14. Januar 2020 Graubuenden Deutsch

4. Wie bereits erwähnt, war die Beklagte unbestrittenermassen ab dem 28. September 2009 bis zum September 2016 Maklerin der Klägerin. Nachfolgend ist zu prüfen, wie der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag zu qualifizieren ist, und welche Pflichten die Beklagte entsprechend zu erfüllen hatte.

4.1. Vorliegend erscheint klar, dass die Beklagte eine Versicherungsmaklerin ("Versicherungsbrokerin") i.S. von Art. 40 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; SR 961.01) darstellt. Es ist zu unterscheiden zwischen gebundenen (Versicherungsvermittler die an ein Versicherungsunternehmen gebunden sind) und ungebundenen (Versiche rungsvermittler die weder rechtlich noch wirtschaftlich noch auf andere Weise an ein Versicherungsunternehmen gebunden sind) Vermittlern, wobei die ungebundenen Ver­ sicherungsvermittler sich zwingend in das betreffende Register der Finanzmarktauf sicht (FINMA) einzutragen haben (vgl. Art. 43 Abs. 1 VAG). Die Beklagte hat sich als Versicherungsvermittlerin per 28. August 2009 (Datum erstmalige Registrierung) in das Register der FINMA eintragen lassen. Durch die Eintragung wird bezeugt, dass die Voraussetzungen für die Eintragung bestanden bzw. bestehen: Die juristische Person hat genügend Mitarbeiter, die ausreichende berufliche Qualifikationen besitzen und sie hat zudem eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen oder gleichwertige finan zielle Sicherheiten geleistet (Art. 44 Abs. 1 VAG). Gemäss Art. 186 der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (Aufsichtsverord­ nung, AVO; SR 961.011) muss die Berufshaftpflichtversicherung mindestens 2 Millio nen Franken für alle Schadenfälle eines Jahres betragen.

4.2. Das Bundesgericht musste sich bisher nicht zur Qualifikation eines Versiche rungsmaklervertrages äussern, und hat diese deshalb offengelassen (vgl. BGE 142 III 657). In der Lehre wird die Ansicht geäussert, dass es sich beim Versicherungsmakler vertrag (auch "Broker"-Vertrag genannt) um einen einfachen Auftrag, allenfalls mit Beimischung untergeordneter Elemente aus weiteren Vertragstypen handelt (SCHMID, ZBJV 153/2017, S. 804). Andere Lehrmeinungen gehen dahin, dass es sich beim Ver­ trag zwischen dem Makler (bzw. Broker) am ehesten um einen Mäklervertrag i.S. von Art. 412 Abs. 1 OR handelt, bzw. um einen lnnominatvertrag, einem Vertrag sui gene­ ris mit Elementen des Mäklervertrages, des einfachen Auftrages und allenfalls des Werkvertrages (GRASER, Diener zweier Herren? - Zur Rolle des Versicherungsbrokers, S. 2, in: Luterbacher [Hrsg.], Versicherungen und Broker, Tagungsband 2014; STUDER, Die Rechtsstellung des Versicherungsbrokers in der Schweiz, Diss. Zürich 2000, S. 209). Vorliegend kann offenbleiben, wie der Versicherungsmaklervertrag zu qualifi zieren ist. Die Lehre ist sich einig, dass einzelne Teilbereiche des Versicherungsmak lervertrags jeweils verschiedenen Vertragstypen zugeordnet werden können. Im vorlie gend relevanten Bereich der Haftung des Versicherungsbrokers geht nun eine Mehr­ heit der Lehre von einer normalen Haftung für getreue Ausführung i.S. von Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 OR (Haftung des Auftragnehmers) aus (FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Zürich 2011, Rz. 7.83; SCHMID, a.a.O., S. 804, GRASER, a.a.O., S. 16, mit Hinweis auf FISCHERIZUBERBÜHLER, Die Haftung des Versicherungs­ brokers, in: Luterbacher [Hrsg.], Versicherungen und Broker, Tagungsband 2013), was sachgerecht ist und sich auch im Hinblick auf Art. 412 Abs. 2 OR (subsidiäre Anwen dung des Auftragsrechts beim Mäklervertrag) rechtfertigt.

4.3. Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1

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OR). Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitneh­ mer im Arbeitsverhältnis und er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte (Art. 398 Abs. 1 und 2 OR). Dabei obliegt dem Auftraggeber, der wegen mangelhafter Erfüllung des Auftrags Schadenersatz be­ ansprucht (Art. 97 Abs. 2 i.V.m. Art. 398 OR), die Behauptungs- und Beweislast hin­ sichtlich des Schadens, der Vertragsverletzung und des Kausalzusammenhangs zwi­ schen der Vertragsverletzung und dem geltend gemachten Schaden (vgl. Art. 8 ZGB). Die Beklagte als Beauftragte hat dagegen darzutun, dass sie kein Verschulden trifft, bzw. dass ein Selbstverschulden der Klägerin vorlag, sowie allenfalls ein dadurch be­ wirkter Unterbruch des Kausalzusammenhanges.

