Verwaltungsbehörden 29.03.2007 150000143

1. Ist die Billag AG Gläubigerin im Sinne von Art. 68 Abs. 2 SchKG?

2. Falls Nein, welches sind die Voraussetzungen, damit die Billag AG die Betreibungskosten evtl. trotzdem vorab erheben könnte?

1 Sachverhalt und Analyse der Fragestellung Die Billag AG (im Folgenden: Billag) treibt für den Bund die Radio- und Fernsehempfangs- gebühren ein. Unter anderem führt sie zu diesem Zweck Betreibungen durch und schiesst die Betreibungsgebühren (Art. 68 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1, SchKG) aus der eigenen Kasse vor. Wenn die betriebenen Gebüh- renpflichtigen die vollständige Forderung sowie die Betreibungskosten nach Art. 68 Abs. 1 Satz 1 SchKG freiwillig bezahlen oder wenn die entsprechende Summe nach der Zwangs- verwertung der Billag ausbezahlt werden kann, so ergibt sich kein Problem: Die Billag erhält den geleisteten Vorschuss vollumfänglich zurück, und zwar auf ihre eigene Rechnung, aus welcher sie ihn ja auch vorgeschossen hat. Wenn hingegen die Forderungen und/oder die Betreibungskosten vom Gebührenpflichtigen – aus welchem Grund auch immer – nicht oder nur teilweise eingetrieben werden können, so fragt sich, nach welchen Regeln dieser Verlust der Billag beziehungsweise dem Bund zugewiesen werden soll. Die Billag stellt sich auf den Standpunkt, sie habe aufgrund von Art. 68 Abs. 2 SchKG das Recht, von jeder eingehenden Zahlung zunächst die im betreffenden Fall vorgeschossenen Betreibungsgebühren abzuziehen, bevor der allfällige verbleibende Betrag rechnerisch als eigentliche Gebühreneinnahme behandelt wird 1. Das Bundesamt für Kommunikation bestrei- tet dieses Recht, indem es die genannte SchKG-Vorschrift anders auslegt und auch das Ra- dio- und Fernsehrecht einbezieht 2. Mit anderen Worten sollen – auf einer Skala zwischen der vollen Bezahlung der Empfangsgebühren plus Betreibungskosten und dem vollen Ausfall beider Forderungen – nach der Meinung der Billag zuerst die eigentlichen Empfänger der Gebührenzahlungen zu Verlust kommen, nach Meinung des Bundesamtes für Kommunikati- on zuerst die Billag. Noch einmal anders ausgedrückt lässt sich die Kernfrage so formulieren: Muss der Bund als Auftraggeber der Billag als Beauftragter für die vorgeschossenen und dann ausgefallenen Betreibungskosten einen separaten Spesenersatz leisten?

Konkret konnten in den Jahren 2003 bis 2005 jeweils Betreibungskostenvorschüsse in der Höhe von 1.7 bis 2.5 Millionen Franken von den Gebührenpflichtigen nicht erhältlich gemacht werden 3. Welcher Teil davon zu Lasten der Gebührenempfänger geht, wenn die Billag so vorgeht, wie sie es möchte, kann sie selbst nicht berechnen 4. Nach der bisherigen Praxis erhielt die Billag für die ausgefallenen Betreibungskostenvor- schüsse keine gesonderte Entschädigung, beziehungsweise durfte sie dafür keine gesonder- ten Abzüge von den Einnahmen machen. Offensichtlich ging man bis anhin davon aus, dass dieser Spesenersatz im pauschalen Entgelt gemäss Ziffer 20 des zwischen dem Bund (durch

Telefonische Auskunft von Silvia von Siebenthal (Bundesamt für Kommunikation) vom 22. März 2006. Aktennotiz des Bundesamtes für Kommunikation vom 31. März 2006. Email von Rachele Tiziani (Billag) an Silvia von Siebenthal (Bundesamt für Kommunikation) vom 11. April 2006. Telefonische Auskunft von Silvia von Siebenthal (Bundesamt für Kommunikation) vom 22. März 2006.

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das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK) und der Billag am 20./22. Dezember 2000 abgeschlossenen Vertrages enthalten sei.

2 Rechtliche Beurteilung

2.1 «Ist die Billag AG Gläubigerin im Sinne von Art. 68 Abs. 2 SchKG?»

