Verfügung 27 2023 betreffend Meldepflicht­ Uber eats Switzerland GmbH

8. Die PostCom trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nach dem Postgesetz und den Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen (Art. 22 Abs. 1 PG). Zu ihren Aufgaben im Zusammenhang mit der Überwachung des Postmarkts gehört die Registrierung der Anbieterinnen von Postdiensten (Art. 22 Abs. 2 Bst. a PG). Damit ist die PostCom für die Beurteilung der Frage, ob Uber Eats Switzerland meldepflichtig ist und sich bei der PostCom zu registrieren hat, sachlich zuständig.

9. Auf das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügung von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz zu erledigen sind, findet das Verwaltungsverfahrensgesetz Anwendung (Art. 1 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Als Bundesbehörde im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VwVG gelten u.a. die eidgenössischen Kommissionen (Art. 1 Abs. 2 Bst. d VwVG). Damit richtet sich das Verfahren vor der PostCom nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz.

10. Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG).

11. Art. 4 Abs. 3 PG zählt die gesetzlichen Pflichten der meldepflichtigen Anbieterinnen auf. Feststellungsverfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG sind subsidiär zu Gestaltungsverfügungen nach Abs. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG und dann zu erlassen, wenn mit Blick auf den konkreten Einzelfall lediglich festzustellen ist, welches die konkrete Rechtslage ist, ohne dass spezifische Rechte oder Pflichten im Einzelnen zu begründen, zu ändern oder aufzuheben sind (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen, 2019, N 101 zu Art. 5 VwVG; BEATRICE WEBER-DÜRLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, a.a.O., N 20 zu Art. 25 VwVG).

12. Partei im Sinne von Art. 6 VwVG im Verwaltungsverfahren ist, wessen Rechte oder Pflichten die zu erlassende Verfügung berühren soll. Eine allfällige Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG berührt die Pflichten von Uber Eats Switzerland, womit diese im vorliegenden Feststellungsverfahren als Partei im Sinne von Art 6 VwVG anzusehen ist. Ebenso hat Uber Eats Switzerland ein aktuelles Feststellungsinteresse am Bestehen bzw. Nichtbestehen der Meldepflicht sowie einen praktischen Nutzen an der zu erlassenden Verfügung. Der zu beurteilende Sachverhalt ist zudem hinreichend bestimmt (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, a.a.O., N 4 zu Art. 25 VwVG). Sämtliche materiellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Feststellungsverfügung sind somit gegeben.

13. Die Uber Eats Switzerland ersuchte das Fachsekretariat darum, auf einen Antrag auf Feststellung der Meldepflicht zu verzichten und stattdessen die vorliegende Untersuchung ohne Kostenfolgen für die Uber Eats Switzerland einzustellen. Der Entscheid über die Einstellung oder Fortführung der Untersuchung sei der Uber Eats Switzerland in einer anfechtbaren Verfügung mitzuteilen. Diesen Antrag begründete die Firma damit, dass sie keine Postdienste anbiete und die Feststellung ihrer Meldepflicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrentinnen verstossen würde (vgl. Ziff. 6 f. oben). Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Gemäss Art 21 Abs. 1 PG bereitet das Fachsekretariat die Geschäfte der PostCom vor, führt die Untersuchungen, stellt der PostCom Antrag auf Entscheid und vollzieht deren Entscheide. Es hat somit keine Entscheidungsbefugnis. Entsprechend konnte das Fachsekretariat keinen Entscheid zur Meldepflicht oder zur Einstellung das Verfahrens treffen. Der Antrag von Uber Eats Switzerland auf Einstellung des Verfahrens durch das Fachsekretariat ohne einen Sachentscheid durch die PostCom ist daher abzuweisen.

14. Die Uber Eats Switzerland beantragt zweitens, eventualiter die vorliegende Untersuchung bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Endentscheids des Bundesverwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren Nr. A-4350/2022 in Sachen Uber Portier B.V. gegen die PostCom zu sistieren. Der Entscheid über die Sistierung oder Fortführung der Untersuchung sei der Uber Eats Switzerland in einer anfechtbaren Verfügung mitzuteilen. Die Uber Eats Switzerland begründet diesen Antrag damit, dass mehrere der für die Meldepflicht der Uber Eats Switzerland entscheidenden Rechtsfragen ebenfalls Gegenstand des hängigen Beschwerdeverfahrens Nr. A- 4350/2022 in Sachen Uber Portier B.V. gegen PostCom vor Bundesverwaltungsgericht seien. Dazu gehöre u.a. die Frage, wie Art. 2 Bst. a PG (Legaldefinition der Postdienste) auszulegen sei und ob die Bejahung der Meldepflicht einer Instant Delivery-Anbieterin bei gleichzeitiger Verneinung der Meldepflicht ihrer Konkurrentin gegen den aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleiteten Gleichbehandlungsgrundsatz verstosse. Es bestehe somit die Gefahr, dass eine Verfügung der PostCom in der vorliegenden Sache, die im Widerspruch zu den Erwägungen eines zukünftigen bundesverwaltungsgerichtlichen Urteils im Beschwerdeverfahren Nr. A-4350/2022 stünde, zur Aufhebung dieser Verfügung führen würde.

