 5'910.85, was einem Bruttolohn von Fr. 7'000.~ entspricht, ùberwiesen. Veranlasst wurde die Ùberweisung durch einen Dauerauftrag vom 16. Januar 2006, welcher von Z. Camillo Bergamo unterzeichnet worden war. In den Akten befindet sich auch eine Lohnmeldeiiste fùr das Jahr 2006 zu Handen der Pensionskasse MOBIL, ..., wonach fùr Y. Marianne Bergamo ein Bruttolohn von Fr. 91'000.-- (= 13 X Fr. 7'000.~) gemeldet wurde. Unterzeichnet wurde diese Meldung von O. M. Schwendener. In einer schriftlichen ErkIarung vom 31. August 2006 gibt O. M. Schwendener an, dass sie bei der Eingabe des Bruttolohnes fàlschlichenA/eise Fr. 7'000.~ anstatt Fr. 9'000.~ angegeben habe. Des Weiteren befindet sich eine handschriftliche Quittung in den Akten, wonach Z.Camillo Bergamo den Erhalt des Betrages von Fr. 1'826.45 als „Nachzahlung Lohn Januar 2006" fùr Y. Marianne Bergamo bestàtigt. Die Quittung ist datiert vom 31. Januar 2006. Damit hat Y. Marianne Bergamo im Januar 2006 einen Lohn von Fr. 9'000.~ brutto erhalten. Ausserdem existiert ein Dau- erauftrag an die Credit Suisse vom 3. Februar 2006, mit dem eine LohnùbenA/eisung von Fr. 7'730.85 an Y. Marianne Bergamo in Auftrag gegeben wurde, was einem Bruttolohn von Fr. 9'000.~ entspricht. Im Ùbrigen wurde auch ein Arbeitsvertrag zwischen der B X.+ K Automobile AG und Y.Marianne Bergamo eingereicht, wonach diese einen Bruttolohn von Fr. 9'000.~ pro Monat erhalt. Dieser Vertrag ist datiert vom 15. Dezember 2005. Z. Camillo Bergamo bestàtigt heute. dass dieser schriftliche Vertrag ausgefertigt wurde, „weil es veriangt worden sei". Es sei damais zuerst ein mundlicher Vertrag abgeschlossen worden.

4.3 Aus diesen Angaben ergibt sich ohne weiteres. dass eine Lohnerhôhung auf den 1. Januar 2006 vorgesehen war. Fraglich ist. ob der neue Lohn Fr. 7'000.~ (wie von der Bekiagten geltend gemacht wird) oder Fr. 9'000.~ brutto (wie die Klàgerin ausfùhrt) betragen solite. Unzweifelhaft wurde vor dem Schiaganfall vom 30. Januar 2006 der Anspruchsberechtlgten ein Nettolohn von Fr. 5'910.85, entsprechend einem Bruttolohn von Fr. 7'000.-, ùbenwiesen. Auch der Pensionskasse wurde mit Schreiben vom 16. Januar 2006 ein neuer Jahreslohn von Fr. 91'000.-- (= 13 x Fr. 7'000.~) mitgeteilt. Aile anderen Angaben, die einen Monatslohn von Fr. 9'000.~ belegen sollen. sind erst nach dem Ereignis vom 30. Januar 2006 datiert.

Damit sind ernstliche Zweifel daran begrundet, dâss die Anspruchsberechtigte tatsachlich einen Monatslohn von Fr. 9'000.~ brutto ab Januar 2006 erhalten solite. Demzufolge muss dafùr der voile, strikte Beweis durch die Anspruchsberechtigte veriangt werden (vgl. oben E. 4.1). Dieser kann aber nicht als erbracht gelten, insbesondere auch deshalb, weil der schriftliche Arbeitsvertrag gemâss Z. Camillo Bergamo erst aufgesetzt worden sei, als dies von der Versicherung veriangt worden sei. Auch ein mundlich abgeschlossener Arbeitsvertrag wurde nicht nachgewiesen. Hingegen ist der Beweis dafùr, dass die Anspruchsberechtigte Fr. 7'000.~ brutto pro Monat erhalten solite, erbracht. Einerseits wurde der Anspruchsberechtlgten im Januar 2006 tatsachlich ein Lohn von Fr. 5'910.85 (= Fr. 7'000.~ brutto) gemâss dem Dauerauftrag an die Crédit Suisse vom 16. Januar 2006 ùberwiesen und andererseits wurde der Pensionskasse ebenfalls mit Schreiben vom 16. Januar 2006 ein Jahreslohn der Anspruchsberechtlgten von Fr. 91'000.--

Damit 1st grundsâtziich davon auszugehen, dass die Anspruchsberechtigte einen Lohn von Fr. 7'000.~ brutto pro Monat (x 13) erhalten solite.