2.1.1 Regelungsgegenstand des SchKG Die Frage, wer den Verlust aus ausfallenden Betreibungskostenvorschüssen zu tragen hat, wurde bisher zu Unrecht anhand von Art. 68 SchKG diskutiert. Das Zwangsvollstreckungs- recht hat nicht zur Aufgabe, das Innenverhältnis zwischen dem Gläubiger und seinem allfälli- gen Vertreter zu regeln. Vielmehr gestaltet es grundsätzlich nur die Rechtsbeziehungen zwi- schen: a) dem Gläubiger (bei welchem grundsätzlich sein Vertreter mitgemeint ist), b) dem Schuldner und c) den Vollstreckungsbehörden, d.h. in erster Linie den Betreibungsämtern. Dies erkennt man nur schon daran, dass das SchKG der Frage der Vertretung des Gläubi- gers nur ganz punktuell Aufmerksamkeit schenkt: Art. 27 reserviert den Kantonen die Kom- petenz zur Regelung der gewerbsmässigen Parteivertretung; Art. 67 Abs. 1 Ziff. 1 verlangt, dass das Vertretungsverhältnis im Betreibungsbegehren offengelegt wird. Den allgemeinen Grundsatz, dass die Vertretung möglich ist, setzt das Gesetz in aller Regel stillschweigend voraus 5. Die Modalitäten des Innenverhältnisses ignoriert es schlichtweg. Auch Art. 68 SchKG hat nicht den Zweck, das Innenverhältnis zu regeln. Seine Funktion be- steht im Wesentlichen darin 6: a) die Betreibungskosten dem Schuldner aufzuerlegen, der die Betreibung durch die Nichterfüllung seiner Schuld verursacht hat, b) dem Gläubiger die Obliegenheit zur Bevorschussung zuzuweisen, und c) den Mechanismus von Vorschuss und Rückzahlung so zu regeln, dass der Gläubiger von Gesetzes wegen aus dem Verwertungsergebnis die Betreibungskosten zurückho- len kann. Wie der Gläubiger und sein allfälliger Vertreter die Bevorschussung, die Voraberhebung und die Verlusttragung intern unter sich aufteilen, ist nicht eine Frage des Vollstreckungsrechts, sondern desjenigen Rechts, welches das Innenverhältnis gestaltet. Das SchKG regelt dies genauso wenig, wie es dem selber handelnden Gläubiger vorschreibt, was er mit der Haupt- forderung und den vorgeschossenen Gebühren in seiner Buchhaltung zu machen hat. So ist es nicht überraschend, dass die Literatur und Rechtsprechung zum SchKG dem Innenver- hältnis keine besondere Aufmerksamkeit schenken. Das SchKG wäre übrigens auch der völlig falsche Ort, um die Modalitäten der Abrechnung zwischen dem Gläubiger und seinem Vertreter zu regeln. Viel zu gross ist die Palette der

möglichen Rechtsgrundlagen des Innenverhältnisses, kann es doch beispielsweise auf Fami- lienrecht beruhen, auf Vormundschaftsrecht, auf Rechtsgeschäft unter Privaten (Auftrag, Arbeitsvertrag, Prokura etc. nach Obligationenrecht), auf Gesellschaftsrecht (Vertretung der Gesellschaft durch ihre Organe), oder eben auf Verwaltungsrecht wie im vorliegenden Fall. Vgl. Kurt Amonn / Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 8 N. 12. Ausführlicher zu Art. 68 SchKG die «Rechtsabklärung betreffend die Anfrage vom 28. Juni 2005» (gerichtet ans Bundesamt für Kommunikation) der Sektion Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht des Bundesamtes für Justiz.

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Vor diesem Hintergrund kann die heute streitige Frage nicht durch eine Auslegung von Art. 68 SchKG gelöst werden. Vielmehr muss danach gefragt werden, wer aufgrund des Innen- verhältnisses welche Rechte und Pflichten hat.