14.1 Dem ist entgegenzuhalten, dass das Angebot von Uber Eats Switzerland sich in einigen entscheidenden bzw. wesentlichen Punkten vom damaligen der Uber Portier B.V. unterscheidet, weswegen die Feststellung oder Nichtfeststellung eines meldepflichtigen Angebots von Postdiensten in einem Fall nicht zwangsläufig zum gleichen Ergebnis im anderen führen muss. Insbesondere betreibt die Uber Eats Switzerland im Vergleich zur früheren Uber Portier B.V. ein weit breiteres Angebot an Lieferungen, das neben den Essenslieferungen neu auch Waren des täglichen Bedarfes umfasst. Damit ist vorliegend die damals für die Meldepflicht der Uber Portier B.V. zentrale und im Beschwerdeverfahren umstrittene Frage, ob die Essenslieferungen als Inhalt von Kuriersendungen überhaupt im Geltungsbereich des Postgesetzes anfallen, nicht mehr entscheidend für die vorliegende Beurteilung der Meldepflicht. Dies geht ebenso aus der Stellungnahme von Uber Eats Switzerland vom 9. Oktober 2023 hervor, die sich kaum auf die Lieferung von gekochten Mahlzeiten bezieht. Aufgrund des neuen Sachverhalts ist deshalb nicht von sich widersprechenden Entscheiden auszugehen. Vielmehr ist für die übrigen Marktanbieterinnen und die Aufsicht über die Postdienste im Allgemeinen geboten, dass sich ohne Verfahrensverzögerungen eine erstinstanzliche Praxis zu den meldepflichtigen Angeboten bildet und durch die richterliche Überprüfung festigt. Der Antrag auf Verfahrenssistierung ist daher abzuweisen.

15. Ebenfalls beantragte die Uber Eats Switzerland für den Fall, dass das Fachsekretariat das Verfahren weder einstelle, noch sistiere, sondern der PostCom Antrag auf Feststellung der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG stelle, dass der Uber Eats Switzerland Gelegenheit zu geben sei, zum Antrag des Fachsekretariats sowie zur Antragsbegründung schriftlich Stellung zu nehmen.

15.1 Wie bereits unter Ziff. 13 ausgeführt, richtet sich das Verfahren vor der PostCom nach der Zuständigkeitsordnung von Art. 21 und 22 ff. PG und dem Verwaltungsverfahren nach VwVG. Die PostCom erhält als zuständige Instanz vom Fachsekretariat die kompletten Verfahrensakten, einschliesslich der Stellungnahmen der Parteien. Ein weiterer Schriftwechsel zum Antrag des Fachsekretariats ist weder im Postgesetz, noch im VwVG vorgesehen und kann für das Verfahren vor der PostCom auch nicht aus anderen Verfahrensordnungen des Bundes, wie etwa diejenigen der Spielbankenkommission (Bundesgesetz über Geldspiele vom 29. September 2017; [BGS, SR 935.51]) oder der Wettbewerbskommission (Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 [KG; SR 251]) hergeleitet werden.

15.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG sowie nach Art. 29 Abs. 2 BV und verlangt, dass die von einer Verfügung betroffene Person zu den wesentlichen Punkten Stellung nehmen kann, bevor der Entscheid gefällt wird. Dies betrifft jedoch in erster Linie den rechtserheblichen Sachverhalt und nur in Ausnahmefällen auch Rechtsnormen oder von den Behörden vorgesehene rechtliche Begründungen (BGE 132 II 485 S. 494, Erw. 3.2). Mit Schreiben vom 7. Juli 2023 hat das Fachsekretariat, das entsprechend Art. 21 Abs. 1 PG die Geschäfte der PostCom vorbereitet, die Uber Eats Switzerland eingeladen, zum massgebenden Sachverhalt Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2023 nahm die Uber Eats Switzerland zum Sachverhalt Stellung, reichte verschiedene Anträge ein und berichtigte gewisse Sachverhaltselemente. Die von der Uber Eats Switzerland zitierte Praxis der Wettbewerbskommission Weko, wonach die Parteien zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können, findet vor der Post- Com keine Anwendung, da in der Postgesetzgebung im Unterschied zum Kartellgesetz keine entsprechende gesetzliche Grundlage mit Verfahrensführung auf Sekretariatsebene vorliegt (vgl. Art. 30 Abs. 2 KG). Dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist damit im Verfahren vor der Post- Com hinreichend Rechnung getragen worden.