5. Die Beklagte erhebt den Vorwurf, dass die Klàgerin den Verslcherungsanspruch im Sinne von Art. 40 W G betrùgerisch begrundet habe bzw. zum Zwecke der Tàuschung unrichtige Angaben gemacht habe, weshalb sie keine Leistungen zu erbringen habe. Konkret wird der Klàgerin bzw. der Begùnstigten dabei vorgeworfen, einen zu hohen Lohn (nàmlich einen Monatslohn von Fr. 9'000.~ anstatt Fr. 7'000.~ brutto) fùr die Anspruchsberechtigte angegeben zu haben.

5.1 Wenn dem Versicherer die Schiiderung des Anspruchstellers, womit dieser Versicherungsleistungen geltend macht, unglaubwùrdig erscheint, kann er den Gegenbeweis antreten. Hat er damit Erfolg, entfallen die Ansprùche aus dem behaupteten Schadenereignis. Wegen der Schwere des Vonwurfs und der Rechtsfolgen sind die Beweisanforderungen hôher, wenn der Versicherer eine betrùgerische Anspruchsbegrùndung geltend macht, die ihm nach Art. 40 W G das Recht zum Vertragsrùcktritt und zur Leistungsvenveigerung verieiht. Da es dabei um eine rechtsvemichtende Tatsache zu Lasten des Anspruchsberechtlgten handeit, muss der Versicherer den (Haupt)-Beweis leisten. Freilich solite er auch hier von einer Beweiserieichterung im Sinne des Wahrscheinlichkeitsbeweises profitieren kônnen; dies gilt insbesondere fùr den Beweis der absichtlichen Herbeifùhrung des Versicherungsfalles, der naturgemâss nur schwierig zu erbringen ist (NEF, a.a.O., N 57 zu Art. 40).

5.2 Aufgrund der voriiegenden Fakten (vgl. oben E. 4.2) erscheint es tatsachlich môglich, dass - wie die Beklagte vermutet - absichtlich ein zu hoher Lohn angegeben wurde. Allerdings ist das Gericht der Auffassung, dass die hohen Beweisanforderungen, welche bei der Geltendmachung einer betrùgerischen Anspruchsbegrùndung bestehen, nicht erfùllt sind. Es liegen nàmlich auch starke Indizien vor, dass die Klàgerin mit der Begùnstigten im Dezember 2005 tatsachlich einen Lohn von Fr. 9'000.~ brutto ab Januar 2006 vereinbart hat. So wurde von der Klagerin durchaus glaubhaft dargelegt, dass die Anspruchsberechtigte den Ehemann im Betrieb ersetzen solite und so immer mehr Verantwortung ubernehmen musste und wollte. Dabei fàllt auf, dass die Anspruchsberechtigte bereits in den Jahren 2001 und 2002 Fr. 7'000.~ pro Monat verdient hat, als sie aber keineriei Geschàftsfùhrungsaufgaben zu verrichten hatte. Demzufolge ware es nicht abwegig, ihr nun ein hôheres Einkommen auszurichten als in den Jahren 2001/2002. Jedenfalls kann eine betrùgerische Anspruchsbegrùndung im Sinne von Art. 40 W G nicht als nachgewiesen erachtet werden.

5.3 Die Beklagte beantragte die Anordnung einer Wirtschaftsprufung bei der Klàgerin anhand der gesamten Originalbuchhaltungsunteriagen ab Januar 2002 zum Zwecke der Klârung der tatsachlichen wirtschaftlichen Verhaltnisse. Aufgrund der offenkundig widersprùchlichen Angaben bezuglich der Hôhe des Lohnes der Begùnsfigten sowie zur Klârung des mutmasslichen Erwerbsausfalls erscheine die Einsichtnahme in diese Unteriagen als notwendig.