2.1.2 Gläubigerstellung aufgrund des verwaltungsrechtlichen Innenver- hältnisses Am Ausgangspunkt der Überlegung steht richtigerweise die Gebührenforderung, welche als verwaltungsrechtliche Abgabe dem Bund zusteht. Dieser verwendet die Gebühreneinnah- men in erster Linie für die Finanzierung der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesell- schaft (SRG), was hier jedoch nichts zur Sache tut. Die für das Innenverhältnis zentralen Erlasse sind das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 ü- ber Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) sowie die Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 (RTVV, SR 784.401), deren jeweilige Totalrevision am 1. April 2007 in Kraft tritt 7. Das Gesetz überlässt dem Bundesrat die Wahl, das Inkasso der Empfangsgebühren einer Verwaltungsstelle oder einer unabhängigen Organisation zu übertragen 8. Der Bundesrat hat sich in der RTVV für die Variante der Übertragung auf eine unabhängige Organisation ent- schieden und das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommu- nikation (UVEK) beauftragt, eine Stelle ausserhalb der Bundesverwaltung als Gebührener- hebungsstelle zu bezeichnen 9. Schon in der Verordnung werden dieser Stelle weitreichende Kompetenzen zugewiesen, welche unter anderem den Erlass von Verfügungen und die Betreibung säumiger Gebührenpflichtiger umfassen. Die letztgenannte Kompetenz umfasst von Wortlaut und Sinn her alle Rechtshandlungen, die im Zusammenhang mit einer Betrei- bung notwendig sein können, also auch die Bevorschussung nach Art. 68 Abs. 1 SchKG, sowie die Voraberhebung nach Art. 68 Abs. 2. Diese Regelung steht in Einklang mit Art. 33 Abs. 1 OR, wonach das öffentliche Recht seine Vertretungsverhältnisse autonom regelt. Für die konkrete Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bund und der Ge- bührenerhebungsstelle kommen grundsätzlich zwei Konstruktionen in Frage: Entweder ein Inkassomandat, d.h. die Beauftragung und Bevollmächtigung, im Namen und auf Rechnung des Bundes die Gebühren einzutreiben. Oder die Abtretung (Zession) der Gebührenforde- rungen gegen ein Entgelt (man kann dies als Factoring bezeichnen) 10. Im ersten Fall bleiben die Gebührenforderungen Forderungen des Bundes, und die Gebührenerhebungsstelle han- delt beim Ausstellen der Rechnungen, beim Mahnen, beim Betreiben, bei der Entgegennah- me der Zahlungen etc. als Vertreterin des Bundes; im zweiten Fall werden die Forderungen

auf die Gebührenerhebungsstelle übertragen, und diese kann sie in eigenem Namen geltend machen. Dem Gesetz selber ist nicht völlig zweifelsfrei zu entnehmen, auf welche Art diese Übertra- gung rechtlich konstruiert werden soll. Der Wortlaut spricht durch die Wortwahl «die Erhe- bung der Empfangsgebühren (...) übertragen» 11 eher für ein blosses Inkassomandat, lässt Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG), AS 2007 737, SR 784.40; Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV), AS 2007 787, SR 784.401. Art. 55 Abs. 3 in der geltenden Fassung des Gesetzes; Art. 69 Abs. 1 in der Fassung der Totalrevision vom 24. März 2006. Art. 48 Abs. 1 in der geltenden Fassung der Verordnung; Art. 65 Abs. 1 in der Fassung der Totalrevision vom 9. März 2007. Siehe für die im Privatrecht entwickelten, hier aber ebenso brauchbaren Begriffe des Inkassomandates und des Factoring die privatrechtliche Literatur, beispielsweise Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 3. Auflage 2003, Walter R. Schluep / Marc Amstutz, Einleitung vor Art. 184 ff., Ziffer 113 zur Zession als Definitionsbestandteil des Factoring. Die bereits zitierten Art. 55 Abs. 3 RTVG 1991 und Art. 69 Abs. 1 RTVG 2006.

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die Frage letztlich aber offen. Auch die Verordnung ist in diesem Punkt nicht präziser 12. Klar- heit schafft jedoch der auf Art. 48 Abs. 3 RTVV 1997 gestützte verwaltungsrechtliche 13 Ver- trag vom 20./22. Dezember 2000 zwischen dem Bund und der Billag: Er enthält nicht den geringsten Hinweis auf eine Zession der Gebührenforderungen an die Billag. Vielmehr wer- den die Details der Akquisition, der Rechnungsstellung, des Mahn- und Betreibungswesens etc. geregelt. Da weder das Gesetz noch die Verordnung noch der Vertrag den Übergang der Forderungen auf die Billag anordnen, bleibt die Eidgenossenschaft Gläubigerin: Eine Zession geschieht nicht, ohne dass sie irgendwo angeordnet oder vereinbart wird.

2.1.3 Ergebnis Aus dem Gesagten folgt, dass im Rahmen von Art. 68 SchKG und darüber hinaus: a) die Eidgenossenschaft Gläubigerin der Gebührenforderungen ist, und b) die Billag bei der Erhebung der Gebühren zur Vertretung der Eidgenossenschaft er- mächtigt ist. Aus den vorliegenden Unterlagen geht hervor, dass die Billag dies in der Realität so hand- habt und ausdrücklich als Vertreterin des Bundes auftritt.

2.2 «Falls Nein, welches sind die Voraussetzungen, damit die Bil- lag AG die Betreibungskosten evtl. trotzdem vorab erheben könnte?»