16. Schliesslich beantragte die Uber Eats Switzerland subsubeventualiter, ihre Stellungnahme vom 9. Oktober 2023 sei durch das Fachsekretariat an die PostCom zur Kenntnisnahme zu übermitteln. Nach Art. 32 Abs. 1 VwVG obliegt es der Behörde, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien zu würdigen. Die PostCom als zuständige Entscheidbehörde hat sich dementsprechend mit allen Vorbringen der Uber Eats Switzerland auseinanderzusetzten und damit auch mit denen, die sie mit Schreiben vom 9. Oktober 2023 geltend machte. Dieses Schreiben gehört zu den Verfahrensakten und wurde entsprechend von der Kommission zu Kenntnis genommen und gewürdigt (vgl. insb. Ziff. 5 ff. oben).

17. Nach Art. 4 Abs. 1 PG ist meldepflichtig, wer Kundinnen und Kunden im eigenen Namen gewerbsmässig Postdienste anbietet. Postdienste beziehen sich einerseits auf die Verarbeitung spezifischer adressierter Sendungen, der Postsendungen, d.h. von Briefen, Paketen, Zeitungen und Zeitschriften (vgl. Art. 2 Bst. b PG), und anderseits auf bestimmte postalische Prozesse (das Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren und Zustellen von Postsendungen, vgl. Art. 2 Bst. a PG). Meldepflichtige Unternehmen tragen gegenüber dem Absender die Gesamtverantwortung für die postalischen Prozesse (vgl. Botschaft zum PG vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5206; Erläuterungen des UVEK zur VPG vom 29. August 2012, S. 6, www.postcom.admin.ch/Dokumentation/Gesetzgebung). Dies bedeutet, dass die Anbieterin mit dem Versender, der den Inhalt der Sendung bestimmt, eine Geschäftsbeziehung pflegt. Ob die Anbieterin die Dienste tatsächlich selber erbringt oder ob sie dafür Subunternehmerinnen beauftragt, ist indessen für die Frage der Meldepflicht nicht entscheidend.

18. Als Postsendung in Form von Paketen gelten nach Art. 2 Bst. d PG adressierte Sendungen von mehr als 2 cm Dicke bis zu einem Gewicht von 30kg. Zum Inhalt der Postsendungen enthält die Postgesetzgebung keine Vorgaben, es ist daher nicht von Belang, welche Waren von einer Postdiensteanbieterin befördert werden, soweit sich die Sendungen postalisch mit den in der Branche üblichen technischen Hilfsmitteln befördern lassen. Die von den Händlern auf der Uber- App angebotenen Produkte sind unter anderem frisch zubereitete Gerichte, Getränke, Lebensmittel sowie weitere Güter des täglichen Bedarfs. Bei den Sendungen handelt es sich um Einzelstücke, die in den allermeisten Fällen weniger als 30kg wiegen und somit von einer Person verarbeitet werden können (vgl. Schreiben vom 7 Juli 2023). Meistens kommen für den Transport isolierende Tragtaschen mit separaten Abteilen zum Einsatz, um die Lebensmittelsicherheit zu gewähren und wegen der unterschiedlichen Temperaturanforderungen der Waren. Gemäss den Bedingungen für «Uber-Lieferungen» ist der Händler für die Einhaltung aller Gesundheits- und Sicherheitsgesetze und -vorschriften verantwortlich, die in Bezug auf die Vorbereitung und Verpackung von Waren gelten (vgl. Ziff. 2 Bst. b (i) Abs. 1 der Uber Eats Verkäufer – Allgemeine zusätzliche Bedingungen). Von den Lieferungen von Uber Eats Switzerland ausgeschlossen sind Personen oder Tiere jeglicher Grösse, illegale Gegenstände, zerbrechliche Gegenstände, gefährliche Gegenstände, gestohlene Güter oder Gegenstände, für deren Übermittlung der Händler keine Bewilligung hat (vgl. Uber Eats Verkäufer – Allgemeine zusätzliche Bedingungen Ziff. 7 Bst. d). Die Aufzählung der ausgeschlossenen Gegenstände und die geregelten Verantwortungen der Händler als Versender entsprechen im Wesentlichen der Praxis weiterer Postdiensteanbieterinnen. Bezüglich ihres Gewichts und der physischen Eigenschaften erfüllen somit die von Uber Eats Switzerland gelieferten Sendungen die Kriterien einer Paketsendung nach Art. 2 Bst. d PG.

