Verwaltungsbehörden 03.05.2006 JAAC 70.81

1. (...)

2. Gemäss Art. 114 Abs. 1 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) erlässt das EDA die erforderlichen Bestimmungen zum Vollzug der Art. 81-88 BPV, welche die Leistungen des Arbeitgebers bei Versetzungen und Einsätzen im Ausland sowie bei internationalen Organisationen regeln. Art. 114 Abs. 3 BPV verlangt, dass bei der Festlegung der Abgeltungen und sonstiger Massnahmen zugunsten des Personals nach den Art. 63 und 81-88 der persönlichen Situation des entsandten Personals Rechnung getragen wird. Die VBPV-EDA enthält unter dem Titel «Begleitpersonen» (9. Titel), «Beteiligung an den Kosten für berufliche Vorsorge» (3. Abschnitt) die folgenden Bestimmungen: «Art. 123 Voraussetzungen (Art. 114 Abs. 3 BPV) 1 Das EDA beteiligt sich an den Kosten der Begleitperson für ihre berufliche Vorsorge, wenn: a. der Vorsorgevertrag mit einer Vorsorgeträgerin, die der Versicherungs- oder Bankenaufsicht unterstellt ist und Sitz in der Schweiz hat, abgeschlossen wurde; b. der Vorsorgevertrag eine Spar- und Risikokomponente bei Invalidität infolge Krankheit oder Unfall mit einer Jahresrente von mindestens 12 000 Franken enthält und diese Risiken nicht durch eine andere Versicherung abgedeckt sind; c. der Vorsorgevertrag eine Klausel über die Prämienbefreiung bei Invalidität enthält; d. die Auszahlung des angesparten Kapitals oder des Rückkaufswerts (Freizügigkeitsfall) vor Eintritt eines Vorsorgefalles an eine der staatlichen Aufsicht unterstellte Vorsorgeträgerin im In- oder Ausland erfolgt. 2 Absatz 1 gilt für Begleitpersonen von Angestellten nach Artikel 1 Absatz 1 auch bei einem Arbeitsort in der Schweiz.

Art. 124 Betrag der Beteiligung (Art. 114 Abs. 3 BPV) 1 Erzielt die Begleitperson ein Erwerbseinkommen bis 16 800 Franken im Jahr, so beteiligt sich das EDA mit 6600 Franken an ihren Kosten für die berufliche Vorsorge. 2 Übersteigt das Erwerbseinkommen der Begleitperson 44 000 Franken im Jahr, so entfällt die Kostenbeteiligung des EDA. 3 Bei einem Erwerbseinkommen der Begleitperson zwischen 16 800 und 44 000 Franken im Jahr wird die Kostenbeteiligung anteilsmässig gekürzt.»