2.2.1 Interpretation der Fragestellung Nach dem Gesagten steht fest, dass die Billag im Namen und Auftrag der Eidgenossen- schaft nicht nur die Betreibung einleitet und die Betreibungskosten vorschiesst, sondern die- se auch aus Zahlungseingängen wieder erheben kann. Eine andere Frage ist jedoch, in wel- cher Reihenfolge im Innenverhältnis die ursprüngliche Gebührenforderung und der Anspruch auf Rückerstattung der Betreibungskosten gedeckt werden. Die Frage ist daher so zu interpretieren: «Hat die Billag aus anderen Rechtsgründen als Art. 68 SchKG das Recht, von jeder ein- gehenden Zahlung zunächst die im betreffenden Fall vorgeschossenen Betreibungsge- bühren abzuziehen, bevor der allfällige verbleibende Betrag rechnerisch als eigentliche Gebühreneinnahme behandelt wird?»

2.2.2 Auslegung des Vertrages vom 20./22. Dezember 2000 Da weder das RTVG noch die RTVV eine Antwort enthalten, muss sie durch eine Auslegung des Vertrages vom 20./22. Dezember 2000 ermittelt werden. Eine ausdrückliche Regelung, in welcher Priorität die ursprüngliche Gebührenforderung und der Anspruch auf Rückzahlung der Betreibungsgebühren gedeckt werden sollen, enthält der Vertrag nicht. Er regelt jedoch die Geldflüsse folgendermassen:

Art. 48 RTVV 1997 und Art. 65 RTVV 2007. Aus Zeit- und Platzgründen werden hier keine Ausführungen zur verwaltungsrechtlichen Natur des Vertrages gemacht.

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a) Nach Ziffer 7 Absatz 2 in Verbindung mit Anhang 2 überweist die Billag der SRG di- rekt die Netto-Gebühreneingänge (d.h. die gesamten Eingänge minus Rückzahlungen und Stornos). b) Nach Ziffer 20 hat die Billag gegenüber dem Bund Anspruch auf ein Entgelt, welches «sämtliche Forderungen (...) gegenüber dem Bund für die Aufgaben nach Artikel 48 Absatz 1 und 2 RTVV und nach diesem Vertrag» deckt (Absatz 4 a.a.O.). Das Entgelt ist nach Ziffer 20 und Anhang F indexiert, wobei zu zwei Dritteln der Landesindex für Konsumentenpreise und zu einem Drittel ein Index für Portogebühren und Postspesen massgeblich sind. c) Ziffer 9 verweist auf Art. 44 Abs. 4 RTVV (entspricht dem neuen Art. 62 Abs. 1), nach welchem die Gebührenerhebungsstelle von säumigen Gebührenpflichtigen für jede schriftliche Mahnung Fr. 5.- und für jede zu Recht angehobene Betreibung Fr. 20.- er- heben kann. Weder dem Verordnungstext noch dem Vertrag ist zu entnehmen, ob diese Zusatzgebühren zugunsten der Billag oder zugunsten der Gebührenempfänger erhoben werden. In der Praxis verblieben die entsprechenden Erträge bisher der Bil- lag. Für die gestellten Fragen kann offen bleiben, ob diese Praxis richtig ist. Es versteht sich von selbst, dass bei der Arbeit der Billag neben den ausdrücklich berück- sichtigten Postspesen noch die verschiedensten anderen Unkosten anfallen: Büroräume, EDV, Fahrtkosten und sonstige Spesen der Aussendienstmitarbeiter, Druck der Rechnungen und Mahnungen, Telefongebühren, etc. – und natürlich die Betreibungsgebühren. Über Ziffer 29 letzter Absatz des Vertrages ist subsidiär das OR anwendbar. Dort hat die Auftragnehmerin zwar in der Regel nach Art. 402 OR Anspruch auf Spesenersatz, doch kann dies auch anders vereinbart werden. Insbesondere kann auch im Privatrecht vereinbart wer- den, dass der Spesenersatz im Honorar des Beauftragten enthalten ist 14. Und genau diese Lösung haben der Bund und die Billag gewählt: Die Spesen werden der Billag nicht separat erstattet, sondern sind nach der ausdrücklichen Vorschrift von Ziffer 20 Absatz 4 des Vertrages («sämtliche Forderungen») im pauschalen Entgelt enthalten. Somit trägt die Billag das Risiko, dass die Kosten höher ausfallen als geplant – sie erhält dafür aber die Chance, die Kosten tief zu halten und somit ihren Gewinn zu maximieren. Als einzige