4.4. Eine Vertragsverletzung liegt unter anderem dann vor, wenn die vertraglich geschuldete Leistung nicht gehörig erbracht oder eine sekundäre Nebenpflicht verletzt wird (vgl. WIEGAND, N 26 ff. zu Art. 97 OR, in: Basler Kommentar zum OR 1, HonsellNogt/Wiegand [Hrsg.], 7. Aufl., Basel 2019 [nachfolgend: BSK OR ! Bearbeiter, N ... zu Art. . . . OR]). Gemäss dem zwischen der Klägerin und der Beklagten am 28. September 2009 abgeschlossenen Vertrag verpflichtete sich die Beklagte unter anderem ausdrücklich zur steten Überprüfung, Betreuung und Verwaltung des Versi­ cherungsportfeuilles. Die Situation ist diesbezüglich praktisch deckungsgleich zu derje­ nigen, welche in BGE 124 III 481 zu beurteilen war. Zur Betreuung durch den Versiche­ rungsmakler gehört gemäss E. 4c des genannten Entscheids auch die Beratung über die auf die Bedürfnisse der Mandantin zugeschnittenen Versicherungsmöglichkeiten und die laufende Anpassung der bestehenden Versicherungsverträge an veränderte Bedürfnisse der Mandantin bzw. an veränderte Marktverhältnisse (vgl. auch GRASER, a.a.O., S. 7 sowie das Urteil des Bundesgerichts 4A_577/2015 E. 5.1 mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. Mai 2015). Die Beklagte war somit verpflichtet, bei Übernahme des Mandats zu überprüfen, ob die momentan vor­ handenen Versicherungsverträge der Klägerin auf ihre Bedürfnisse zugeschnitten wa­ ren in Bezug auf Prämienbelastung, Risiko, Versicherungssumme etc., und ob allen­ falls für die Mandantin bessere Versicherungsprodukte auf dem Markt vorhanden wa­ ren. Zudem war sie verpflichtet in regelmässigen Abständen zu überprüfen, ob die ak­ tuellen Versicherungslösungen noch zweckmässig waren, damit diese allenfalls nach Rücksprache mit der Klägerin hätten angepasst werden können.

Vorliegend kam die Beklagte dieser Pflicht zur periodischen Überprüfung bzw. dauern­ den Überwachung der Versicherungsverträge der Klägerin in keinster Weise nach. Die Beklagte informierte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt über den Bestand bzw. das Ausmass der vorhandenen Unterversicherung. Die Beklagte stellt sich in diesem Zu­ sammenhang auf den Standpunkt, dass sie keine Kenntnis von einer Unterversiche­ rung gehabt habe, und deshalb die Klägerin auch nicht entsprechend instruieren konn­ te.

chert waren. Der Neuwert der nicht bereits bei der Gebäudeversicherung versicherten Anlagen betrug somit zum fraglichen Zeitpunkt CHF 14'643'342.00. Wie aus kB 8 bzw. der Zeugenaussage von _______, dem damalig zuständigen Schadenexperten der C. Versicherungen vom 19. Juni 2018 ersichtlich ist, berechnete der Schadenexperte die Unterversicherung auf Basis des Verhältnisses zwischen der Versicherungssumme von CHF 3 Mio. und einem Neuwert von CHF 12 Mio. Die Klägerin macht geltend, dass ihr gesamthaft Kosten von CHF 515'529.85 entstanden sind, welche sich aus Wiederherstellungsarbeiten im Umfang von gesamthaft CHF 504'447.35, Eigenleistungen des Brunnenmeisters und dessen Stellvertreter von CHF 10'020.00 sowie Eigenleistungen der Vorstandsmitglieder der Klägerin von CHF 1 '062.50 zu­ sammensetzen. Ausgezahlt wurde von der C. Versicherungen schlussendlich eine Summe von CHF 260'000.00, womit die Klägerin einen Schaden von CHF 255'529.85 selber getragen hat. Grundsätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die erwähnten Schadenspositionen in der Replik in ausführlicher Weise substantiiert hat. Die Beklagte hätte demnach diese Ausführungen in ebenso ausführlicher Weise bestreiten müssen (BGE 141 III 433 E.2.6 mit weiteren Hinweisen). Die rein pauschale Bestreitung der Beklagten in der Duplik genügt diesen Anforderungen nicht. Davon abgesehen sind die behaupteten Aufwendungen (inkl. die geltend gemachten Eigenleistungen) durch die eingereichten Aufzeichnungen sowie die diversen Zeugenaussagen ohnehin in genügender Weise bewiesen. Entgegen den Einwendungen der Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung ist es nicht relevant, ob die geltend gemachten Eigenleistungen tatsächlich bezahlt wurden, sondern einzig, ob eine entsprechende Bezahlung geschuldet ist. Wie die Klägerin zu Recht einbrachte, stellt auch eine Erhöhung der Passiven und nicht nur eine Reduktion der Aktiven einen Schaden i.S. von Art. 97 ff. OR dar. Entgegen den Einwendungen der Beklagten sind die Aussagen von I. diesbezüglich nicht vage: So sagte er anlässlich der Parteibefragung vom 12. September 2018 in glaubhafter Weise aus, dass die Vorstandsmitglieder im Rahmen des Spesenreglements bzw. der Brunnenmeister bzw. dessen Stellvertreter im Rahmen von Kompensation von Arbeitsstunden bezahlt worden seien. In beiden Fällen entstand somit ein Schaden