3. Die Beschwerdeführer verlangen eine Beteiligung des EDA an den Kosten für die berufliche Vorsorge im Sinne von Art. 123 f. VBPV-EDA. Bei «Job-Sharing» sei der Grenzbetrag von Fr. 44’000.- (Art. 124 Abs. 2 VBPV-EDA) aufzuheben. Unter den Parteien ist unbestritten, dass die beiden Beschwerdeführer je einzeln als Begleitpersonen (je des anderen) im Sinne von Art. 3 Bst. d VBPV-EDA anzusehen sind; so erhalten sie gemäss den Ausführungen des EDA beide je die Hälfte verschiedener für Begleitpersonen vorgesehene Leistungen. Das EDA hat den Beschwerdeführern hingegen einen Beitrag nach Art. 123 ff. VBPV-EDA verweigert, weil beide je ein Einkommen von über Fr. 44’000.- erzielten (Bruttojahreseinkommen ...) und damit gestützt auf Art. 124 Abs. 2 VBPV-EDA eine Beteiligung entfalle. Im Folgenden ist damit zu prüfen, ob im Falle von «Job-Sharing» von Ehepartnern die Einkommensobergrenze von Art. 124 Abs. 2 VBPV-EDA auch zu gelten hat, was dazu führen würde, dass die Beschwerdeführer aufgrund der Höhe ihres Einkommens keinen Anspruch auf die fragliche Beteiligung erheben könnten. a.aa. Ausgangspunkt jeglicher Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der zu interpretierenden Bestimmung (vgl. BGE 121 II 368 E. 4.2, BGE 129 II 114 E. 3, BGE 123 III 285 E. 2 b/bb mit Hinweisen, BGE 122 V 364 E. 4 a). Der Wortlaut von Art. 123 f. VBPV-EDA ist hinsichtlich der vorliegenden Fragestellung klar. Art. 124 VBPV-EDA stellt als Kriterium, ob ein Anspruch besteht, auf das Erwerbseinkommen der Begleitperson ab, welches Fr. 44’000.- nicht übersteigen darf. Die Verordnung sieht keine spezielle Regelung vor für «Job-Sharing» oder für den Fall, dass zwei Ehegatten je Teilzeitanstellungen innehaben. Betrachtet wird lediglich die Situation der (einzelnen) Begleitperson, nicht aber die Situation des Partners (des Angestellten des EDA) oder des Haushalts als Ganzes. Da vorliegend die Beschwerdeführer, welche beide je als Begleitpersonen anzusehen sind, je einzeln die Einkommensgrenze von Fr. 44’000.- klar übertreffen, ist Art. 124 Abs. 2 VBPV-EDA nach dessen Wortlaut eindeutig anwendbar und die Bedingungen für eine Kostenbeteiligung des EDA sind nicht erfüllt. Die anderen - die historische, die zeitgemässe, die systematische und die teleologische - Auslegungsmethoden (siehe BGE 128 I 291 E. 2.4, BGE 128 II 62 E. 4, BGE 129 II 118 E. 3; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 216-218) führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Laut den Materialien zur Entstehung der Art. 123 ff. VBPV-EDA besteht deren Zweck darin, Begleitpersonen, welche ihren Partnern an deren Arbeitsstelle im Ausland gefolgt sind und welchen häufig die Möglichkeit der Ausübung einer eigenen beruflichen Tätigkeit nicht offen steht (häufige Versetzung des Partners, Arbeitsbewilligung, generelle

Schwierigkeit, im Ausland eine Arbeitsstelle finden usw.) und die damit keine eigene berufliche Vorsorge aufbauen können, einen Ausgleich für deren verminderten Sozialversicherungsschutz zu bieten. Es soll die Benachteiligung gegenüber Partnern von Angestellten der Bundesverwaltung in der Schweiz aufgefangen werden, welchen die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit offen steht und welche einer solchen zu einem grossen Teil auch effektiv nachgehen (61% der Haushalte von Angestellten der Bundesverwaltung würden gemäss einer Studie über ein durchschnittliches Zweiteinkommen von Fr. 44’000.- verfügen) sowie einen entsprechenden Versicherungsschutz aufbauen können. Aus den Materialien lässt sich somit schliessen, dass sich die Regelung einzig an die Begleitpersonen richtet, deren Benachteiligung aufgrund der eingeschränkten Möglichkeit zum eigenen Arbeitserwerb und des entsprechend mangelhaften Aufbaus einer beruflichen Vorsorge aufgrund der Versetzung ihrer Partner ins Ausland gemildert werden soll. Nicht nur nach dem Wortlaut, sondern auch nach dem Normzweck und den Materialien ist folglich im Zusammenhang mit Art. 124 VBPV-EDA lediglich die Situation und das Erwerbseinkommen der Begleitpersonen relevant für die Frage, ob ein Anspruch auf eine Beteiligung besteht oder nicht. Die Verhältnisse beim Partner der Begleitperson (Angestellter des EDA), so ob dieser selbst bloss teilzeitlich angestellt ist, sind unbeachtlich und ebenso hat der Verordnungsgeber nicht die Situation der Lebenspartner insgesamt (Gesamteinkommen des Haushalts; Teilzeit beider Partner bzw. «Job-Sharing») als massgebliche Grösse angesehen. Dies ist auch konsequent angesichts des Ziels der Gleichstellung der Begleitpersonen hinsichtlich Aufbaus einer beruflichen Vorsorge mit den Ehepartnern von Bundesangestellten mit schweizerischem Arbeitsort. bb. Es bleibt zu prüfen ob betreffend «Job-Sharing» die Verordnung eine planwidrige Unvollständigkeit (Lücke) aufweist. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzes bedeutet, d. h. ein sogenanntes qualifiziertes Schweigen des Gesetzes darstellt. In diesem Fall hat das Gesetz nicht eine Rechtsfrage übersehen, sondern diese stillschweigend -