19. Die Uber Eats Switzerland bestreitet jedoch, dass die von ihr gelieferten Sendungen adressiert seien. Auf den Sendungen sei die Anschrift der Empfänger regelmässig nicht angebracht und schon gar nicht in einer Weise, die einen längeren Transport mit mehreren anderen Sendungen oder die Bearbeitung in einem Sortierzentrum überstehen würde. Mangels der Definition in der aktuellen Postgesetzgebung und den dazugehörigen Materialien sei vielmehr von den früheren dargelegten Kriterien aus der Botschaft zum alten Postgesetz (aPG) von 1997 auszugehen, nach welcher eine Sendung nur als adressiert gelte, «wenn auf der Sendung die Anschrift des

Empfängers angegeben ist oder anhand der auf Sendungen angebrachten Zeichen und Zahlen der jeweilige Empfänger bestimmt werden kann» (vgl. BBI 1996 III 1249, S. 1280).

19.1 Dem ist entgegenzuhalten, dass bewusst keine präzisen Vorgaben zur Adressierungsart in der geltende Postgesetzgebung festgelegt wurden. Denn solche technischen Vorgaben hätten die unternehmerische Freiheit einzelner Firmen, und nicht zuletzt der Schweizerische Post, stark eingeschränkt, ohne dass daraus ein Vorteil für die Kundinnen und Kunden entstanden wäre. Viel mehr obliegt es der Anbieterin zu definieren, je nach den Vorlieben ihrer Kundinnen und Kunden oder ihren betrieblichen Bedürfnissen, wie die Adressierungsangaben der Empfängerinnen und Empfänger angebracht werden müssen. Ob die Adresse auf den Sendungen festgeklebt wird, wie es meistens bei den Standardpaketsendungen der Fall ist, oder mittels einer Anhängeadresse oder gar ohne Adressenangaben auf der Sendung, wie es bei den Kuriersendungen gängig ist, ist dabei aus regulatorischer Sicht irrelevant.

19.2 Ebensowenig sind Unterschiede in der Adressierungsart geeignet, um Stückgutsendungen von Postsendungen zu unterscheiden. Während Postsendungen tatsächlich regelmässig ohne fest auf den Sendungen angebrachte Adressen befördert werden, kommt es durchaus vor, dass Stückgutsendungen mit fest auf den einzelnen Stücken angebrachten Adressen transportiert werden – wie zum Beispiel im Teilladungsverkehr –, obwohl es sich dabei keineswegs um Postsendungen handelt.

19.3 Die alte Postgesetzgebung von 1997, die hauptsächlich die Rechte und Pflichten der Schweizerischen Post regelte (Art. 1 Abs. 2 aPG), bietet kaum Abhilfe bei der Beantwortung von aktuellen Marktabgrenzungsfragen im postalischen Bereich. Die früheren Ausführungen aus der Botschaft, nach welchen die Empfängeradresse zwingend auf der Sendung fest angebracht werden musste, diente hauptsächlich den betrieblichen Imperativen der Schweizerischen Post, die damals als Anstalt des Bundes eine wesentlich andere Geschäftsbeziehung mit den Kundinnen und Kunden pflegte als die heutige Post CH AG. Derzeit sind solche betrieblichen Fragen in den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Post CH AG geregelt.

19.4 Aktuell dient das Kriterium der Adressierung hingegen der Abgrenzung zu den nicht adressierten Sendungen. Bei den nicht adressierten Sendungen handelt es sich zum Beispiel um Werbesendungen oder Gratiszeitungen, die an alle Haushalte innerhalb einer gewissen Region zugestellt werden. Diese Sendungen gelten nicht als Postsendung und ihre Beförderung ist demensprechend von der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG ausgeschlossen. Mit dem Adressierungskriterium gilt es somit viel mehr zu unterscheiden, ob eine Sendung einer Person bzw. einer Lieferadresse zugeordnet werden kann oder nicht. Im Fall von Uber Eats Switzerland werden die gelieferten Waren an genaue Adressen oder Personen zugestellt. Dementsprechend muss während dem Bestellungsprozess in der Uber Eats-App, insbesondere im Falle einer Lieferung durch Uber Eats Switzerland, eine vollständige Lieferadresse angegeben werden. Diese Adressangaben, ohne welche die bestellten Waren von Uber Eats Switzerland nicht geliefert werden können, erfüllen somit das Kriterium einer Adressierung nach Art. 2 Bst. b PG.

20. Ebenfalls kann der Darlegung der Uber Eats Switzerland, nach welcher es sich bei den gelieferten Sendungen nicht um Postsendungen, sondern um Stückgüter handelt, nicht gefolgt werden. Bei dem vom Postmarkt ausgeschlossenen Stückguttransport sind Sendungen gemeint, die sich zwar ähnlich wie die Postsendungen am Stück transportieren lassen, sich jedoch wegen ihren physischen Eigenschaften nicht zur postalischen Verarbeitung eignen. Stückgütern verlangen in der Regel wegen ihres höheren Gewichts oder ihrer sperrigen Grösse den Einsatz von zusätzlichen Hilfsmitteln, wie Fahrzeuge mit Hebebühnen oder ein Zwei-Personen-Handling. Die von Uber Eats Switzerland beförderten Sendungen sind keineswegs besonders sperrig oder schwer, sie unterscheiden sich damit klar von den im Transportgewerbe transportierten Stückgütern. Bezüglich der Prozesse gilt es auch zu präzisieren, dass Stückgüter nicht zwingend im Rahmen von Direktfahrten transportiert werden. Sortierungen und Zwischenlagerungen kommen insbesondere im Teilladungsverkehr immer wieder vor. Somit ist festzustellen, dass es sich bei den von Uber Eats Switzerland beförderten Sendungen nicht um Stückgutsendungen handelt.