Gemass A 11 Ziff. 1 der AVB gilt der letzte vor Krankheitsbeginn im versicherten Betrieb bezogene AHV-Lohn als Grundlage fùr die Bemessung der Taggelder. Entscheidend ist somit, ob sich aus den voriiegenden Unteriagen ein solcher AHV-Lohn genugend klar besfimmen lasst. Gemass den obigen Ausfùhrungen ist von einem relevanten AHV-Lohn von monatlich Fr. 7'000.~ (x 13) auszugehen. Dieser Lohn ist gemass A 11 Ziff. 1 der AVB fùr die Bemessung der Taggelder massgebend. Es ist nicht davon auszugehen, dass weitere Buchhaltungsunteriagen voriiegen, die an diesem Ergebnis etwas zu andern vermôgen. Der Beweisantrag ist demnach abzuweisen.

6. Unbestrittenermassen kann davon ausgegangen werden. dass die Anspruchsberechfigte vom 30. Januar 2006 bis mindestens 10. April 2006 zu 100% arbeitsunfàhig war. Unklar ist der Grad der Arbeitsunfahigkeit ab diesem Zeitpunkt.

6.1 tm Austrittsbericht der Reha ... Rheinfelden vom 11. April 2006 wird eine 100%ige Arbeitsunfahigkeit bis 30. April 2006 angegeben. Auf der Kranken- und Unfallkarte wird die Anspruchsberechtigte von Dr. med. E. F. Friedii ab 30. Januar bis zum 10. April 2006 zu 100% und ab 11. April 2006 bis letztmals am 15. Mai 2007 zu 70% arbeitsunfàhig geschrieben. Gemass Angaben der Anspruchsberechfigten hat sie nach Austrift aus der Reha ... Rheinfelden wieder angefangen in der Firma zu arbeiten. Dies allerdings nur in einem bescheidenen Umfang von ca. 1 Std. pro Tag. Deshalb habe Dr. E. Friedii nur noch eine 70%ige Arbeitsunfahigkeit ab 11. April 2006 angegeben. Im neurologischen Fachgutachten des Universitàtsspitals Basel vom 12. Màrz 2008 wird eine 100%ige Arbeitsunfahigkeit sowohl im angestammten Beruf als OP- Schwester als auch in der Stellung als Geschàftsfùhrerin im Familienbetrieb festgehalten. Andere Tâtigkeiten seien der Explorandin prinzipiell zumutbar. Dabei ware eine Arbeitsfàhigkeit fùr leichte Aufgabenstellungen zu 50% gegeben.

6.2 Gestutzt auf diese Angaben und in Anbetracht der Tatsache. dass die Anspruchsberechfigte ab 11. April 2006 in einem kleinen Umfang ihre Arbeitstàtigkeit wieder aufgenommen hat. erscheint die Annahme einer 70%igen Arbeitsunfahigkeit - wie sie Dr. E.Friedii festgehalten hat - gerechtfertigt.

Insgesamt ergibt sich damit, dass die Anspruchsberechtigte vom 30. Januar 2006 bis 10. April 2006 zu 100% und ab 11. April 2006 zu 70% arbeitsunfàhig war.

6.3 Damit hat die Klàgerin Anspruch auf 41 Taggelder zu 100% (71 Tage abzuglich 30 Tage Wartefrist gemass Police) und 265 Taggelder zu 70% (11. April 2006 - 31. Dezember 2006). Die Hohe des Taggeldes betragt bei 100% Arbeitsunfahigkeit Fr. 199.45 (80% von Fr. 91 "000.- dividiert mit 365), bei 70% Arbeitsunfahigkeit Fr. 139.60. Insgesamt hat die Beklagte der Klàgerin somit einen Betrag von Fr. 45'171.45 zu bezahlen.