im negativen Sinn - mitentschieden (Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 234 - 236). Es ist angesichts des dargelegten Zwecks der Regelung von Art. 123 ff. VBPV-EDA davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber bewusst in jedem Fall, in welchem die Begleitperson ein Einkommen von über Fr. 44’000.- erreicht, einen Anspruch verneinen wollte und dass er ebenso bewusst keine spezielle Regelung getroffen hat für die Sachlage, in welcher zwei Ehepartner im Auslandeinsatz beide Teilzeit bzw. im «Job-Sharing» arbeiten. Das Fehlen einer Spezialordnung für das «Job-Sharing» ist somit als qualifiziertes Schweigen des Verordnungsgebers zu werten und eine planwidrige Unvollständigkeit der Verordnung kommt nicht in Betracht. cc. Übertrifft also wie vorliegend die Begleitperson (bzw. beide) mit ihrem Einkommen die Obergrenze von Fr. 44’000.-, entfällt nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes der Anspruch auf einen Beitrag nach Art. 123 ff. VBPV-EDA; dies unabhängig von der gesamten Einkommens- und Beschäftigungssituation des Ehepaares. Aufgrund der Tatsache, dass die beiden Beschwerdeführer nur je 50%-Stellen einnehmen, ergibt sich keine abweichende Behandlung.

Die Regelung in Art. 123 ff. VBPV-EDA erweist sich im Übrigen gerade für den vorliegenden Fall keineswegs als lückenhaft. Die beiden Beschwerdeführer sind einerseits - anders als die von Art. 123 ff. VBPV-EDA anvisierten Begleitpersonen - beide aufgrund ihrer Anstellungen durchaus in der Lage, einen Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge aufzubauen. Andererseits haben die Ehepartner die Lösung des «Job-Sharings» und damit von Teilzeitarbeit freiwillig gewählt, während die Beteiligung des EDA an der beruflichen Vorsorge speziell für Begleitpersonen vorgesehen wurde, welche im Ausland gerade nicht die Wahl haben, ob sie arbeiten wollen oder nicht bzw. zu welchem Beschäftigungsgrad. Damit haben die Beschwerdeführer (je einzeln) auf die Erzielung von höherem Einkommen und entsprechend auf höheren Sozialversicherungsschutz aus eigenem Antrieb und aufgrund eigener Vorstellungen der Lebensgestaltung verzichtet. Diese finanziellen «Nachteile» haben keineswegs etwas mit der Tatsache zu tun, dass die Beschwerdeführer für das EDA im Ausland tätig sind, sondern sind darauf zurückzuführen, dass sie sich für das fragliche Anstellungsmodell entschieden haben. Die Beschwerdeführer machen ferner nicht geltend, dass sie die «Job-Sharing»-Variante bei schweizerischem Arbeitsort nicht gewählt hätten (in welchem Fall sich genau die gleiche Situation betreffend Vorsorgeschutz ergäbe) und sie hierzu aufgrund ihres Auslandeinsatzes gezwungen seien; so haben bereits vor der Teilung der Stelle als A. beide Ehegatten unabhängige Teilzeitanstellungen von 50% eingenommen. Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführer für das EDA im Ausland leben und arbeiten, ergibt sich folglich für diese gar kein Nachteil im Hinblick auf die berufliche Vorsorge - anders als für die von Art. 123 ff. VBPV-EDA ins Auge gefassten Personen. Zusammenfassend lässt sich die Auslegung der in Frage stehenden Normen durch das EDA nicht beanstanden. b. Auch ein Widerspruch der fraglichen Verordnungsbestimmungen mit dem übergeordneten Recht ist nicht zu sehen. In ihrer Beschwerde an das EDA vom 14. Januar 2004 machten die Beschwerdeführer geltend, Art. 6 BPV (Gleichstellung von Mann und Frau) sei verletzt und sie sähen die Chancengleichheit und Gleichstellung beeinträchtigt, da einer von ihnen beiden das Arbeitsverhältnis auflösen müsste, damit eine Gleichstellung in