21. Weiter ist das Erbringen von Postdiensten für die Meldepflicht von Belang. Als Postdienste gelten nach Art. 2 Bst. a PG das Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren und Zustellen von Postsendungen. Die Uber Eats Switzerland bietet im Rahmen ihrer Lieferdienste das Abholen und das Zustellen von Gütern über kurze Strecken von höchstens wenigen Kilometern an, die von den Händlern an Endkundinnen und -kunden verkauft worden sind (vgl. Schreiben vom 9. Oktober 2023, Ziff. 22). Damit entspricht die Tätigkeit der Uber Eats Switzerland der eines Kurierdienstes, bei welchem Sendungen im Rahmen von Direktfahrten beim Versender abgeholt und anschliessend rasch sowie ohne weitere Prozessschritte dem Empfänger oder der Empfängerin zugestellt werden.

22. In ihrer Stellungnahme bestreitet die Uber Eats Switzerland, dass sie Postdienste anbiete, da die von ihr angebotenen Lieferdienstleistungen nicht die Wertschöpfungskette für Postdienste durchlaufen würden. Insbesondere fände bei den über die Uber Eats-App bestellten Waren keine Sortierung statt. Gemäss Uber Eats Switzerland müssten zwingend alle Elemente der Wertschöpfungskette kumulativ vorliegen, andernfalls kein Postdienst erbracht sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedes einzelne Element der Wertschöpfungskette, mithin das Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren und Zustellen, einen eigenen Postdienst bildet, insoweit dabei Postsendungen verarbeitet werden. Indessen erbringen Subunternehmerinnen nach Art. 1 Bst. b der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG, SR 783.01) gängig nur einzelne Postdienste – wie etwa das Transportieren – und üben dennoch eine postalische Tätigkeit aus (vgl. Erläuterungen des UVEK zur VPG vom 29. August 2012, S. 4., a.a.O.). Entsprechend müssen Subunternehmerinnen nach Art. 5 Abs. 3 VPG die branchenüblichen Arbeitsbedingungen einhalten, soweit sie mehr als die Hälfte ihres jährlichen Umsatzerlöses mit Postdiensten erzielen. Im Unterschied zu den Anbieterinnen nach Art. 1 Bst. a VPG unterliegen die Subunternehmerinnen jedoch nicht der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass sie im Gegensatz zu den Anbieterinnen nicht die Gesamtverantwortung für die Erbringung dieser Postdienste gegenüber den Kundinnen und Kunden tragen (vgl. Erläuterungen des UVEK zur VPG vom 29. August 2012, S. 6, a.a.O.). Für die Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG ist somit nicht von Relevanz, ob jeder einzelne Postdienst tatsächlich erbracht wird, sondern ob eine Firma die ganze Wertschöpfungskette von der Entgegennahme einer Postsendung bis zur Endzustellung steuert. Diese Auslegung stimmt auch mit der in der Branche weit verbreiteten Praxis überein, nach welcher Grosskunden gewisse Vorleistungen entlang der Wertschöpfungskette selbst erbringen, wie zum Beispiel Sortierarbeiten oder gar Transporte bis zur Endzustellung. Schliesslich würde die Voraussetzung einer kumulativen Erbringung aller Postdienste sämtliche

Anbieterinnen von Kurierdiensten – wegen der fehlender Sortierung – von der Meldepflicht ausschliessen. Mit der neuen Postgesetzgebung wurde jedoch explizit eine Aufsicht über die Kurierdienste beabsichtigt, bei welcher Postsendungen in Form von Briefen und Paketen befördert werden (vgl. Erläuterungen des UVEK zur VPG vom 29. August 2012, S. 17, a.a.O.). Ebenfalls aus diesem Grund ist festzustellen, dass eine meldepflichtige postalische Tätigkeit nicht das kumulative Anbieten von sämtlichen Postdienste nach Art. 2 Bst. a voraussetzt.