6.4 Gestutzt auf Art. 100 W G in Verbindung mit Art. 104 OR sind auf diesen Betrag grundsâtziich auch Verzugszinsen zu 5 % geschuldet (vgl. NEF, a.a.O., N 22 zu Art. 41). Der Versicherer geràt nach Art. 102 OR erst mit der Mahnung in Verzug (vgl. ALFRED MAURER. Schweizerisches Privatversicherungsrecht. 3. Auflage. Bern 1995. S. 389). Geldforderungen sind in der Mahnung zu beziffern (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai 2003 [4C22/2003] E. 3.3.3). Vorliegend hat die Klàgerin die Betreibung eingeleitet und der Bekiagten wurde am 14. November 2006 ein Zahlungsbefehl ùber den Betrag von Fr. 38'680.40 zugestellt. Die Beklagte wurde damit im Umfang dieses Betrages in Verzug gesetzt Am 3. April 2007 wurde die Klage mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zur Zahlung von mindestens Fr. 72'000.~ zu verurteilen, eingereicht und damit die Beklagte fùr den Restbetrag in Verzug gesetzt. Demzufolge schuidet die

Beklagte auf den Betrag von Fr. 38'680.40 einen Zins zu 5% ab 15. November 2006 bis 3. Aprii 2007 und ab 4. Aprii 2007 einen Zins zu 5% auf den Betrag von Fr. 45'171.45.

7. Nach dem Gesagten ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verurteilen, der Klàgerin den Betrag von Fr. 45'171.45 zuzùglich Zins zu 5% auf den Betrag von Fr. 38'680.40 seit 15. November 2006 bis 3. Aprii 2007 und Zins zu 5 % auf den Betrag von Fr. 45'171.45 ab 4. Aprii 2007 zu bezahlen.

8. Gemâss Art. 85 Abs. 3 VAG werden keine Verfahrenskosten erhoben. Nach § 21 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei fùr den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwàlfin eine angemessene Parteientschàdigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Nach dem Gesagten ist die Klàgerin mit ihrem Begehren nur teilweise durchgedrungen. weshalb eine Kùrzung der eingereichten Honorarnote zuzùglich Aufwand fùr die Vorbereitung und Durchfùhrung der Hauptverhandiung um 3/5 angemessen ist. Entsprechend der eingereichten Honorar- und Spesennote des Rechtsvertreters der Klàgerin vom 9. Mai 2008 und unter Berûcksichtigung des Aufwandes fùr die heutige Parteiverhandiung wird der Klàgerin somit eine reduzierte Parteientschàdigung von Fr. 4'298.15 (inkl. Auslagen und 7.6 % MWST) zu Lasten der A. AXA Versicherungen AG zugesprochen.

9. Die voriiegende vermôgensrechtiiche Streitigkeit ist dem Ziviirecht zuzuordnen. Ob ein Rechtsmittel an das Bundesgericht ergriffen werden kann. hàngt demzufolge davon ab. ob die Streitwertgrenze gemass Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes ùber das Bundesgericht (BGG) vom 17. Juni 2005 erreicht ist. Die angefùhrte Rechtsmittelbelehrung erfoigt unter diesem Vorbehalt.

Demgemëss wird e r k a n n t

://: Die Klage wird teilweise gutgeheissen und A. die AXA Versicherungen X.+ K Automobile AG den Betrag von Fr. 45'171.45 AG verurteilt, der B zuzùglich Zins zu 5 % auf den Betrag von Fr. 38*680.40 seit 15. November 2006 bis 3. April 2007 und Zins zu 5 % auf den Betrag von Fr. 45'171.45 ab 4. April 2007 zu bezahlen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. A. Die AXA Versicherungen AG hat der Klàgerin eine reduzierte Parteientschàdigung in der Hôhe von Fr. 4'298.15 (inkl. Auslagen und 7.6 % Mehnwertsteuer) zu bezahlen.

Mitteilung an Parteien Bundesamt fur Privatversicherungen

President Gerichtsschreiber /I

/1,

Rechtsmittelbelehrung: Dar Streitwert gemâss Art. 74 BGG ist erreicht. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit schriftiicher Erôffnung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) vom 17. Juni 2005 eingereicht werden. Diese Frist kann nicht verlângert werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Sie ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren. deren Begrundung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). In der Begrundung ist in gedrângter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Urkunden, auf die sich die Beschwerde fùhrende Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hânden hat. Ebenfalls beizulegen ist der angefochtene Entscheid (Art. 42 Abs. 3 BGG).