durch Erhöhung der Passiven i.S. von Art. 97 ff. OR.

Es ist somit erstellt, dass der Klägerin ein Schaden in behaupteter Höhe (CHF 515'529.85) entstanden ist. Die Versicherung ging aufgrund der Kostenschätzungen des Ingenieurbüros E. vom 26. August 2016 von einem Schaden an den Anlagen in der Höhe von CHF 126'000.00 sowie Neubaukosten von CHF 304'000.00, somit von einem Gesamtschaden von CHF 430'000.00 aus. Dazu kamen noch Freilegungs- und Aufräumungskosten in der Höhe von CHF 158'070.00. Die Versicherung ging damit von einem Gesamtbetrag von CHF 588'070.00 bzw. CHF 580'000.00 (Maximale Versicherungssumme von CHF 150'000.00 für Aufräumarbeiten) aus und berechnete die Entschädigungssumme entsprechend.

Beklagte ihr mitteilen würde, welche Informationen sie ihr zu welchem Zeitpunkt zu liefern habe, damit diese Informationen an die Versicherung weitergegeben werden könnten. Somit ist auch in diesem Bereich kein Selbstverschulden der Klägerin er kennbar.

In Bezug auf die Schadensminderungspflicht ist anzumerken, dass die Klägerin eine nahezu 25% höhere Entschädigungssumme aushandeln konnte, als ihr eigentlich zu stand (CHF 260'000 anstatt CHF 214'611.90). Damit ist sie ihrer Schadensminde­ rungspflicht ohne weiteres nachgekommen.

Nicht nachvollziehbar wirkt der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin hätte wissen sollen, dass bereits bei Vertragsabschluss eine Unterversicherung bestand und diese sich in der Folge stetig erhöhte. Die Beklagte wurde beauftragt, um die branchenfrem de Klägerin auch in diesem Bereich zu beraten. Falls die Klägerin die entsprechenden Kenntnisse gehabt hätte, so hätte es von vorneherein keinen Sinn gemacht, überhaupt eine Versicherungsmaklerin zu beauftragen.

zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte vorliegend ein schweres Ver schulden trifft. Sie übernahm ein Maklermandat, obwohl sie zur vertragsgemässen Führung dieses Mandats allen Anschein nach weder gewillt noch befähigt war. Die Klägerin, die sich auf das Fachwissen der Beklagten abstützen durfte, trifft kein Selbst verschulden. Damit steht fest, dass die Beklagte in schuldhafter Weise eine Vertrags verletzung begangen hat, welche in der Folge dazu führte, dass bei der Klägerin ein Schaden in der Höhe von CHF 245'529.85 entstand, welcher durch eine vertragsge mässe Ausführung des Auftrags hätte verhindert werden können. Die Beklagte haftet demnach aus Vertrag für den von ihr verursachten Schaden von CHF 245'529.85, und die Klage ist im entsprechenden Umfang (inkl. dem beantragten Verzugszins seit Ein­ reichung des Schlichtungsgesuches am 6. Juni 2017) gutzuheissen.

7. Die Gerichtskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt {Art. 105 Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Partei trägt sie (Art. 106 Abs. 1 ZPO); hat keine Partei obsiegt, so werden die Gerichtskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO), in Forderungsklagen in der Regel, ausgehend von den Rechts begehren, nach dem numerischen Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen. Gründe für ein Abweichen von diesen Verteilungsgrundsätzen im Sinne von Art. 107 ZPO sind nicht gegeben.