23. Ferner ist zu prüfen, ob Uber Eats Switzerland ihre Postdienste gewerbsmässig zu Gunsten von Kundinnen und Kunden im eigenen Namen anbietet. Die Bedingungen der von Uber Eats Switzerland erbrachten Lieferdiensten sind im Uber Eats Schweiz Lieferdienstevertrag geregelt. Die bestellten Lieferdienste können entweder durch Uber Eats Switzerland (die «Uber-Lieferung») oder durch den Händler (die «Händler-Lieferung») erbracht werden. Als Alternative zur Bestellung eines Lieferdienstes können die Endkundinnen und -kunden Waren auch bei der Verkaufsstelle des Händlers abholen.

23.1 Sofern es sich um eine «Uber-Lieferung» handelt, bestimmt die Uber Eats Switzerland selbst, in welchen «Liefergebieten» sie ihre Lieferdienste erbringen will. Sie kann den Lieferradius nach eigenem Ermessen ändern. Bei einer «Uber-Lieferung» kommen die Besonderen Zusätzlichen Bedingungen Marketplace-Methode zur Anwendung (vgl. Uber Eats Verkäufer – Besondere Zusätzliche Bedingungen – Marketplace-Methode, Stand 22. März 2023). In diesem Fall kauft Uber Eats Switzerland Lieferdienste vom Marketplace-Lieferpartnern und verkauft diese Lieferdienste direkt an den Kunden. Der Händler hat auf Basis des Vertrags keine vertragliche Beziehung mit dem Marketplace-Lieferpartner. In Bezug auf die Lieferung bleibt der Händler für alle Artikel bis zu dem Punkt verantwortlich, an dem die Artikel an einen Marketplace-Lieferpartner übergeben werden. Der Händler ist jedoch nicht für die Lieferung selbst verantwortlich (vgl. Uber Eats Verkäufer AGB Ziff. 2 Bst. b. (i) Abs. 1). Dabei kann Uber Eats Switzerland zum Beispiel auf einer Fahrt Bestellungen des Händlers mit Bestellungen von weiteren Händlern kombinieren und anschliessend verschiedene Kundinnen und Kunden beliefern («Gemeinschaftsfahrten»; vgl. Uber Eats Verkäufer – Besondere Zusätzliche Bedingungen – Marketplace-Methode Ziff. 3). Im Falle einer Kombination von Bestellungen sind üblicherweise zwei, höchstens jedoch drei Bestellungen kombiniert. Uber Eats Switzerland kommuniziert dem Kunden eine Schätzung zur Lieferzeit vor der Bestellung. Unzufriedene Kunden können sich im Rahmen einer «Uber-Lieferung» nur an die Uber Eats Switzerland wenden. Als Entschädigung für das Erbringen der Uber Eats- Dienste mit der Marketplace-Methode verrechnet Uber Eats Switzerland dem Händler eine umsatzabhängige Marketplace-Servicegebühr mit einem für diese Methode geltenden Ansatz (vgl. Uber Eats Verkäufer – Besondere Zusätzliche Bedingungen – Marketplace-Methode Ziff. 2 Bst. a). Nach eingegangener Bestellung erhalten die Kunden zwei Rechnungen, eine von Uber Eats Switzerland im Namen des Händlers für den Verkauf der Artikel und eine weitere direkt von Uber Eats Switzerland für die Erbringung der Lieferdienste. Aus diesem Sachverhalt geht hervor, dass

die Uber Eats Switzerland im Modell der «Uber-Lieferung» mit der Marketplace-Methode im eigenen Namen tätig ist und die Gesamtverantwortung für die Erbringung der Postdienste gegenüber den Kundinnen und Kunden trägt. Damit sind die Bedingungen für eine gewerbsmässige postalische Tätigkeit im Auftrag von Dritten erfüllt.

23.2 Im Falle einer «Händler-Lieferung» werden die Lieferdienste von Angestellten, Partnern, Arbeitnehmern oder Beauftragten des Händlers ausgeführt, welche die Lieferdienste im Auftrag des Händlers erbringen. Für Händler-Lieferungen gelten die Lieferbedingungen von Uber Eats Switzerland nicht, sondern die Bedingungen der Aggregator-Methode. Der Händler bezahlt die Aggregator-Lieferpartner für ihre Lieferdienste, die dem Händler nach eigenem Ermessen bereitgestellt werden (Uber Eats Verkäufer – Besondere Zusätzliche Bedingungen – Aggregator-Methode Ziff. 2 Bst. b). Uber Eats Switzerland bietet im Rahmen der Aggregator-Methode keine Lieferdienste an (vgl. Uber Eats Verkäufer – Besondere zusätzliche Bedingungen – Aggregator Methode Ziff. 1). Vielmehr geht es dabei um Neukundengewinnung, Nachfrageprognose, Zahlungsabwicklung und sonstige verbundene Dienste in Zusammenhang mit dem Verkauf und der Lieferung der Artikel, die durch Aggregator-Lieferpartner zu liefern sind. Bei diesem Modell liegt keine postalische Tätigkeit der Uber Eats Switzerland vor.