der beruflichen Vorsorge mit einem vollzeitbeschäftigten Kollegen mit (nicht erwerbstätiger) Ehefrau oder Begleitperson erzielt werden könnte. aa. Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere dann verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 129 I 3, BGE 123 I 141; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 60 ff.; Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 495).

Eine Rechtsungleichheit in diesem Sinne kann in der in Frage stehenden Regelung nicht gesehen werden, da gerade schematisch und unabhängig von der Situation der Lebenspartner insgesamt für alle Fälle einzig auf die Begleitpersonen und deren Einkommen abgestellt wird (oben E. 3a/aa). Die Tatsache, dass eine Begleitperson, welche ihrem (zu 100% angestellten) Partner ins Ausland folgt und keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, einen vollen Anspruch auf Beteiligung am Vorsorgeaufbau hat, bewirkt keine Ungleichbehandlung im rechtlichen Sinn mit der Situation, in welcher die Beschwerdeführer sich befinden, denn die beiden Sachlagen sind gar nicht miteinander vergleichbar. Es handelt sich nicht um «gleiche» Situationen, die gleich behandelt werden müssen, da im ersten Fall anders als im zweiten die Begleitperson kein Einkommen erzielt und entsprechend keinen eigenen Sozialversicherungsschutz aufbauen kann (weswegen die Beteiligung des EDA sich rechtfertigt). Weiter kann auch keine Rede sein davon, dass der Verordnungsgeber eine nötige Unterscheidung unterlassen hätte; eine spezielle Regelung für Personen im «Job-Sharing» (oder für Teilzeitarbeit) hat sich nämlich gerade nicht aufgedrängt. Um den Zweck der Regelung (E. 3a/aa) zu erreichen, genügte es, eine Einkommensgrenze festzulegen, welche sich einzig an den Verhältnissen bei der Begleitperson - deren Versicherungsschutz gesichert werden soll - orientiert, ohne auf jene des Angestellten des EDA bzw. jene des Ehepaars insgesamt abzustellen (siehe oben E. 3a/aa). bb. Nach Art. 6 Abs. 1 BPV (siehe auch Art. 8 Abs. 3 BV) hat der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass Angestellte nicht aufgrund von Geschlecht oder Lebensform benachteiligt werden. Absatz 2 der Bestimmung verlangt überdies Massnahmen zur Gleichstellung von Mann und Frau. Eine Diskriminierung aufgrund von Geschlecht oder Lebensform (wozu das «Job-Sharing» nicht gehört) ist jedoch in der geschlechtsneutral ausgestalteten Regelung von Art. 123 ff. VBPV-EDA nicht zu sehen und auch im konkreten Fall der Beschwerdeführer resultierte keine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts. «Nachteile» erfahren die Beschwerdeführer einzig aufgrund ihrer auf freiwilliger Basis gefällten Entscheidung, eine 100%-Stelle zu teilen, anstatt sie nur durch einen Ehepartner besetzen zu lassen. Die Beschwerdeführer berufen sich damit zu Unrecht auf Art. 6 BPV. (...)