Ausnahme von diesem Prinzip werden in der Praxis die Zusatzgebühren gemäss Art. 44 Abs. 4 RTVV (neu Art. 62 Abs. 1) behandelt, indem die Billag diese als besondere Umtriebs- entschädigung für sich selber behält. Diese Ausnahme beruht jedoch auf einer Sonderrege- lung in der Verordnung und im Vertrag (Ob deren Auslegung durch die bisherige Praxis rich- tig ist, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung). Nicht einzusehen ist aufgrund der geschilderten Regelung, warum auch beim durch ausge- fallene Betreibungsgebühren entstehenden Aufwand vom Prinzip der Pauschalentschädi- gung abgewichen werden soll: Auch hier geht es um Kosten, die von Dritten in Rechnung gestellt werden und die im Vertrag nicht gesondert behandelt werden. Der einzige Unter- schied zu den übrigen Spesen ist, dass bei diesen in der Regel keine Möglichkeit besteht, sie von den Gebührenpflichtigen zurück zu erhalten. Dies ist jedoch kein Grund dafür, dass die Betreibungskosten ganz oder teilweise zu einer zusätzlichen Entschädigungsforderung der Billag gegen die Eidgenossenschaft (zu Lasten der SRG und der anderen Gebühren- empfänger) führen sollen. Nichts anderes als eine solche Entschädigung wäre es jedoch per saldo, wenn die Billag von partiellen Zahlungen vorab sich selbst den Ersatz für die vorge- schossenen Betreibungskosten gutschreiben könnte. Könnte sich die Billag für den durch ausfallende Betreibungskosten entstehenden Aufwand entschädigen lassen, ohne dass dies in der Verordnung oder im Vertrag in Abweichung vom Prinzip der Pauschalentschädigung geregelt ist, so müsste dasselbe auch für die Fahrkosten

Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 3. Auflage 2003, Rolf H. Weber, Art. 402 N. 16 (mit Hinweisen).

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der Aussendienstmitarbeiter gelten, für die Telefongebühren, für den Druck der Rechnungen, Mahnungen und Betreibungsbegehren. Die Vertragspartner hatten beim Vertragsschluss nach dem Vertrauensprinzip 15 nicht den geringsten Anlass, an der geschilderten Risiko- und Chancen-Verteilung zu zweifeln. Die Regelung in Ziffer 20 des Vertrages ist klar; der Billag war bewusst, dass sie als Unterneh- merin unter Vertrag genommen wurde und ihr unternehmerisches Risiko würde tragen müs- sen.

2.2.3 Ergebnis Die Billag hat nach dem geltenden und künftigen RTVG (inkl. RTVV) und dem geltenden Vertrag vom 20./22. Dezember 2000 nicht das Recht, von jeder eingehenden Zahlung zu- nächst die im betreffenden Fall vorgeschossenen Betreibungsgebühren abzuziehen, bevor der allfällige verbleibende Betrag rechnerisch als eigentliche Gebühreneinnahme behandelt wird.

3 Zusätzliche Bemerkungen

3.1 Mögliche Neuformulierung der Vertragsbestimmungen

Es ist nach den obenstehenden Ausführungen nicht nötig, aber möglich, die Vertragsbe- stimmungen um eine ausdrückliche Antwort auf die heute interessierende Frage zu ergän- zen. Eine Möglichkeit wäre, am Ende von Ziffer 20 Absatz 4 einen zweiten Satz einzufügen: «(...) und nach diesem Vertrag. Insbesondere gelten damit sämtliche Auslagen als ent- schädigt, seien es Kommunikations- und Transportkosten, Gebühren jeglicher Art oder sonstige Aufwendungen.»

3.2 Klärung der Verwendung der Zusatzgebühren für Mahnungen und Betreibungen Wie bereits in Ziffer 2.2.2 ausgeführt, regelt weder der Vertrag vom 20./22. Dezember 2000 noch die RTVV die Frage, zu wessen Gunsten die Zusatzgebühren nach Art. 44 Abs. 4 RTVV (neu Art. 62 Abs. 1) erhoben werden. Es ist wünschenswert, dass diese Frage abge- klärt und ausdrücklich geregelt wird. Dafür dürfte eine entsprechende Klausel im Vertrag zwischen der Billag und der Eidgenos- senschaft reichen, da es nicht um die Frage der Verpflichtung von Dritten (d.h. der Gebüh- renzahler) geht.

Das Vertrauensprinzip gilt selbstverständlich auch beim Abschluss von öffentlichrechtlichen Verträgen (Art. 5 Abs. 3 BV; Ziffer 29 letzter Absatz des Vertrages i.V.m. Art. 2 Abs. 1 ZGB).

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