24. Die Uber Eats Switzerland macht weiter geltend, dass die Feststellung ihrer Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrentinnen gemäss Art. 27 i.V.m. Art. 94 Abs. 1 und 4 BV verstossen würde. Begründet wird dies mit dem Umstand, dass die PostCom in ihrer Verfügung Nr. 18/2022 vom 6. Oktober 2022 die Meldepflicht der Smood AG verneint habe. Bei der Smood AG handle es sich um eine wichtige Konkurrentin. Gemäss dem Grundsatz der Rechtsgleichheit sei Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, umgekehrt aber auch bestehenden Ungleichheiten durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen (BGE 125 I 173 E. 6a; statt vieler: Urteil des BVGer A- 391/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 4.5.6; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 654 mit Hinweisen). Darüber hinaus hätten direkte Konkurrenten einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung, der sich aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 Abs. 1 BV) er- gebe; das Gemeinwesen habe sich gegenüber den am freien Markt direkt Konkurrierenden neutral zu verhalten (Urteil des BVGer A-2487/2012 vom 7. Oktober 2013 E. 8.4.3; MÜLLER/SCHE- FER, a.a.O., S. 1056). Die gleiche Behörde dürfe nicht ohne sachlichen Grund zwei ohne weiteres vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich beurteilen (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28; Urteil des BVGer B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 "Stencilmaster").

25. Dem Vorwurf einer Ungleichbehandlung bezüglich der Meldepflicht ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber nicht den gesamten Transport- und Lieferverkehr der Meldepflicht unterstellen wollte. Dies ergibt sich einerseits aus dem Zweck des Postgesetzes nach Art. 1 Abs. 1 Bst. a, der einzig das gewerbsmässige Erbringen von Postdiensten regelt und anderseits der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG, die nur Anbieterinnen verpflichtet, die an Kundinnen und Kunden im eigenen Namen gewerbsmässig Postdienste anbieten. Für adressierte Sendungen in Form von Briefen und Paketen, die vom Versender selbst befördert werden und daher nicht an Kundinnen und Kunden gewerbsmässig angeboten werden, gilt das Postgesetz hingegen nicht. Eine ähnliche Systematik kam früher ebenfalls bei der Definition des reservierten Bereichs (Monopol) zur Anwendung. So war die nicht gewerbsmässige Beförderung der Briefe durch Absenderinnen oder Absender gemäss Art. 2 Abs. 2 aVPG vom Monopol ausgenommen. Im Fall von Smood AG hat die PostCom den Sachverhalt in ihrer Verfügung 18/2022 vom 6. Oktober 2022 dargelegt und ist zum Schluss gekommen, dass das Unternehmen seine eigenen Sendungen befördert, die es selbst bei Lieferanten beschafft, an Endkunden verkauft und anschliessend liefert. Wie unter Ziff. 23.1 oben festgestellt wurde, betreibt die Uber Eats Switzerland hingegen einen Lieferdienst zugunsten von Händlern, die ihrerseits Waren an Endkundinnen und Kunden verkaufen. Somit handelt es sich im Fall von Uber Eats Switzerland im Vergleich zu Smood AG um ein anderes Geschäftsmodell. Diese Unterscheidung ist nicht einzig formaler Natur, sondern hat klare betriebliche und organisatorische Konsequenzen. Insbesondere bedingt das Modell der Lieferung eigener Sendungen – wie im Fall von Smood AG –, dass die Lieferungen durch das eigene Personal oder durch das Personal einer zum selben Konzern gehörenden Einheit erbracht werden. Andernfalls würde der beauftragte Dritte selbst meldepflichtige Postdienste anbieten. Dieselbe Regel gilt zuletzt auch im Falle, dass die über die Uber Eats-App bestellten Waren direkt vom Verkäufer bzw. vom Händler geliefert werden. In diesem Fall fungiert die Uber Eats Switzerland als technologische Vermittlungsplattform zwischen den Endkundinnen und - kunden einerseits sowie den Drittanbietern anderseits und erbringt keine gewerbsmässigen

Postdienste. Die gesetzlichen Kriterien für die Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG rechtfertigen daher eine unterschiedliche Behandlung eines Angebots von Lieferdiensten je nachdem, ob es für Absender von Postsendungen erbracht wird oder nicht.

26. Zusammenfassend ist festzustellen, dass Uber Eats Switzerland mit den «Uber-Lieferung» eine postalische Tätigkeit in Form eines Kurierdienstes im eigenen Namen in der Schweiz ausübt und demzufolge für das gewerbemässige Anbieten dieses Postdienstes meldepflichtig nach Art. 4 Abs. 1 PG ist.