Vorliegend hat die Klägerin ihr Forderungsbegehren von CHF 268'487.35 in der Replik auf CHF 255'529.85 reduziert. Zugesprochen werden ihr schlussendlich CHF 245'529.85, womit sie zu knapp über 90% obsiegt. Aus diesen Gründen rechtfer tigt es sich, die Gerichtskosten zu 1/10 (CHF 2'669.25) der Klägerin und zu 9/10 (CHF 24'023.40) der Beklagten aufzuerlegen (Art. 105 Abs. 1 und Art. 106 ZPO). Die Gerichtskosten von CHF 26'692.65 (Entscheidgebühr CHF 13'000.00, Kosten der Be weisführung CHF 13'692.65) werden dabei einerseits aus dem vom der Klägerin ge- leisteten Vorschuss von CHF 24'000.00 bezogen (Art. 111 Abs. 1 ZPO); der darüber hinausgehende Teil der Gerichtskosten von CHF 2'692.65 ist andererseits direkt durch die Beklagte zu bezahlen. Im Umfang der Inanspruchnahme des Kostenvorschusses für den beklagtischen Gerichtskostenanteil ist der Klägerin der volle Rückgriff auf die Beklagte zu erteilen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der schale für das Schlichtungsverfahren von CHF 350.00, Art. 95 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 207 Abs. 2 ZPO]) zu erstatten/zu ersetzen.

7.1. Da die gesamten Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens zu verle­ gen sind, sind die ausseramtlichen Kosten der Parteien gemäss demselben Verteil schlüssel wie die Gerichtskosten zu verlegen. Die Berechnung der Parteientschädi gung erfolgt nach der Quoten- beziehungsweise Bruchteilsverrechnung. Dabei wird zunächst das anteilsmässige Unterliegen und Obsiegen ermittelt. Die Quoten bezie­ hungsweise Bruchteile des jeweiligen Obsiegens beider Parteien werden sodann ge genseitig verrechnet. Die mehrheitlich obsiegende Partei erhält als Parteientschädi gung schliesslich die mit der Differenz der verrechneten Bruchteile beziehungsweise Quoten multiplizierte Honorarforderung (vgl. zum Beispiel Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 17 66 vom 11. Juli 2018 E. 8, ZK1 15 21 vom 23. November 2017 E. 6.2 mit Hinweis). Die Beklagte hat die Klägerin somit mit 8/10 der von ihr gel tend gemachten - und vom Gericht als angemessen beurteilten Honorarforderung zu entschädigen.

7.2. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Hono­ rars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV]; BR 310.250) wird die Parteientschädigung zugunsten der obsiegenden Partei nach Ermessen des Gerichts festgesetzt. Die urteilende Instanz geht dabei vom Ansatz/Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung ge stellt wird, sofern der vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Inte ressenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 HV). Als üblich gilt dabei ein Stundenansatz zwischen CHF 210.00 und CHF 270.00 {Art. 3 Abs. 1 HV). Ohne Honorarvereinbarung wird vom mittleren Stundenansatz von CHF 240.00 ausgegangen (vgl. Urteile der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 48 vom 8. Mai 2014 E. 2b mit Hinweisen; ZK1 15 5 vom 3. Februar 2015 E. 4). Die Klägerin reichte eine Honorarvereinbarung ein, welche ei nen üblichen Stundenansatz von CHF 250.00 enthält. Der ebenfalls vereinbarte und in Rechnung gestellte Interessenwertzuschlag ist ebenfalls als angemessen zu beurtei len, da er sich im von der Honorarverordnung vorgegeben Rahmen bewegt (vgl. Art. 3 Abs. 2 HV, im Bereich des Streitwerts von CHF 100'000.00 bis 500'000.00 maximal 3%).

Gesamthaft stellt die Rechtsvertreterin der Klägerin 63 Stunden und 20 Minuten bzw. CHF 26'197.15 inkl. Spesen und Interessenwertzuschlag in Rechnung. Dieser detail liert ausgewiesene Aufwand erscheint dem Umfang und der Schwierigkeit des vorlie­ genden Falles angemessen. Dies zeigt sich auch im Quervergleich zur Rechnung des Rechtsvertreters der Beklagten, welcher als beklagte Partei weniger Aufwand aufzu­ bringen hatte als die Klägerin, und entsprechend einen Aufwand von CHF 17'387.25 (ohne Interessenwertzuschlag) ausweist. Die Beklagte hat die Klägerin somit mit CHF 20'957.70 (8/10 von CHF 26'197.15) aussergerichtlich zu entschädigen.