27. Die Registrierung der meldepflichtigen Anbieterinnen in der Datenbank der PostCom ist rein administrativer Natur und die PostCom registriert die Anbieterinnen, wie bereits ausgeführt, im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgaben (Art. 22 Abs. 2 Bst. a PG). Erst die Erfassung einer meldepflichtigen Anbieterin in der PostCom-Datenbank (Art. 62 Abs. 1 VPG) ermöglicht der PostCom die effektive Durchführung der Aufsicht. So prüft sie z.B. die Einhaltung der Auskunftspflichten der Anbieterinnen gegenüber der PostCom nach Art. 59 VPG. Andererseits dient die Erfassung aller Meldepflichtigen der Information der Öffentlichkeit, da diese über die auf der Internetseite der PostCom zugängliche Liste der meldepflichtigen Anbieterinnen Kenntnis über alle im Postmarkt tätigen Anbieterinnen erhält (Art. 62 Abs. 2 VPG). Als meldepflichtige Anbieterin muss die Uber Eats Switzerland die Auskünfte erteilen, die für ihre Registrierung bei der PostCom nach Art. 4 bzw. Art. 8 VPG erforderlich sind.

27.1 Von der administrativen Pflicht zur Registrierung zu unterscheiden sind die Wirkungen der Meldepflicht nach Art. 4 PG, welche bereits von Gesetzes wegen mit dem gewerbsmässigen Anbieten von Postdiensten und ab der Betriebsaufnahme entstehen. Diese Pflichten entstehen „ex legeˮ und nicht erst mit der Registrierung bei der PostCom. Dies geht aus dem Wortlaut und dem Zweck von Art. 4 Abs. 3 PG klar hervor. Diese Bestimmung macht die Pflichten der meldepflichtigen Anbieterinnen nicht von deren Registrierung abhängig. Vielmehr genügt es, dass diese der Meldepflicht unterstehen, damit sie ebenfalls bereits den im Gesetz aufgeführten Pflichten unterliegen. Die gesetzlichen Pflichten der Meldepflichtigen sind in Art. 4 Abs. 3, Art. 9 sowie Art. 30 PG und den dazugehörenden Verordnungsbestimmungen näher umschrieben. Gegebenenfalls werden diese von der PostCom mittels Aufsichtsmassnahmen nach Art. 24 f. PG durchgesetzt. Die gesetzliche Aufsicht würde ihren Sinn verlieren, wenn ihr Beginn und deren Wirkungen von den durch die Anbieterinnen umzusetzenden Schritten, wie etwa deren Registrierung in der Datenbank der Meldepflichtigen, abhängen würde. Würde die Aufsicht über die Anbieterin nicht bereits ab Feststehen deren Meldepflicht sondern erst ab deren Registrierung ausgeübt, bestünde im stark vom Wettbewerb geprägten Markt der Kurierdienste die Gefahr, dass durch die fehlende Überwachung einer meldepflichtigen Anbieterin nicht wiedergutzumachende Wettbewerbsnachteile für andere Anbieterinnen entstehen würden. Dies hätte zur Folge, dass Anbieterinnen, welche ihrer gesetzlichen Meldepflicht und den daraus resultierenden Pflichten und mithin auch ihrer Registrierung in der Datenbank der PostCom nachkommen, gegenüber nicht registrierten Anbieterinnen, die ihre Meldeplicht mittels Beschwerde bestreiten, bei der Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit benachteiligt würden. Schliesslich wird diese Auslegung der Wirkungen der Meldepflicht dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber mit dem neuen Postgesetz eine Meldepflicht für Anbieterinnen, aber nicht etwa ein Bewilligungssystem geschaffen hat, welches ein Ausüben der Postdienste und einen Eintritt in den Postmarkt erst nach Erfüllen der Bewilligungsvoraussetzungen ermöglichen und erlauben würde.

27.2 Da sich die Meldepflicht für das Anbieten von Postdiensten bereits aus dem Gesetz ergibt und diese von der PostCom hoheitlich mit dieser Verfügung festgestellt worden ist, steht hiermit fest, dass Uber Eats Switzerland ab Datum dieser Verfügung der Aufsicht durch die PostCom untersteht. Die PostCom übt die Aufsicht über Uber Eats Switzerland deshalb im Rahmen der ihr vom Gesetzgeber zugewiesenen Aufgaben mit sofortiger Wirkung aus und fordert die Firma auf, sich innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieser Verfügung bei der PostCom zu registrieren bzw. die für ihre Registrierung erforderlichen Informationen der PostCom zu übermitteln.

28. Die Verwaltungsgebühren werden auf 6 000 Franken festgesetzt. Sie werden Uber Eats Switzerland auferlegt, welche die vorliegende Verfügung verursacht hat (Art. 31 Abs. 1 PG, Art. 77 Abs. 1 VPG sowie Art 1 Abs. 2, Art. 3 und Art. 4 Abs. 2 Gebührenreglement der PostCom vom 26. August 2013 [SR 783.018] sowie Art. 2 Abs. 1 Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]).